Auto Penal Nº 9/2019, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 2, Rec 10/2016 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL - SALA DE LO PENAL
Sección 002
C/ GARCÍA GUTIÉRREZ S/N
Teléfono: 917096612
Fax: 917096578
N.I.G.: 28079 27 2 2016 0000392
ROLLO DE SALA: 10/2016
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: EXTRADICIÓN 8/2016 ÓRGANO DE ORIGEN: JUZGADO CENTRAL
INSTRUCCIÓN nº: 3
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ (Presidenta y Ponente)
Dª. MARÍA ADORACIÓN RIERA OCÁRIZ
JULIO DE DIEGO LÓPEZ
A U T O NÚM. 9/2019
En Madrid, a veintinueve de marzo de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO .- Por Nota Verbal 851 de fecha 1 de marzo de 2016 de la Embajada de Marruecos, se solicitó del Ministerio de Justicia de España la extradición del ciudadano Arsenio , nacido el día NUM000 de 1979 en Tanger (Marruecos) e hijo de Bartolomé y María Luisa y NIE NUM001 , para el enjuiciamiento por delito contra la salud pública.



SEGUNDO. - Con la referida solicitud se acompañaba la siguiente documentación: Solicitud de extradición del reclamado Arsenio .

Orden internacional de arresto.

Relato de hechos.

Textos legales aplicables.

Datos de identidad del reclamado.



TERCERO .- Los hechos por los que se reclama a Arsenio son los siguientes: 'En virtud del atestado de la Dependencia Prefectoral de la Policía Judicial de Tánger nº 2167/G.G./ P.J. redactado con fecha de 04/10/2014, los españoles llamados: Dimas Edmundo , Eladio , Enrique y el ciudadano marroquí, llamado Eutimio , fueron puestos a disposición de Ministerio Fiscal. El atestado hace constar al respecto, que con fecha de 01/10/2014 los funcionarios de la policía judicial del puerto de Tánger Mediterráneo con la colaboración de los agentes de la Aduana, detuvieron al español, llamado Dimas , cuando se presentó para realizar los trámites de salida del territorio nacional, conduciendo un autocar de tipo MAN, matriculado en España bajo el número ....-YKP , de la sociedad COOPERATIVA DE TRANSPORTES TABERBUS cuya sede está en la ciudad de Valencia. El interesado estaba acompañado por su compatriota, llamado Edmundo . El registro llevó a descubrir bultos de droga Chira, envueltas con cinta adhesiva transparente, cuyo peso total es 92 kilos.

El primer acusado, Dimas , declaró que trabaja como conductor para la cuenta de la empresa propietaria del autocar. En cuanto a los detalles del caso, explicó que con fecha de 19/092014, entró en Marruecos a bordo del autocar, acompañado por el segundo acusado, Edmundo , y el cuarto acusado llamado Enrique . Tras descargar el autocar, se fueron a una casa arrendada en la ciudad del DIRECCION000 ; luego, vino su jefe llamado Leonardo y se reunió con ellos, en el mismo día. El día siguiente, vinieron a la ciudad de Tánger, con su jefe con el pretexto de la reparación de unas averías del autocar, a causa de un accidente de tráfico. Se dirigieron a un local de soldadura que les aconsejó una persona que se llama Lorenzo , que conoce a su jefe Leonardo .

Con fecha de 21/03/2014, el llamado Leonardo salió de Marruecos acompañado por el segundo acusado, Edmundo y una persona llamada Norberto . El declarante salió del territorio nacional el día siguiente, o sea, con fecha 22/09/2014. Aña que el día 29/09/2014, recibió una llamada de Edmundo , quien le informó que debían volver a Marruecos, con el pretexto de que el autocar ya está reparado. Se reunieron en la ciudad de Málaga, donde se encontraron con su jefe Leonardo , que estaba acompañado por dos españoles, uno de ellos se llama Serafin y el otro Vicente . Su jefe les transportó a la ciudad de DIRECCION001 y compró los billetes del viaje a los tres. Éstos viajaron a la ciudad de Tánger, donde les recibió el llamado Lorenzo y su hermano. Se dirigieron todos al lugar donde habían dejado el autocar. Entonces, el declarante recuperó el autocar.

