Auto Penal Nº 899/2021, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 739/2021 de 21 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

AUTO: 00899/2021

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 739/21.

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 615/2020

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE MIRANDA DE EBRO (BURGOS).

ILMOS/A. SRES/A. MAGISTRADOS/A:

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

Dª MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.

A U T O NÚM. 899/2021

En Burgos, a veintiuno de diciembre de dos mil veintiuno.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Procurador D. Juan Carlos Yela Ruíz se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el Auto de fecha 14 de julio de 2021 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Miranda de Ebro en las diligencias previas nº 615/2014 por el que se acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de la causa, habiéndose desestimado el previo recurso de reforma por auto de fecha 28 de octubre de 2021 y alegándose en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.

SEGUNDO.-Admitido el recurso de apelación, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y partes personadas, alegando lo que a su derecho convino, y remitidas las actuaciones para resolución a esta Sala de la Audiencia Provincial, habiéndose designado como ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Dolores Fresco Rodríguez, quedaron las actuaciones pendientes para dictar la resolución oportuna.

Fundamentos

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de querella interpuesta por Porfirio, Raimundo y Antonia contra Rodolfo y Asunción por un delito continuado de prevaricación urbanística, con base en los hechos que en síntesis se exponen a continuación:

Situación: El solar de referencia ocupa los terrenos: terrenos situados en la manzana delimitada por las calles: Real Allende, del Olmo, Arenal y San Nicolás. CALLE000 NUM000, CALLE001 ne NUM001'Referencia catastral NUM002; Referencia catastral NUM003; Referencia catastral NUM004; Referencia catastra I NUM005.

Las fincas arriba mencionadas tenían la calificación de suelo urbano consolidado con la categoría de solar, de acuerdo con lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico. De acuerdo con categoría se pagaron las plusvalías correspondientes en el momento de su adquisición y durante casi 50 años se ha estado pagando el lBl (lmpuesto sobre Bienes lnmuebles).

En cuanto a la adquisición de los terrenos que se corresponden con CALLE000 nº NUM000 se relata en la querella que en cuanto a la primera adquisición en documento público otorgado por el notario de La Guardia Don Agapito, Doña Leticia, Doña Lorena, Don Jose Pedro, Don Jose Miguel y Doña María, compraron conjuntamente y en las cuotas que el instrumento publico señala la casa conocida como 'POSADA DEL JUSTO' con los terrenos colindantes, constituyentes de una sola finca a efectos registrales. Dicha finca está ubicada en CALLE000, frente a la iglesia del Espíritu Santo, y fue demolida por encontrarse en estado de ruina inminente en el año 1971. Presentada la liquidación de Plusvalía, esta se llevó a cabo por la Corporación con arreglo a la ley de régimen Local en sus artículos 510 a 526, con un montante que rondaba las doscientas mil pesetas, teniendo en cuenta que se trataba de un solar edificable y así por Ley definido.

En cuanto a la segunda adquisición se señala que se trata de Casa sita en la CALLE000, separada de la posada precitada por calleja de servidumbre, asimismo propiedad de este inmueble, como acceso a otro de tres alturas contigua a la casa referenciada. Ambos inmuebles tenían por destino diferentes viviendas, así como locales de negocio y almacén. Dicha propiedad fue adquirida asimismo en 1971, por los titulares arriba mencionados, junto con los terrenos anexos a este inmueble que se mencionan en la escritura de referencia.

Tercera adquisición: Edificio sito en la CALLE001, que es adquirido a las Religiosas de la Enseñanza de Haro, con los terrenos adjuntos que asimismo constituían la propiedad, como una sola unidad constatada en el registro. El edificio fue posteriormente derribado por ruina evidente, una vez desocupados sus moradores. Estos terrenos, en el momento de su adquisición estuvieron sometidos igualmente al impuesto de plusvalía como solares edificables, según la ley de régimen Local en aquellas fechas vigente.

- La Modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Miranda de Ebro para su adaptación a la Ley 5/L999, de 8 de abril, de Urbanismo de Castilla y León se promueve por el propio Ayuntamiento, invocando como justificación la necesidad de adaptar el planeamiento general de este Municipio a la normativa urbanística de Castilla y León, dando cumplimiento a la Disposición Transitoria Primera de la propia Ley 5/1999.

