Auto Penal Nº 9/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 17/2018 de 11 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
Rollo núm. 17/2018
Diligencias Previas núm. 1147/2017
Juzgado de Instrucción núm. 33 de Barcelona
AUTO
Ilma. Sra. e Ilmos. Sres.:
D. Andrés Salcedo Velasco
Dª. Maria del Carmen Martínez Luna
D.Ignacio de Raqmón Fors
En la ciudad de Barcelona, a 11 de enero de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23 de novembre de 2016, se dictó por el Juzgado de Instrucción núm. 33 de los de Barcelona, en las Diligencias Previas arriba referenciadas, auto por el que , desestimando el recurso de reforma contra el previo Auto de prisión provisional de 9 de novembre, se mantenía la medida de prisión provisional, comunicada y sin fianza respecto de Teodulfo por un delito de rono ocn fuerza en estabvlecimiento abieeto al público en grado de tentativa.



SEGUNDO.- Notificada a las partes la anterior resolución, se interpuso contra la misma, por la representación procesal del citado imputado, recurso de apelación en base a las alegaciones que tuvo por conveniente, centrades en la aleagación de la innecesariedad de la medida, la no ponderación del domicilio señalado, el grado de ejecución del delito y su traducción penológica, interesando que, con estimación del recurso, se revoque el calendado auto y se acuerde la libertad del dicho encausado con cuantas medidas alternativas se estimen adecuadas, interesando su sustitución por la cvomparecnia apud acta y ña retención del pasaporte.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso de apelación se confirió traslado del mismo al Ministerio Fiscal que informó en el sentido de impugnar el recurso, oponerse al mismo, interesando su desestimación y la plena confirmación del auto recurrido.

Una vez evacuado el traslado se elevó a ésta Sala el preceptivo testimonio de particulares para la postrera fase de sustanciación y resolución del recurso de apelación.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las reglas y las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Andrés Salcedo Velasco, que expresa el parecer unánime de la Sala, previa deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- Desde la perspectiva del derecho a la libertad ( art. 17 CE ), y en relación con la incidencia de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, aquélla se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano. Es medida cautelar justificada, entre otras, por la necesidad de asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral, y ese fundamento justificativo que traza la línea de demarcación con otro tipo de privaciones de libertad condiciona, a su vez, su régimen jurídico.

La prisión provisional, es decisión que se adopta , mantiene o prorroga, en una situación de necesidad en la que están en juego diversos bienes y derechos constitucionales. Y se adopta en un contexto de incertidumbre acerca de la responsabilidad penal de la persona sobre cuya privación de libertad se discute. En tales casos la legitimación de la medida sólo exige que recaiga en supuestos donde la pretensión acusatoria STC 35/2007 tiene un fundamento razonable, esto es, allí donde existan indicios racionales de criminalidad', donde concurran en el afectado 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995 , FFJJ 3 y 4). Por lo demás, esta apreciación de una cierta probabilidad de responsabilidad penal no necesariamente se sustentará en los elementos de prueba disponibles para el enjuiciamiento de fondo de la causa, por lo que resulta posible que a una medida de prisión provisional adoptada de un modo constitucionalmente irreprochable pueda seguir una Sentencia absolutoria de quien sufrió la medida.

Su legitimidad exige que su aplicación tenga como presupuesto, objetivo, fundamento y objeto los siguientes: A) Como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva;reflejado en el art 503.1.1ª. y 503 1.3º LECRM) B) Como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, y así, la conjura de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso o para la ejecución del fallo que parten del imputado como su sustracción de la acción de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva, sin que en ningún caso pueda perseguirse con la prisión provisional fines punitivos, de anticipación de la pena, o de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas o declaraciones de los imputados, etc. Todos estos criterios ilustrarían, en fin, la excepcionalidad de la prisión provisional ( STC 128/1995 , FJ 2, por todas) reflejado en el art. 503.1.3ª LECRM.

C) Como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida ( SSTC 62/1996, de 16 de abril, FJ 5 ; 44/1997, de 10 de abril, FJ 5 ; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4 ; 33/1999, de 8 de marzo, FJ 3 , y 14/2000, de 17 de enero , FJ 4).reflejado en los art 502,503 y 504 LECRM D) Como objeto que se la conciba en su adopción y mantenimiento como medida basada en el principio de legalidad (nulla custodia sine lege) de aplicación excepcional (in dubio pro libertate), subsidiaria, provisional, y proporcionada para el logro de la consecución de los fines que la justifican, reflejado en el art 502 LECRM.