El acusado Dimas confirmó que no tiene conocimiento sobre el asunto de la droga, y estimó que el hecho de la reparación del autocar, es una trampa de su jefe, del llamado Lorenzo y del propietario del local de soldadura, para preparar la operación de tráfico de droga; asegurando que son los culpables en esta causa.

El declarante añadió que no estaba presente en el momento del accidente señalando que el autocar tenía averiado la puerta trasera y la parte del maletero, y es la misma zona que se utilizó para esconder la droga.

El declarante, agregó que su segundo acompañante se encargaba de todo lo que concierne el autocar, e incluso le paga su salario, porque es el intermediario entre él y los demás trabajadores de la empresa por una parte, y entre su jefe llamado Leonardo por otra parte; declarando en cuanto al llamado Enrique que le acompañaba, que éste último no quiso acompañarle en este viaje, porque ya no quería trabajar a favor del llamado Leonardo .

Respecto a los llamados Serafin y Vicente , el declarante explicó que trabajan para la cuenta de su jefe Leonardo , y se encargan de los trabajos de limpieza del autocar; que el llamado Norberto tiene algún vínculo con su jefe y con su segundo compañero, pero, desconoce el motivo por el que viajó a Marruecos, acompañado por el llamado Leonardo y su salida de Marruecos con éste.

Tras la audición del segundo acusado Edmundo , resulta que sus declaraciones concuerdan con las del llamado Dimas . Este negó lo que se atribuye, afirmando que su jefe Leonardo , el llamado Lorenzo y el propietario del local donde se depositó el autocar, son los responsables de la droga.

Tras la audición del tercer acusado, Eladio , éste declaró que trabaja para la cuenta del llamado Leonardo , desde hace tres meses y que se encarga de los billetes de los pasajeros. En cuanto a esta causa, explicó que entró en Marruecos el día 29/09/2014, y estaba presente cuando se trajo el autocar por el primer chofer y el hermano del llamado Arsenio , que es la misma persona llamada Lorenzo , afirmando que él sospechó del hecho de la entrega del autocar cerca del supermercado, en lugar de ir directamente al local de reparación, y también del pago del coste de la reparación de tal manera. El declarante afirmó que el llamado Arsenio y la persona que se encargó de reparar el autocar, son los responsables de la droga.

Tras la audición del cuarto acusado, Enrique , éste declaró que empezó a trabajar para la cuenta del llamado Leonardo desde hace tres meses, como ayudante del conductor, que efectivamente acompañó a sus compatriotas Dimas y Edmundo durante el viaje con fecha de 19/09/2014, pero no les acompañó al local de reparación del autocar.

Tras la audición del propietario del local de reparación de autocares, llamado Adrian , éste declaró que su padre dio en arriendo el local objeto de la presente causa, al llamado Eutimio , y que efectivamente, en los últimos días, vio un autocar verde con una matrícula extranjera, depositada en el local del llamado Eutimio para repararla; pero, él no tiene la menor idea sobre la naturaleza de estas reparaciones. En cuanto al tema de la droga declaró que no sabe nada sobre el asunto.

Tras la audición del quinto acusado, Eutimio , que es el inquilino del local, éste reconoció que el llamado Eugenio que trabaja con él, le había informado que el propietario de un autocar de una empresa española, quiere hacer unas reparaciones. Entonces, se presentaron los llamados ' Dimas ', ' Enrique ' y el llamado Arsenio ; fijaron el precio de la reparación en 1.500 dhs, del que recibió un anticipo de 5000 dirhams del llamado Enrique . El remanente del importe acordado lo recibió del llamado Edmundo , cuando se devolvió el autocar.