En fechas 5 y 10 de agosto de 2005 ha tenido entrada en la Consejería de Fomento la documentación remitida por el Ayuntamiento de Miranda de Ebro para cumplir la Orden de 2 de diciembre de 2004, comprensiva del Texto Refundido de la Modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Miranda de Ebro (Burgos) para su adaptación a la Ley 5/1999, de 8 de abril, de Urbanismo de Castilla y León, con la subsanación de las deficiencias indicadas en la citada Orden y las nuevas modificaciones introducidas por el Ayuntamiento, más el Plan Especial de Reforma lnterior del Conjunto Histórico de Miranda de Ebro, que se asume como parte de la Modificación. Posteriormente, en fecha 19 de agosto de 2005 se remite corrección de errores en relación al acuerdo plenario de 29 de julio de 2OO5.'

La Modificación incluye una serie de cambios en zonas verdes y otros espacios libres públicos..... los cuales deben tramitarse separadamente conforme al procedimiento previsto en elArt.58.3.c) de la Ley 5/1'999, y su aprobación definitiva corresponde a la Junta de Castilla v León, previo informe favorable del Consejero de Fomento y del Consejo Consultivo.

Aprobado definitivamente por el Pleno delAyuntamiento de Miranda de Ebro el 2 de Octubre de 2003 Este plan especial no tiene competencia para llevar a cabo calificaciones de suelo que corresponden al plan general. El PERI 2003 debía ajustarse en a lo establecido por el PGOU de 1999 vigente en ese momento.

En contra de la ley y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, se aprueba una recalificación del solar de referencia degradándolo a suelo urbano no consolidado. Esto se traduce en una reducción de la edificabilidad aparte de obligar a los propietarios de dicho solar a realizar una serie de cesiones gratuitas que lo hacen de todo punto inviable e injustificable calificándolo los querellantes como un auténtico expolio carente de justificación jurídica.

Aprobada con fecha 3 de Diciembre de 2009 por el Exmo Ayuntamiento, fue aprobada definitivamente por orden FYM/402/2O13 de la Junta de Castilla y León de fecha 10 de mayo de 2013.

- La aprobación definitiva de la Modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Miranda de Ebro (Burgos), que implica la modificación del PERI del Conjunto Histórico en el área del entorno de la lglesia del Espíritu Santo, Sector S-4 (UA-4)y en área del entorno de la Casa de Don Lope, afecta a determinaciones de ordenación general, entre otras la clasificación de suelo, y los Sistemas Generales, previstas en los apartados b)y c) del artículo 41 de la Ley de Urbanismo de Castilla y León. Por todo ello su aprobación definitiva corresponde a la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla v León.

Se señala que esta esta modificación puntual del PGOU, no corrige la ilegalidad de la que éste adolecía, al seguir manteniendo el solar de referencia como suelo urbano no consolidado, a sabiendas de su injusticia, por tanto se sigue sometiendo a los titulares del solar a soportar unas cargas de carácter económico y realizar una serie de cesiones a las que no deben estar obligados. Parcialmente el terreno situado en la CALLE001 recupera la condición de solar. Esto obedece a motivos facticos ya que se encontraba fuera de las delimitaciones.

Por los querellantes se califican los hechos como constitutivos de un delito de prevaricación del artículo 320 del Código Penal.

Por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Miranda de Ebro se practicaron las diligencias que estimaron necesarias para la comprobación de los hechos y de las personas que en ellos tuvieron participación entre ellas la declaración de los querellados Rodolfo y Asunción y de los querellantes, habiéndose aportado a la causa abundante documental por parte del Ayuntamiento.

Ante lo cual, se dictó por el Juzgado de Instrucción número 1 de Miranda de Ebro se dictó auto con fecha 14 de julio de 2021 acordando el sobreseimiento provisional de la causa al entender que no queda a acreditada la existencia de un grave quebrantamiento de la normativa administrativa que justifique la intervención del derecho penal y máxime cuando en vía contencioso administrativo no consta que se haya dictado ninguna resolución favorable a los querellantes.