TERCERO.- Su adopción o mantenimiento debe acordarse de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución [ STC 128/1995 , FJ 4 b)] constatando si la fundamentación que las resoluciones judiciales exponen es: A) Suficiente (por referirse a todos los extremos que autorizan y justifican la medida),con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

B) Razonada (por expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

C)Proporcionada (esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad).

D) Reforzada por referirse a a la libertad personal (por todas STC 204/00 ) Para que la motivación de la resolución judicial que acuerde tal medida se considere suficiente y razonable es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de la persona , por un lado; la realización de la Justicia penal , por otro), que constituye una exigencia formal del principio de proporcionalidad, y que esta ponderación no sea arbitraria,en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4 ; 33/1999, de 8 de marzo ; 14/2000, de 17 de enero ; 47/2000, de 17 de febrero, FJ 2 ; 164/2000, de 12 de junio ; 165/2000, de 12 de junio , y 29/2001, de 29 de enero , FJ 3).



CUARTO.- Los criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar son; el primero, tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado.

El segundo introduce una matización en el anterior, al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión,de modo que si bien es cierto que, en un primer momento,la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos de que en ese instante disponga el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, dado que de este dato puede inferirse razonablemente la existencia de riesgo de fuga (por todas, STC 8/2002, de 14 de enero , FJ 4),es el caso, también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores [entre otras, SSTC 128/1995, de 26 de julio , FJ 4 b),37/1996, de 11 de marzo , FJ 6 a), 62/1996, de 16 de abril,FJ 5 , y 33/1999, de 8 de marzo ].

En suma, la medida de prisión provisional debe responder en todo momento a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así debe poder deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito [por todas, STC 44/1997, de 10 de marzo , FJ 5 b)].



QUINTO.- La aplicación necesaria de la doctrina expuesta al caso concreto pasa entonces por cumplir la exigencia que el Tribunal tiene de expresar las finalidades concretas que se entienden alcanzables con el mantenimiento en este estadio del proceso de la prisión provisional así como las razones exigibles para ello.



SEXTO.- En el caso presente, la prisión provisional se acordó por un presunto de robo con fuerza en establecmiento abierto al público que se presenta indiciarimente como en grado de tentativa, estimando la Magistrada de instancia, que existen indicios para considerar al apelante coautor del mismo . En el caso en particular de este recurso, al que aplicar cuanto llevamos dicho y revisando sistemáticamente los elementos que deben concurrir, en primer lugar debemos referirnos al pronóstico objetivo de comisión, de acaecimiento del hecho conforme a 503 1.1º. y 503.1.2º LECRM.

Consta en lo actuado, leyendo lo remitido , el atestado y lo actuado en el Juzgado tal como se recibe en el testimonio que no es íntegro que fueron detenidos el apelante y otros cuando testigos y cámaras de grabación del Casino de Barcelona alertaron al personal de Seguridad que estaban actuando para con ayuda de instrumento luego ocupados a otros un dfestornillaodr y al apelante un asparato especial que se ocupó cuando lo tiraba, y que consta fotografiado en autos para la apertura de los cajetines de màaquinas tragaperras, todo ello cuando intentaban forzar una de ellas , siendo interceptados antes del ograrlo y detenidos sin que conste se apoderaran de nada.Los indicios que obran en el atestado y refiere al auto apelado son consistentes y difícilment discutible, sinj que la no detención de uno de los que presuntamente actuaban a tal fin elimine el valor indiciario y de cargo de los indicios mencionados que se aportan en el testimonio remitido donde aparecen fotogramas de la actuación y las referencias a la secuencia del os hechos indicadasa y a la intervención de los testigos y a la ocupación de los instrumentos citados.

Los elementos indiciarios que se han citado anteriormente, son valorados en el Auto apelado, se asume por remisión concreta en cuanto no contradiga lo que aquí se señala en nuestra resolución, tienen a nuestro criterio, valor innegablemente indiciario de las conductas que reflejan, que han merecido obviamente credibilidad, así al Fiscal, como al propio Juez instructor y soportan un pronóstico objetivo de comisión y subjetivo de participación que no pueden ser discutidos a estos efectos.