En cuanto al tema de la droga, el llamado Eutimio , declaró que los hermanos Arsenio y Eugenio convinieron con él, esconder la droga en las escaleras del autocar. Al principio vaciló, pero luego, aceptó en contrapartida de 20.000 dirhams para él y otro importe de20.000 dirhams para Eugenio . Y para llevar a cabo este convenio, preparó un escondite secreto en las escaleras del autocar y asistió en el momento de esconder la droga en el autocar, acompañado por el llamado Eugenio , que trajo una cantidad de droga Chira, a bordo de su vehículo, marca Peugeot 306. El declarante añadió que el propietario del local, llamado Adrian y su padre El Geronimo no tienen conocimiento, y no tienen nada que ver con el tema de la droga'.



CUARTO. - El reclamado fue detenido el 14 de febrero de 2016 y puesto en libertad el día 3 de marzo de 2016 incoando expediente de extradición el Juzgado Central de Instrucción nº 3, con nº 8/2016.



QUINTO .-El Consejo de Ministros español en sesión de 8 de abril de 2016 acordó la continuación, en vía judicial, del procedimiento de extradición.



SEXTO .- El reclamado fue oído en vista celebrada el día 26/04/2016 en el Juzgado Central de Instrucción nº 3, oponiéndose a su extradición y no renunciando al principio de especialidad.

SÉPTIMO .- El Juzgado instructor concluida la fase instructora remitió el procedimiento a esta Sección 2ª, por auto de 26/04/2016 , por lo que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la Defensa del reclamado, interesando el Ministerio Fiscal acceder a la extradición, y oponiéndose la Defensa. Por auto de fecha 14 de septiembre de 2016 se decretó la prisión provisional sin fianza, y busca y captura por encontrarse en paradero desconocido y por auto de 25 de febrero de 2019, una vez encontrado, se acordó mantener la prisión.

OCTAVO.- El día 28-03-2019 se celebró la vista oral quedando el procedimiento concluso para el dictado de la presente resolución, la cual una vez deliberada, la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ, expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La extradición entre España y Marruecos se rige por lo dispuesto en el artículo 13.3 de la Constitución española , el Convenio de Extradición entre el reino de España y el reino de Marruecos, firmado en Rabat el 24 de junio de 2009, y, con carácter subsidiario, por la Ley 4/1985, de 21 de marzo, de Extradición Pasiva.



SEGUNDO.- Fuera de duda la identidad del reclamado, quien se trata del nacional marroquí Arsenio , nacido en Tánger (Marruecos) el día NUM000 de 1979, con carta de identidad de dicho país NUM002 , hijo de Bartolomé y María Luisa , cuya reseña dactilar obra unida a autos, y no puestos en entredicho los aspectos relativos a la existencia de Orden Internacional de Detención, emitida el día 10 de noviembre de 2014 por el Fiscal del Rey ante el Tribunal de Primera Instancia de Tánger, por delito contra la salud pública, que se completó después con la Nota Verbal nº 85 emitida con fecha 1 de marzo de 2016 por la Embajada del Reino de Marruecos en España, y que en cumplimiento de lo dispuesto en el susodicho convenio bilateral se facilitó la oportuna documentación, consistente en citada Orden Internacional de Detención, la relativa a la legislación marroquí aplicable, y antecedentes en cuya virtud se interesa la extradición, se cumplen asimismo los principios de legalidad, audiencia, doble incriminación -pues los hechos que motivan la solicitud son constitutivos de delito de tráfico de drogas, tipificado en los artículos 1 a 7 , 10 y 11 del Dahir Jerifiano con rango de Ley nº 173282 del 28-4-1394 de la Hégira, correspondiente al 21 de mayo de 1974, en los 279 bis y 279 ter del Código de Aduanas marroquí y artículo 129 del Código Penal marroquí, que se corresponde con los artículos 368 y ss., del Código Penal Español-, mínimo punitivo penológico, dada la sanción que conforme a ambas legislaciones corresponde, territorialidad y jurisdicción del Estado reclamante, aspectos todos ellos no cuestionados, en cambio se opone el Sr. Arsenio a su entrega al país requirente en virtud de la siguientes razones.