Contra dicha resolución muestra su oposición el procurador D. Juan Carlos Yela Ruíz quien alega que existen abrumadores indicios de la comisión de un delito de prevaricación y además que el auto recurrido olvida mencionar el resto de delitos mencionados en escrito presentado el día 2 de junio de 2021, en concreto se hacía referencia a la posible comisión de un delito de falsedad de documento público, delito de estafa y fraude, alegando que los terrenos objeto de litigio eran suelo urbano consolidado, que la degradación a suelo urbano no consolidado se realiza mediante falsedad en documento público y que no ha existido indemnización a los propietarios que permitiese la transformación del delito de prevaricación en mera irregularidad.

Se alega que el derecho a indemnización de los propietarios viene establecido por ley y la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Que la degradación a suelo urbano no consolidado se lleva a cabo de forma irregular e ilegal, pero es la reiterada negativa a indemnizar a los propietarios lo que transforma el ilícito en delito.

En cuanto al delito de prevaricación se alega en el recuso que tras la declaración de Rodolfo la responsabilidad penal ha sido trasladada a los técnicos que informaron. Por tanto, de las actuaciones practicadas se colige que no es que el delito no se haya perpetrado sino que el proceso de investigación para identificar a los autores está inconcluso.

Que la degradación de los terrenos a suelo urbano no consolidado se lleva a cabo mediante falsedad en documento público ya que se falta a la verdad en la narración de los hechos. Que en el Peri de 2003 el solar delimitado por las calles Arenal, Real Allende, San Nicolás y del Olmo fue calificado directamente como suelo urbano no consolidado sustrayéndose a la realidad física y sobreponiendo a ésta la voluntad planificadora de la administración.

En cuanto a la estafa se alega que de la documentación aportada se podría interpretar que el Ayuntamiento está ofreciendo como compensación a los dueños del solar algo que ya es suyo puesto que por ley les corresponde el aprovechamiento del subsuelo para la construcción de garajes.

En cuanto a los indicios de fraude se alega que en la modificación del PERI llevada a cabo en 2013 el Ayuntamiento pasa a aumentar su cuota de participación en la unidad de actuación, incluyendo viario público que va a seguir siendo púbico, alegando como justificación para ello que es 'por conveniencia del Ayuntamiento'.

El Ministerio Fiscalimpugna el recurso e interesa la confirmación de la resolución recurrida alegando.

SEGUNDO.-Dispone el art. 779.1.1ª de la L.E.Cr., que ' 1. Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones:

1ª Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa. Si, aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo.'

En relación con el cual, el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 23 de Noviembre 2.005, Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón indica 'tras la reforma de la Ley 38/2002 de 24.10, que entró en vigor el 28.4.2003, la redacción del art. 779.1.1 ª es más precisa que la contenida en el precedente art. 789 derogado. Así, entre otros extremos, el apartado primero del núm. 1º ('si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda... Si aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiera autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo'),establece claramente la aplicación del sobreseimiento libre cuando el hecho no es constitutivo de infracción penal y del sobreseimiento provisional en los casos en que no aparezca suficientemente justificado su perpetración. Cuando no es conocido el autor de un hecho constitutivo de delito debe acordarse el archivo provisional.Con ello, se resuelve la anterior confusión sobre la posible equivalencia entre el sobreseimiento libre y el archivo, ya que ahora éste es una consecuencia del precedente sobreseimiento y no tiene autonomía propia.'

Así como teniendo en cuenta, igualmente, reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional que declara que el querellante (pudiéndose trasladar al denunciante que, como ofendido, promueve la actividad jurisdiccional a través de su denuncia) no tiene derecho más que a una respuesta judicial razonada, que bien puede ser el sobreseimiento o archivo de las actuaciones o, incluso, la inadmisión de la querella o denuncia presentada ( SSTC 11/1985, 148/1987, 33/1989, 191/1992, 37/1993, 217/1994 y 111/1995), sin que exista a favor de la parte ius procedatur alguno en aquellos casos en que el órgano judicial entienda razonadamente que la conducta o los hechos imputados, suficientemente descritos en la querella o denuncia, carecen de ilicitud penal, en cuyo supuesto el derecho a la jurisdicción que ejerce el querellante no conlleva el de la apertura de una instrucción. Ello supone, como inmediata consecuencia, que el Juez, cuando aprecie de forma evidente que los hechos denunciados carezcan de relevancia penal, debe realizar, con la mayor premura, las actuaciones necesarias para el inmediato archivo de la causa ( TC, 1ª, S 138/97 de 22 de julio).