En esencia, motivaron la resolución anterior decretando y manteniendo la prisión provisional en forma suficientemente razonada, tanto al describir los elementos indiciarios, como los elementos de gravedad de los delitos imputados y de las penas asociadas, tienen a nuestro criterio, son compartidos por la Sala. Aún así la Sala comprueba en el testimonio recibido que se constatan esos elementos y no exclusivamente.

Estos elementos que hemos consignado y los consignados por el instructor nos parecen ,razonablemente, constitutivos de indicios bastante de la posible comisión de estos hechos, sin perjuicio y sin prejuzgar el resultado de la instrucción ,pues no sabemos qué otras diligencias de instrucción se llevan a cabo Desde este punto de vista estos hechos así referidos revisten caracteres de infracción criminal , incardinable a priori en lo dispuesto en los tipos referidos en la resolución impugnada, - dos delitos de robo con violencia intentados y pueden calificarse de motivos bastantes - 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995 , FFJJ 3 y 4)- para creer responsable a la persona contra la que se ha dictado el auto de prisión. (503 1.1º. y 503.1.2º LECRM.) Y a la par consta cumplido el parámetro relativo a la cantidad de pena imponible,tomandop pr referencia el tipo consumado, como señala también el Fiscal, (503 1.1º. LECRM.) para adoptar la prisión provisional y mantenerla ,y a la gravedad objetiva de la pena vinculada al tipo imputado, tomando por referencia el tipo consumado.

SEPTIMO.- La parte apelante cuestiona la existencia de los fines sobre los cuales se adoptó la medida.

Podemos entonces avanzar y comprobar en este caso la prisión provisional persigue alguno de los fines que debe ponderar el juez al aplicar el artículo 503. Uno. Tres. Comprobación que es totalmente necesaria toda vez que participación como pronóstico subjetivo es una condición necesaria pero no suficiente para el mantenimiento de la medida de prisión provisional si ésta, a la vez, no cumple con los requisitos de la misma vinculados a sus fines en el contexto de una sociedad democrática y de unas medidas precisas necesarias proporcionales en relación a dichos fines.

OCTAVO.- Respecto del arraigo del apelante hemos de referir aunque admitamos a efectos dialécticos la tesis del apelante en relación con su arraigo, es innegable no se refiere acreditadamente ni familia que de él dependa , ni trabajo, , ni capacidades profesionales, ni responsabilidades familiares, que se concreten suficientemente que operen como efectivo contrafreno a una tentación de ponerse fuera del alcance de la Administración de justicia dada la penalidad asociada . Ninguna de las manifestaciones del apelante en ese sentido se apoya en elemento que las apoye (documental,etc) En cuanto al riesgo de fuga, tal y como tiene señalado el Tribunal Constitucional, la medida de prisión provisional es de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de sus fines, ha de adoptarse siempre ponderando los intereses en juego tomando en consideración además de la gravedad del delito atribuido y de la pena correspondiente, las circunstancias concretas del caso y las personales del acusado.

En el presente caso el delito imputado que aparece razonablemente y de forma indiciaria con alto grado de apariencia como en grado de tentativa y la pena a la que en definitiva podría ser condenado por con penas de 1 años al dos años menos un día , lo que por un lado podría comportar una pena de cuantía inferior a la de referencia en el tipo consumado, pena inferior que puede razonablemente hacer pensar en una disminución del riesgo de ilocalización o del interés en ponerse fuera del alcance de la administración de justicia, máxime si pensamos que podría ser tributaria de una suspensión de la misma al carecer de antecedentes o incluso de una sustitución por expulsión del territorio nacional en el hipotético caso de condena destacamos que la gravedad del delito de robo con fuerza en las cosas no es la misma , y debe ser ponderado, que el cometido por ejemplo en casa habitada, que naturalment siempre peude comportar un riesgo para los moradores que en la misma pudieran encontrarse o llegar a la misma ello no es óbice para señalar que efectivamente no se pone de manifiesto en el recurso un arraigo en términos de vínculos sociales, familiares o personales, si bien entendemos que ello no excusa al instructor de intentar establecer la realidad de un domicilio del imputado que pudiera serle indicado por la defensa si no coincidiera con el que obra en los autos pero no consta que estemos ante un delincuente con antecedentes o que haya tenido que ser localizado por las fuerzas policiales o por los tribunales en ocasiones anteriores indicadores en otros casos de un mayor riesgo de fuga por ello debe ponderarse en términos de proporcionalidad el mantenimiento de la medida, pues esta previsible reducción de la tentación de huída en relación a la pena que pudiera en su caso, correspondiente al hecho indiciariamente presentado , podría bastar al efecto del aseguramiento al proceso mediante la adopción de una medida de menor injerencia como la presentación apud acta y la retención del pasaporte original que ha sido intervenido y la prohibición de salida de territorio nacional.

debe tambien a este efecto señalarse que ya desde el primer momento se le ocupan todos los elementos que pudieran servir al fin que los usaban así la herramienta especial para aperturar los cajetines del dinero de las máquines tragaperras, y desde el primer momento se cuenta ya con las fotogramas y están perfectamente indicados los posibles testigos de los hechos siendo que ya la prisión provisional se prolonga desde el 7 de novembre .