TERCERO.- El extradendus, perfectamente identificado aunque en la solicitud de extradición conste que es soltero, como efectivamente era al expedirse el documento, fechado a 17 de febrero de 2016, si bien con posterioridad contrajo matrimonio el día 26 de junio de 2016 con María Rosario -acta matrimonial traducida al folio 38 del expediente- se opone a la entrega alegando en primer término que no existen suficientes indicios legalmente obtenidos para atribuirle responsabilidad penal por el delito imputado -intento de introducción en España de 92 kg. de resina de cannabis ocultos en un autocar, cargamento incautado por la policía marroquí en el puerto de Tánger- pues sólo consta la declaración vertida por otra persona, Eutimio , que le atribuye cooperación facilitando un local para preparar el escondite de la droga bajo la escalera del vehículo y colaboración en el camuflaje. Añade qué en su pasaporte, expedido el día 15 de septiembre de 2014, no figura sello alguno de entrada en Marruecos.

Sin embargo conforme a lo dispuesto en el artículo 12 b) del Convenio bilateral la solicitud deberá ir acompañada de una exposición de hechos por los que se solicita la extradición, indicando la fecha y el lugar en que hubieren sido cometidos, la calificación legal de los mismos y las referencias a las disposiciones legales que les sean aplicables, y en el presente caso el relato de hechos es preciso y atribuye a Arsenio colaboración para ocultar la sustancia, y aunque la implicación del extradendus provenga de manifestaciones de otro investigado lo cierto es que no nos es dado fiscalizar la fiabilidad y suficiencia de la notitia cuando el Estado reclamante, conforme a sus pesquisas, entiende oportuno extender la investigación a la persona delatada, ni cabe hacer una valoración crítica del material incriminatorio o revisar la aplicación del derecho interno por las autoridades requirentes, y basta comprobar si el sistema respeta los mínimos esenciales sobre derechos y garantías, pues, en suma, excede el ámbito del procedimiento de extradición el examen de las pruebas o simples indicios de que puedan disponer las autoridades del Estado reclamante, en tanto nada se decide ahora sobre la hipotética culpabilidad o inocencia, ni sobre la participación del extradendus, dada la naturaleza y alcance de este procedimiento.



CUARTO.- En otro orden de cosas esgrime el Sr. Arsenio su arraigo personal y familiar en España, pues vive y está empadronado en DIRECCION003 (Málaga), casado con la ciudadana española María Rosario , y tiene hijos menores también españoles, uno de ellos con grado de discapacidad del 72%, y se encuentra en situación legal en España a la espera de que se resuelva el expediente sobre adquisición de la nacionalidad por residencia que tiene entablado. En la vista extradicional de Defensa del reclamado afirmó que la concesión de nacionalidad española sólo pende de su juramento, aserto que desmiente el documento unido a escrito presentado el propio día de la vista, consulta telemática de expedientes de nacionalidad española por residencia, en que figura como 'estado' del expediente NUM003 la siguiente información 'Recibidos los informes, el expediente se encuentra en estudio'.

En cualquier caso, el arraigo personal y familiar en España no aparece en el Convenio bilateral como causa para denegar la entrega y no constituye tampoco motivo de oposición al amparo de la Ley de Extradición Pasiva.

En punto a la nacionalidad ya hemos indicado que el Sr. Arsenio no es español, pero, a mayor abundamiento, el artículo 3 del Convenio bilateral -entre los motivos para denegar obligatoriamente la extradición- contempla la no extradición de nacionales, con la apostilla de que 'la condición de nacional se apreciará en relación con el momento en que se hubiera cometido el delito por el que se solicita la extradición', y es un hecho fuera de discusión que en el año 2014, momento de los hechos perseguidos, el Sr. Arsenio ni siquiera había entablado expediente reclamando la nacionalidad española.



QUINTO.- Aunque en el escrito presentado ex artículo 13 de la Ley de Extradición Pasiva nada se alegó sobre la prescripción de los hechos, en la vista se opone también este motivo de denegación.