TERCERO.-Al art 320 CP se le aplican los requisitos del art 404 CP. Así, se señala expresamente por la STS 362/18 de 18.7 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 18-07-2018 (rec. 2227/2017) que : 'Por lo demás, se aplican los criterios generales apreciables en la prevaricación administrativa. En este sentido es clarificadora la STS 363/2006 de 28-3Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 28-03-2006 (rec. 2067/2004), que recuerda que el delito de prevaricación urbanística del art. 320 no es sino una especialidad del delito más genérica de prevaricación penado en el art. 404, a cuya penalidad remite en parte y de cuya naturaleza y requisitos participa, pues al igual que éste protege el correcto ejercicio del poder público que en un Estado de Derecho no puede utilizarse de forma arbitraria ni aún a pretexto de obtener un fin de interés público o beneficioso para los ciudadanos, pues debiendo, por el contrario, ejercerse siempre de conformidad con las leyes que regulan la forma en que deben adoptarse las decisiones y alcanzarse los fines constitucionalmente lícitos, aunque su ámbito de perpetración se ciñe al propio de la actividad administrativa de control de la ordenación y uso del territorio.' Después afirma que: '... Efectuada esta precisión debemos insistir en que nos encontramos ante una prevaricación especial por razón de la materia sobre la que se realiza, la normativa urbanística, lo que implica algunas diferencias. Así la modalidad genérica del art. 404 exige que el funcionario, además de una actuación 'a sabiendas de su injusticia', produzca una resolución arbitraria. En la urbanística el contenido de la conducta consiste en informar o resolver favorablemente 'a sabiendas de su injusticia'. En ambos casos, el contenido de la acción es similar pues la arbitrariedad es una forma de injusticia de ahí que pueda ser aplicada a laprevaricaciónespecial, la doctrina de esta Sala sobre la genérica, recogida, entre otras en las SSTS. 331/2003 de 5.3 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 05-03-2003 (rec. 3197/2001), 1658/2003 de 4.12 1015/2002 de 31.5 bien entendido que en la interpretación del tipo no debe olvidarse el análisis de la conducta desde la perspectiva de la antijuricidad material, aplicando en su caso, los criterios de 'insignificancia' o de intervención mínima, cuando no se aprecie afectación del bien jurídico tutelado'.

Así pues, hay que partir de que consiste en dictar a sabiendas de su injusticia, una resolución arbitraria en un asunto administrativo ( STS 19.11.2008). El bien jurídico debe relacionarse con los artículos 103.1 y 9.3 CE, el delito es una contradicción con ello, una flagrante contradicción de la actuación de un servidor público con el ordenamiento jurídico.