Es la ponderación conjunta de todos estros elementos, que siempre es caso a caso,la que nos conducta a ponderar la proporcionalidad de la medida adoptada y la que se puede adoptar y en ese sentido entendemos que es proporcional y suficiente, no la medida de prisisón provisional, sino la libterd provisional con la comparecencias apud acta que se dirá y el aseguramiento de la misma mediante la intervención del pasaporte.

Por último, recuerda el Tribunal Constitucional ( STC. 169/2001, de 16 de julio , FJ 9) que 'la exigencia constitucional de proporcionalidad de las medidas limitativas de derechos fundamentales requiere, además de la previsibilidad legal, que sea una medida idónea, necesaria y proporcionada en relación con un fin constitucionalmente legítimo (por todas STC 207/1996, de 16 de febrero , FJ 4).

Hemos de recordar, también, que la situación ordinaria en espera de juicio no es la de hallarse sometido a una medida cautelar, así se deduce de la efectiva vigencia en nuestro ordenamiento jurídico de los derechos fundamentales a la libertad personal ( art. 17.1 CE ) y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ; por todas SSTC 128/1995, de 26 de julio , FJ 3 ; 14/2000, de 17 de enero , FJ 3). Su carácter excepcional y la necesaria protección del derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio exige que las medidas cautelares se adopten allí donde haya indicios racionales de criminalidad ( STC 128/1995, de 26 de julio , FJ 3) y en la medida en que sean necesarias para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, que, en particular, en lo atinente a la libertad provisional , reside en asegurar la disponibilidad física del imputado ante el órgano judicial, garantizando de esta forma su sujeción al proceso y, en su caso dependiendo de lo que resultare del mismo, su presencia en el juicio (por todas SSTC 85 /1989 , de 10 de mayo, FJ 2; 56/1997, de 17 de marzo, FJ 9 ; y 14/2000, de 17 de enero , FJ 7). En realidad lo que hay que motivar es la situación de prisisón provisional, de la que la comparecencia es consecuencia.

NOIVENO.- En cuanto al riesgo de reiteración delictiva, este no se contempla para acordar la prisión provisional, las mencones que se hacen a los envíos de dinero al extranjero no se compadecen con el ehcho de que no se haya imputado delito de blanqueo carece de todo antecedente penal por delitos contra la salud pública, no constando siquiera anteriores detenciones por dicho delito..

DECIMO.- Por último, en cuanto al riesgo de destrucción de pruebas, tampoco puede ser apreciada su existencia por esta Sala por lo ya dicho En relación a la disciplina legal y jurisprudencial de la medida del deber de presentación ante el Juzgado , de la libertad provisional ( la libertad no es provisional, siendo lo provisional su limitación en relación a los fines del proceso penal) y de la obligación en este caso de imponer la constitución apud acta obligación de comparecencia en los días que se señalen la libertad provisional, se conceptúa como una medida cautelar personal, y como tal incide directamente en la esfera de los derechos fundamentales del imputado, en concreto, despliega sus efectos sobre el derecho fundamental previsto en artículo 19 de la Constitución , que consagra el derecho a la libre elección de residencia y circulación por el territorio nacional.

El ATC 650/1984 ya señaló que .