La prescripción es una causa de extinción de la responsabilidad penal y el artículo 5 del Tratado bilateral establece que se denegará la extradición en el caso de que haya prescrito la acción o la pena conforme a la legislación vigente del Estado requirente o del Estado requerido en el momento de la recepción de la solicitud por el estado requerido; de ahí la necesidad de examinar si la acción penal pudiera encontrarse prescrita teniendo presente la competencia de los tribunales marroquíes para interpretar y aplicar su legislación, y la facultad que les asiste de examinar la posible concurrencia de la prescripción antes de formular la solicitud de entrega y en su caso después de producirse ésta, pues la Sala no conoce en su integridad el ordenamiento jurídico del país requirente y su exégesis, por lo que sólo procederá denegar la entrega, en base a la legislación foránea cuando sea evidente por textos aportados al procedimiento, que la reclamación se basa en una acción penal ya prescrita y extinguida, todo ello, clara está, sin perjuicio del control a verificar sobre la posible prescripción conforme a nuestro ordenamiento jurídico.

En el caso que nos ocupa los hechos ocurrieron en el año 2014, concretamente el día 4 de octubre, y son calificados como 'delitos de participación en el tráfico de droga, la facilitación de uso a terceros, la participación en su tenencia ilícita, el intento de su exportación y transporte, el intento de exportación de una mercancía prohibida a través de la aduana, sin declaración ni autorización y la participación en todo ello; hechos previstos y penados en los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 10 y 11 del Dahir Jerifiano con rango de Ley Nº 1.73.282, promulgado con fecha de 28 de Rabie II de 1394 de la hégira, correspondiente a 21/05/1974, aferente a la represión de la toxicomanía y la protección de los toxicómanos, los artículos 279 bis y 279 Ter del Código de Aduanas y el artículo 129 del Código Penal ', y la autoridad requirente informa que no se ha producido la prescripción penal, que corresponde a cuatro años conforme al artículo 5ª del Código de Enjuiciamiento Penal , y a cinco respecto a los delitos aduaneros, tal como establece el artículo 239 bis del Código de la Aduana , tesis acorde con lo previsto en el artículo 6 de aquel texto legal, que estima interrumpida la prescripción de la acción pública por todo acto de persecución o de instrucción incoado u ordenado por la autoridad judicial, en la forma que desarrolla el precepto, cuyo último inciso prevé un nuevo plazo de prescripción a partir de la fecha del último acto que origina la interrupción, y esta disciplina legal aplicada al presente caso supone que no operó la prescripción, pues al margen de otras diligencias indagatorias se dictó orden internacional de arresto el día 10 de noviembre de 2014 y solicitud de extradición el día 17 de febrero de 2016, por el Fiscal del Rey ante el Tribunal de Primera Instancia de Tánger, actos de interposición interruptivos.

Tampoco conforme a la legislación española ha operado la prescripción, ex artículos 131 y concordantes del Código Penal , pues ni a día de hoy ha transcurrido el plazo que, en el mejor de los escenarios, sería de 5 años.



SEXTO .- Alega también el extradendus que el Estado requirente no ofrece garantías de su integridad, e invoca el artículo 4.6 de Ley de Extradición Pasiva , conforme a cuyo tenor no se concederá la extradición cuando el Estado requirente no diera la garantía de que la persona reclamada de extradición no será ejecutada o que no será sometida a penas que atenten a su integridad corporal o a tratos inhumanos o degradantes, precepto a todas luces inaplicable para abordar el problema que en realidad suscita el disconforme, que es, según dice, el riesgo existente para él, de ser trasladado a Marruecos, porque ha colaborado como confidente de la policía, al extremo de sufrir un secuestro para cuya investigación se sigue las diligencias previas Nº 509/2018 del Juzgado de Instrucción Nº 2 de DIRECCION002 -extremo este último acreditado en la vista extradicional-, de donde concluye es improcedente la entrega.