Respecto del delito de prevaricación cabe tener en cuenta la doctrina Jurisprudencial establecida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Octubre de 2.004, exige que se encuentren presentes tres requisitos para que se entienda cometido el delito de prevaricación: 'A) Que el agente del delito sea autoridad o funcionario público 'ex' art. 24 CP. B) Que dicte una resolución arbitraria en asunto administrativo. Es decir, no sólo no adecuada a derecho sino, en modo alguno defendible con argumentos jurídicos razonables. C) Que lo haga a sabiendas de su injusticia... Esta Sala ha advertido -STS de 7-1-03 - de la dificultad que comporta la delimitación de la línea fronteriza entre la ilicitud administrativa y la penal, y que con la Jurisdicción penal no se trata de sustituir, desde luego, a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su labor revisora y de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos límite en los que la posición de superioridad que proporcionaba el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad o funcionario, perjudicando al ciudadano afectado o a los intereses generales de la Administración Pública en un injustificado abuso de poder. La STS de 5-3-2003, núm. 331/2003, recuerda que 'no basta, pues, con la contradicción con el derecho'. Para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria, términos que deben entenderse aquí como de sentido equivalente. Respecto de esta distinción, la jurisprudencia anterior al Código Penal vigente, y también algunas sentencias posteriores, siguiendo las tesis objetivas, venía poniendo el acento en la patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho. Se hablaba así, en efecto, de una contradicción patente y grosera ( STS de 1 de abril de 1996, núm. 171/96), o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso ( STS de 16-5-1992, núm. 773/1992 y de 20 de abril de 1995) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuridicidad que requiere el tipo penal ( STS núm. 1095/1993, de 10 de mayo). En todos estos casos ( STS de 2-4-03, núm. 504/2003), es claro que la decisión se basa en la tergiversación del derecho aplicable y que éste ha sido reemplazado por la voluntad del funcionario. Esta casuística cuyo común denominador es la falta de deducción de la decisión del derecho aplicable al caso, fundada en un método hermenéutico aceptable, proporciona el aspecto sustantivo de la acción típica, que no debe ser confundido con los adjetivos, como tales imprecisos y poco aptos para cumplir con la función de garantía de la Ley penal, que contingentemente la jurisprudencia ha usado para dar una idea de la gravedad del hecho. Otras sentencias, sin embargo, sin abandonar las tesis objetivas, e interpretando la sucesiva referencia que se hace en el artículo 404 a la resolución como arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia, vienen a resaltar como elemento decisivo de la actuación prevaricadora el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución, en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa ( SSTS de 23-5- 1998, núm. 1/1998; de 4-12-1998; núm. 766/1999, de 18 mayo y núm. 2340/2001, de 10 de diciembre), lo que también ocurre cuando la arbitrariedad consiste en la mera producción de la resolución -por no tener su autor competencia legal para dictarla- o en la inobservancia del procedimiento esencial a que debe ajustarse su génesis ( STS núm. 727/2000, de 23 de octubre). Puede decirse, como se hace en otras sentencias, que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de 17 de mayo) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS núm. 76/2002, de 25 de enero). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable... Finalmente, el tipo subjetivo del delito exige que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. De conformidad con lo expresado en la citada STS núm. 766/1999, de 18 mayo, como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución a sabiendas, se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal vigente, cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración....

Al hilo de la doctrina expuesta, también hay que tener presente que en el Derecho Penal se rige por el principio intervención mínima, lo cual obliga a confinar la punición por el delito de prevaricación a los casos en que la actuación administrativa constituya una infracción grave de los principios básicos de la administración pública, y no una simple ilegalidad o actuación antijurídica que pueda ser corregida con otros tipos de instrumentos jurídicos; y que la decisión injusta debe serlo a sabiendas de su arbitrariedad, quedando fuera del ámbito del art. 404 las resoluciones injustas objetivamente pero adoptadas por negligencia, imprudencia, error o ignorancia, y es precisamente este último aspecto subjetivo de la infracción donde conviene ahondar cara al adecuado juicio de reproche, ya que como se ha visto no basta una simple contradicción del acto administrativo con el ordenamiento jurídico.

Trasladando la jurisprudencia expuesta al caso de autos esta Sala llega a igual conclusión que la establecida por la Juez de Instrucción, en la resolución ahora recurrida, en cuanto a que de lo instruido no se desprenden indicios suficientes de la comisión de un delito de prevaricación.