'El deber de presentación ante el Juzgado es una medida cautelar que no vulnera ni la libertad personal ni la presunción de inocencia ( arts. 17 y 24.2 de la Constitución ), pues responde a la necesidad de que el imputado se encuentre a disposición de la autoridad judicial; y siendo esto así, resulta claro que tampoco vulneran los mencionados preceptos las resoluciones judiciales que exigen el cumplimiento de tal deber, o que se refieren a las consecuencias previstas en la Ley para el caso de incumplimiento, en orden a la fianza constituida en garantía de la observancia del deber de presentación.' Y ya desde el Auto del Tribunal Constitucional 650/1984 se dijo que , la presentación ante el Juzgado ,por ser una medida cautelar legalmente prevista, aunque ciertamente significa una restricción del derecho a la libre elección de residencia, no constituye una vulneración al mismo ,aquella resolución judicial que impone tal obligación dentro de los supuestos legales y en forma razonada en términos de Derecho Con carácter general recuerda la STC 169/2001 respecto de la libertad provisional . : 'Así, este Tribunal ha declarado que la libertad provisional con o sin fianza, en cuanto medida cautelar de naturaleza personal, implica que 'las restricciones a la libertad personal en que puedan traducirse las diversas medidas cautelares deben, ciertamente, ser contrastadas con el criterio general que deriva del derecho fundamental a la libertad ( art. 17.1 CE )' ( STC 56/1997, de 17 de marzo , FJ 9....lo que define el ámbito de protección constitucional es el tratarse de una condición impuesta como garantía que integra la medida cautelar de carácter personal, que, además, sustituye a la prisión provisional. El propio carácter restrictivo de la libertad personal de la medida cautelar -la libertad provisional- y su carácter sustitutorio de la prisión provisional, es decir, la posibilidad de que mediante el incumplimiento de la condición se reinstaure la misma, son los rasgos'.

Y como añadió la STC 85/1989 de 10 de mayo 'La libertad provisional es una medida cautelar intermedia entre la prisión provisional y la completa libertad, que trata de evitar la ausencia del imputado, que queda así a disposición de la autoridad judicial y a las resultas del proceso, obligándose a comparecer periódicamente. Dicha medida está expresamente prevista en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y viene determinada por la falta de presupuestos necesarios para la prisión provisional, que puede acordarse con o sin fianza (art. 529 ), debiendo el inculpado prestar obligación apud acta de comparecer en los días que le fueren señalados por la resolución correspondiente y, además, cuantas veces fuere llamado ante el Juez o Tribunal que conozca de la causa ( art. 530). Por ello, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones, no puede deducirse, como hace el recurrente, que la libertad provisional sólo pueda adoptarse cuando concurran los requisitos para adoptar la prisión provisional, ya que en el sistema de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dicha medida cautelar es intermedia entre la prisión y la libertad, y tiene por ello sus propios presupuestos, que son los previstos en el art. 529, distintos de los de la prisión provisional.

, ..., la obligación de comparecer periódicamente ante el Juzgado instructor es mandato expreso del art. 530 de la L.E.Crim ., que exige la comparecencia apud acta de todo imputado en situación de libertad provisional. Y de otra parte, como este Tribunal ha dicho en supuestos similares al que nos ocupa ( ATC 650/1984 ), la presentación ante el Juzgado, por ser una medida cautelar legalmente prevista, aunque ciertamente significa una restricción del derecho de libre elección de residencia, no constituye una vulneración al mismo aquella resolución judicial que, como ocurre en el presente caso, impone tal obligación dentro de los supuestos legales y en forma razonada en términos de Derecho.' Es medida que la ley autoriza al juez a imponer con carácter facultativo y dependiendo de las circunstancias concurrentes pero como señala al art. 530 el órgano judicial debe imponer al procesado la obligación de comparecencia ante el juzgado Apud acta si se encuentra libertad provisional tanto con fianza como sin sujeción a fianza constituyendo estos preceptos la genérica habilitación normativa con rango de ley ( STC 169 de 2001 de 16 de julio ) Efectivamente el art. 530 modificado (en cuanto se sustituyen sustantivo imputado por investigado por el art. 21.2 de la ley orgánica 13/ 2015 de 5 de octubre de reforma de la ley de enjuiciamiento criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica) , prevé que el investigado o encausado que hubiere de estar en libertad provisional con o sin fianza constituirá 'apud acta' obligación de comparecer en los días que le fueren señalados en el auto respectivo y cuantas veces fuere llamado ante el juez o tribunal que conozca de la causa y para garantizar el cumplimiento de esta obligación del juez o tribunal podrá acordar motivadamente la retención del pasaporte.

Y como ha señalado la jurisprudencia menor tiene también como fin evitar la fuga del imputado así se deduce del art. 530 LECRIM puesto que las comparecencias periódicas ante el órgano jurisdiccional operan como un medio de control de que aquel permanezca constantemente disposición judicial.) Ahora bien, no participa del requisito con arreglo al cual para acordar la prisión provisional o la libertad provisional con fianza de quien estuviere en libertad o agravar las condiciones de la libertad provisional ya acordada sustituyéndola por la de prisión o libertad provisional con fianza se requiere solicitud del Ministerio fiscal o de alguna parte acusadora resolviéndose previa celebración de la comparecencia del art. 505 LECRIM .