Entiende la Sala que la oportunidad de denegar la extradición puede ser valorada por el Gobierno conforme a los artículos 18 y 6, párrafo segundo, de la Ley, atendiendo, según reza este último precepto 'al principio de reciprocidad o a razones de seguridad, orden público o demás intereses esenciales para España', y es en esa sede donde pueden surtir efecto los pretendidos servicios en beneficio de la justicia, cuya existencia respalda la 'solicitud de suspensión de procedimiento de extradición' remitida a la Sala por el Teniente Jefe Acctal de la UOPJ y unida al rollo. Este Tribunal, sujeto al principio de legalidad, ha de comprobar sin concurren los requisitos reglados para acordad la entrega, y aunque una posible vulneración de los derechos humanos no es tema ajeno a nuestra decisión, el planteamiento del Sr. Arsenio no tiene por designio denunciar una persecución institucional contra él, que pueda derivar en un quebranto de derechos fundamentales en el país de destino, en sometimiento a trato inhumano o degradante por personas vinculadas al sistema penal, sino que teme ser atacado por personas relacionadas con el tráfico ilegal de droga con los que tuvo trato anteriormente, como así resulta de la documentación aportada en la vista extradicional, denuncia formulada por la Sra. María Rosario y atestado policial que derivó en diligencias previas Nº 509/2018 del Juzgado de Instrucción Nº 2 de DIRECCION002 .

SÉPTIMO. - Sostiene también el extradendus que concurre motivo para denegar facultativamente la extradición, toda vez que los hechos están siendo objeto de depuración en España. Sin embargo lo único acreditado es que el Sr. Arsenio tiene la calidad de investigado en las diligencias previas Nº 429/2016 - transformadas en procedimiento abreviado Nº 65/2018 del Juzgado de Instrucción Nº 2 de DIRECCION002 por auto de fecha 23 de noviembre de 2018- causa que se sigue para depurar hechos posteriores en dos años a los perseguidos en Marruecos, pues el auto sitúa en 2016 los hechos, y señala a personas distintas, siendo la única coincidente en ambas investigaciones el extradendus.

OCTAVO. - El postrero alegato del Sr. Arsenio pretende, para caso de que se disponga la entrega, sea aplazada, conforme prevén el artículo 22 del convenio bilateral y el artículo 19 de la Ley de Extradición Pasiva , pues se encuentra sometido a procedimiento penal en España, hasta que haya cumplido con la justicia, y la Sala entiende oportuno aplazar la entrega hasta que deje extinguida su responsabilidad en España depurada en la causa Nº 65/2018, procedimiento abreviado del Juzgado de Instrucción Nº 2 de DIRECCION002 .

NOVENO .- En mérito a las anteriores consideraciones procede acceder a la solicitud de extradición, aplazando la entrega hasta que el reclamado deje extinguida la responsabilidad penal por la que se le investiga en España, o se sobresea la causa respecto al extradendus.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicables,

Fallo

Acceder en fase jurisdiccional, y sin perjuicio de la decisión correspondiente al Gobierno de la Nación, a la solicitud de extradición del ciudadano marroquí Arsenio , carta de identidad NUM002 , y NIE NUM001 , interesada por el Reino de Marruecos para ser juzgado por los hechos contenidos en la solicitud de extradición emitida el día 17 de febrero de 2016 por el Fiscal del Rey ante el Juzgado de Primera Instancia de Tánger.

Aplazar la entrega hasta que Arsenio deje extinguida la responsabilidad penal por la que se le investiga en España, o se sobresea la causa respecto a él.

Será de abono el tiempo de prisión preventiva extradicional, si no se aplicara a otra causa.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, y a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme, ya que cabe interponer recurso de súplica ante el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en el plazo de tres días siguientes a la fecha de la notificación.

Firme que sea esta resolución, remítase testimonio al Ministerio de Justicia (Subdirección de Cooperación Jurídica Internacional), al Ministerio del Interior (Unidad de Cooperación Policial Internacional) y al Centro Penitenciario donde se encuentre ingresado el reclamado.

Así por este auto, mandan y firman los miembros del Tribunal.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado, doy fe.