En efecto, declaración de la querellada Asunción quien a preguntas de los querellantes manifiesta que ella es licenciada en Derecho por la Universidad de Navarra con diez años de ejercicio como abogada que ha compaginado con su labor en el Ayuntamiento. Que entró en junio de 2003 en el Ayuntamiento, fue concejala de Hacienda, luego de urbanismo, portavoz del Grupo Socialista, Alcaldesa desde 2015 a 2019 y desde el 2019 hasta hoy. Que no formó parte de alguna mesa o comisión para la aprobación del PERI del 2003, que ese PERI se aprobó en Comisión de Gobierno del año 2001 y definitivamente en octubre del 2003 por unanimidad de todos los miembros del Pleno, con todos los informes técnicos y jurídicos favorables. Que en cuanto los terrenos de la querella no eran solares según los informes técnicos y jurídicos que obran en el expediente, desde el PERI desde el 1977 esos terrenos no eran un solar. Que hablamos a efectos urbanísticos según los informes no la tienen. Ese suelo desde el 1977 estaba sujeto a desarrollo por lo que claramente no era un solar. Los informes del secretario señalan que se establecían un plan de etapas que se tenía que desarrollar por el sistema de compensación y no lo hicieron ni en aquellos años que obligaba el PERI ni en los más de 30 siguientes y por lo tano no tenían ningún derecho adquirido sobre la edificabilididad que tenían y según la jurisprudencia no tenían derecho a indemnzación. En el año 2007 empieza a ser concejala de urbanismo y la modificación del 2013 del PGOU ya se había estado tratando por la familia Lorena Leticia Porfirio Raimundo Antonia y había algún escrito presentado por él y con respuesta de algún escrito del ayuntamiento. Que fue la Junta de Castilla y León la que lo aprobó finalmente. Que recuerda estar con el Sr. Iván. Que este señor presentó la modificación como propietario y representante de la propiedad. Que se exige siempre lo que el informe del técnico o jurídico les dijo que había que exigir. Que después de haber sido aprobado por la junta de Castilla y León en el año 2013 se presentó una propuesta de Estatutos para constituir la Junta de Compensación y se habían adherido más propietarios. Que se le requirió alguna cosa pero no presentó nada. Que no puede decir que es un solar porque no lo es. La propuesta de modificación fue promovida por Iván y ajustada a derecho y según todos los informes era ajustada a derecho y mejoraba la ordenación de la zona. Que la modificación del 2013 lo que plantea por un lado es eliminar los terrenos que están junto a la Iglesia del Espíritu Santo porque había comercios en funcionamiento y incluirlos suponía para los promotores del sector el pago de indemnizaciones y luego por otro lado planteaba la conversión de una parte que era espacio libre en zona libre-privada con servidumbre de superficie para dotar de aparcamientos de la zona. Todo ello contaba con informes favorables del Ayuntamiento de legalidad. La Junta de Catilla y León tiene unos técnicos que comprueban que todo eso es legal. La vinculación del terreno con el terreno del museo entiende que parte de la propiedad porque es quien lo presenta en el Ayuntamiento, que por parte de los jurídicos se decía que la promover el Ser. Iván la modificación, era una propuesta para cumplir con la exigencia de dotaciones públicas. Que ellos tienen que votar en función de los informes y el secretario siempre les dice que tienen que votar en función de los informes. Que los informes lo que dicen es que incluso si se hubiera solicitado alguna licencia para edificar a partir de la aprobación del PERI del 1977 como era suelo sujeto a desarrollo no se hubiera podido conceder ninguna licencia. Vi que los propietarios estaban obligados a hacer las cesiones, pues había un nivel de dotaciones, como cualquier plan urbanístico de este país y cualquier propietario. Que si el suelo urbano es consolidado o no consolidado no lo decide ella, esta en la ley, según dicen los informes. Es decir, no era un solar y eso ya según los informes, ha dicho muchísimas veces y sigue diciendo y es la Ley de Castilla y León la que hace la distinción que antes no existía entre Urbano consolidado y no consolidado. Entonces los informes dicen que por imperativo legal ese suelo es urbano consolidado y así debe ser clasificado y además los propietarios jamás lo recurrieron ni el PERI ni nada en vía contencioso administrativa.

Que en cuanto al PERI del año 2003 la redacción de ese documento fue encargado por el Ayuntamiento a una empresa especial de arquitectura, que eso fue en el año 2001. Que ella entró en el Ayuntamiento en el año 2003 y los trabajos previos de contratación del proyecto no tiene nada que ver y no formó parte de la aprobación inicial. Sí participó en la aprobación definitiva en octubre de 2003, ella era concejala de Hacienda y se aprobó por unanimidad. No formaba parte de la Comisión de Urbanismo, ella presidía la de Hacienda. Que el Ayutamiento ha aportado los informes favorables a la aprobación del año 2003, tanto del arquitecto municipal, la asesoría jurídica, letrado de urbanismo, jefatura del área de urbanismo y otras con relación a la aprobación inicial y definitiva. Que todos eran favorables. Que con esos informes el Ayuntamiento el 2 de octubre de 2003 aprobó lo aprobó por unanimidad. Que el Ayuntamiento (bloque 5 a de los documentos aportados 6 y 12) ha aportado recursos de reposición contra el acuerdo del 2 de octubre de 2003 y los recuerda. Que doc. 7, 8 y 13 aportados por el Ayuntamiento sobre la procedencia de desestimar los recursos también los conoce, todos los informes decían que había que desestimar esos recursos. En abril del 2004 el Pleno del Ayuntamiento decidió desestimar conforme a los informes los recursos de Leticia y Agapito y fue por unanimidad. Que a partir de ahí los recurrentes no presentaron recurso contencioso administrativo. A partir de ese momento tenían que atenerse al PERI del 2003. Que en cuanto a la duda jurídica de que no eran competentes para dicha aprobación ya la comisión territorial de urbanismo, indicó al ayuntamiento que el plan especial no podía alterar la ordenación urbanística de la zona salvo que simultáneamente o posteriormente se modificara el plan general de urbanismo, lo cual se hizo porque el PERI de 2003 se aprobó el PERI y siguieron el procedimiento indicado por la Comisión Territorial de Urbanismo de la Junta de Castilla y León. Que el Plan General adaptado a la nueva Ley fue aprobado por el Consejero de Fomento previa verificación por los técnicos de la Junta y no se presentó ningún recurso. Que el Plan General de Ordenación Urbano es firme.