Recordemos que si se trata de que el juez , bien entendido que procede la libertad o la modificación de la libertad provisional en términos más favorables al sometido a la medida, puede acordarala en cualquier momento también de oficio sin someterse petición de parte Es evidente que el imputado en situación de libertad provisional ha de fijar un domicilio en España (así lo exige, además, el art. 775.1 LECrim ), pues, de lo contrario, existiría un riesgo de fuga al ser un ciudadano extranjero que carece de vínculo alguno en el territorio español, lo que, a su vez, haría aparecer la sombra de la conveniencia de la adopción de la prisión provisional por la posible existencia del periculum in mora.

Similar argumentación puede utilizarse respecto de la prohibición de salir del territorio nacional, pues es la lógica consecuencia de la medida consistente en la 'retención de su pasaporte' ' Por si quedara alguna duda, el propio Tribunal Supremo en la STS 1045/2013, de 7 de enero de 2014 afirma que ' que la libertad provisional con obligación de comparecencia es una medida cautelar es cuestión no controvertida en la dogmática'. Añadiendo a su vez la misma sentencia que 'el deber de comparecer es el efecto inmediato de la restricción de la libertad ínsita en la medida cautelar de libertad provisional.

La Sala no puede aceptar que una libertad calificada como provisional no implique una restricción del valor constitucional proclamado en el art. 1 de la CE . La comparecencia apud acta no puede imponerse a un imputado cuya libertad no es objeto de medida cautelar alguna, sino a todo aquel '...que hubiere de estar en libertad provisional' ( art.530 LECrim ). De acuerdo con esta idea, el grado de afectación que tal medida haya podido implicar respecto de otros derechos -por ejemplo, a la libertad de residencia- es cuestión que no altera la naturaleza ni el significado jurídico de la medida impuesta. La libertad está afectada porque a partir de la resolución judicial que impone las comparecencias periódicas del imputado, es sólo provisional -nota ésta que acentúa su caràcter de medida cautelar-, condicionada al cumplimiento de ese deber y a la atención a todo llamamiento judicial' - En todo caso y dado que, aunque el riesgo de fuga se estima menor dado la anteriormente expuesto, el mismo no es completamente inexistente en atención a las penas que en definitiva podrían imponerse y a fin de conjurarlo acuerda esta Sala como medida cautelar y a tenor de lo establecido en el artículo 530 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , imponer a apelante la obligación apud acta de apud acta de comparecer ante el juzgado que tramita la causa, o si este lo autoriza ante el más próximo al domicilio que deberá ser designado y siendo extranjero con no acreditado un arraigo intendo , se estima adecuado y proporcional y justificado al fin de garantizar las medidas y resultados de sujección al proceso dichos la imposición de la medida de retirada de pasaporte y la comparecencia apud acta en esta situación de libertad provisional , todos los lunes o siguiente día hábil y cuantas veces fuera llamado, debiendo de comunicar al Juzgado o Tribunal que conozca de la causa cualquier cambio de domicilio, bajo apercibimiento de detención en caso de incumplimiento de dicha obligación .

NOVENO.- En punto a las costas procesales de esta alzada, procederá declararlas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación la Sala acuerda.

Fallo

La Sala acuerda ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el letrado de Teodulfo contra el auto de 23.11.207 que desestimaba el recurso de reforma interpuesto contra el previo Auto de de 9 de noviembre dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 33 de Barcelona, y en consecuencia, REVOCAMOS el mismo y DECRETAMOS LA LIBERTAD PROVISIONAL del apelante con obligación apud acta de comparecer ante el juzgado que tramita la causa, o si este lo autoriza ante el más próximo al domicilio todos los lunes o siguiente día hábil y cuantas veces fuera llamado, y la retención del pasaporte, debiendo de comunicar al Juzgado o Tribunal que conozca de la causa cualquier cambio de domicilio, Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Remítase certificación de este auto al Juzgado de Instrucción núm. 33de Barcelona para su conocimiento y demás efectos legales, conservando en el presente Rollo testimonio del mismo. Llévese el original debidamente firmado al registro de autos definitivos.

Así por este auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado, doy fe.