Consta igualmente declaración de Rodolfo prestada el día 14 de julio de 2021 constando grabada en soporte apto para la grabación y reproducción de la imagen y del sonido quien manifiesta que empezó en el año 1979 en el ayuntamiento y ha ostentado cargos de concejal hasta el 1995, y ha sido concejal de industria, de obras servicios e industria, nunca ha sido concejal de urbanismo. Que el solar a que se refiere la querella no era un solar a nivel de concepto urbanístico. Que el concepto de solar según todos los informes se establecen cuando se desarrollan los instrumentos urbanísticos y en esos momentos se le daban 3 años para desarrollarlos. Que el suelo se consideraba suelo urbano consolidado. Que el concepto de suelo urbano consolidado o no se da con la nueva ley de 1999 de Castilla y León. Que suelo urbano no podía ser porque no se había desarrollado los instrumentos urbanísticos de 1977. Que siempre ha tomado las decisiones partiendo de los letrados urbanistas, arquitectos y secretario. Que cree que los técnicos no han tenido ningún error. Que la Ley de Castilla y León cambió muchos conceptos urbanísticos y se tuvo que cambiar el plan general. Que el nuevo PERI de 2003 califica los terrenos como suelo urbano no consolidado según todos los informes. Tuvieron cuatro años para desarrollar los instrumentos urbanísticos y no hicieron nada.

Se observa por la Sala como al minuto 14 de la declaración el investigado y la letrada de la acusación entran en un debate jurídico sobre cuestiones urbanísticas en las que discrepan.

Que el PERI no es cierto que degrade el suelo, que el concepto de suelo urbano consolidado o no consolidado lo establece la Junta de Castilla y León a través de la aprobación de la Ley de Urbanismo que hace adaptar, que es un instrumento en que se da un plazo al Ayuntamiento para adaptar todos los planes que tenga. Y el Ayuntamiento es lo que hizo adaptar el plan y otros instrumentos. No es lo mismo antes que después de 1999. Que para que un solar tenga el aprovechamiento urbanístico que le permite la ordenación se tiene que desarrollar y en su caso no desarrollaron nada ni incluso los que presentaron últimamente, no lo desarrollaron. Que el 51% realizaron la propuesta. Insiste el investigado en que todos los acuerdos municipales se tomaron en muchos casos por unanimidad o por mayoría de todos los grupos políticos, con todos los informes que decían que se cumplía toda la normativa, sin el informe él nunca hubiese votado ni en contra de un informe técnico o jurídico o del secretario.

Consta aportada por los querellantes y por el Ayuntamiento de Burgos abundante documental en relación con los expedientes administrativos a que se refiere el presente procedimiento y donde se puede comprobar el desarrollo cronológico de los hechos alegados en la querella.

Se observa del estudio de dicha documental que con relación al P.E.R.I. 2003: que, cuando se llevó el asunto a la aprobación definitiva por el Pleno de la Corporación de 2 de octubre de 2003, contaba el expediente con los informes favorables de los técnicos municipales, siendo su aprobación por unanimidad de sus miembros, y resolviéndose posteriormente por el Pleno los recursos de reposición planteados contra el mismo, sin que conste que contra dicha aprobación definitiva del PERI 2003, se formulada recurso contencioso alguno.

Con relación al Texto Refundido del PGOU de 2005 cuando se llevó al Pleno la aprobación inicial de este expediente, que venía motivado por la adaptación del PGOU a la nueva Ley de Urbanismo de Castilla y León Ley 5/99, constaban en el expediente administrativo todos los informes favorables de los técnicos municipales, incorporándose dentro del PGOU 2005, entre otros, el PERI 2003, sin que se formulara alegación alguna contra esta aprobación inicial.

Que el PGOU 2005, fue aprobado definitivamente por el Consejero de Fomento de la Junta de Castilla y León mediante Orden FOM 1349/2005 y no se interpuso recurso contencioso administrativo alguno.

Así pues, atendiendo a lo indicado en el auto recurrido y examinada la documentación aportada por el Ayuntamiento de Miranda de Ebro y las alegaciones de los recurrentes no encontramos una actuación arbitraria o merecedora de reproche penal. No le corresponde a esta jurisdicción valorar las cuestiones urbanísticas que se contienen en el recurso y en la querella sino a la vía contencioso administrativa, donde debería haberse trasladado las alegaciones que nada tienen que ver con este orden jurisdiccional penal, lo que no se ha hecho, por lo que solo cabe confirmar en este punto el auto de instancia y rechazar los motivos formulados.

Y en cuanto a las falsedades documentales alegadas, nada se acredita respecto de la misma sino que se trataría de una falsedad idiológica (faltar a la verdad en la narración de los hechos) cuando en realidad lo que se centra es en cuestionar el contenido del documento, por lo que ningún indicio o sospecha de la comisión del ilícito denunciado se aprecia, debiendo igualmente mantenerse el sobreseimiento respecto a dichos hechos al igual que respecto al delito de estafa respecto del que ni siquiera la parte explica mínimamente la concurrencia de los elementos del tipo.

De modo que esta Sala llega a igual conclusión que la establecida por el Juez de Instrucción, en la resolución ahora recurrida, en cuanto a confirmar el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, al no deducirse en el momento indicios suficientes sobre la comisión de los delitos de prevaricación a que se refieren los recurrentes y sin que resulte necesaria la práctica de nuevas diligencias de instrucción ya que ni se advierte ni se explica cómo la práctica de las mismas podría modificar las conclusiones expuestas en el auto recurrido, debiendo recordar en este orden de cosas que la S.T.C. de 3/12/1996 señala que: ' es de la STC 89/1986 , que enjuició el archivo de unas diligencias penales, hemos sostenido que la parte acusadora no tiene derecho a que el órgano instructor lleve a cabo una actividad de investigación y de comprobación ilimitada. En el caso del proceso penal ha de tenerse en cuenta la peculiar situación del posible implicado, en función de su derecho a la presunción de inocencia, y de sus derechos de defensa, lo que presupone también el no alargamiento del sumario, una vez constatada suficientemente la inexistencia de indicios racionales de criminalidad ( STC 89/1986 , fundamento jurídico 3º)' y añade: 'El derecho a la tutela judicial efectiva no otorga a sus titulares un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral en el ámbito penal, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que la ponga término anticipadamente, siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal. Así lo hemos sostenido inalterablemente desde la STC 71/1984 , fundamento jurídico 4, que desestimó el amparo impetrado contra unos Autos de Archivo que constituían 'resoluciones razonadas en Derecho y emitidas tras una valoración del material fáctico aportado a las actuaciones'.

CUARTO.-Sin expreso pronunciamiento en materia de costas en aplicación de los arts. 239, 240 y 901 de la L.E.Cr. al no ser la presente resolución de las que pone fin al procedimiento.

Por lo expuesto, este Tribunal acuerda:

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por el Procurador Don Juan Carlos Yela Ruíz contra el Auto de fecha 14 de julio de 2.021 que acuerda el sobreseimiento provisional de las diligencias previas nº 615/21. Resolución dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Miranda de Ebro (Burgos) y CONFIRMAMOSesta resolución en todos sus extremos. Todo ello sin imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en la presente apelación.

Así por este auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado Instructor, el que acusará recibo para constancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

DILIGENCIA.-Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.