Auto Penal Nº 90/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 23/2018 de 04 de Octubre de 2018

Encabezamiento

... TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA CIVIL Y PENAL
Diligencias Indeterminadas 23/2018
AUTO núm. 90
Presidente
Excmo. Sr. D. Jesús Barrientos Pacho
Magistrados
Ilma. Sra. Dª Mercedes Armas Galve
Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio
En la ciudad de Barcelona, a 4 de octubre de 2018

Antecedentes

Primero.- Las presentes actuaciones se han incoado consecuencia del atestado presentado ante este Tribunal Superior de Justicia por la Brigada Provincial de Información de la Policía Nacional de Barcelona, en el que se da cuenta de una serie de hechos que pudieran constituir, a criterio de dicha Brigada, ilícitos de carácter penal.

Segundo.- Conferido por este Tribunal traslado al Ministerio Fiscal, al objeto de que informara sobre la incoación de diligencias penales, por aquél se ha emitido informe en los términos que constan en autos.

Fundamentos

Primero.- Según se desprende de las diligencias policiales, Rosa , alcaldesa de Girona, y Diputada en el Parlament de Catalunya, en fecha de 23 de marzo de este año, se habría dirigido a ciudadanos concentrados frente a la Subdelegación del Gobierno de Girona, y, con motivo del ingreso en prisión provisional ordenado por el Tribunal Supremo, de los Sres. Teodosio , Torcuato , Teodora , Victoriano y Virgilio , habría pronunciado frases tales como '... hemos demostrado que podemos ser una piedra angular de esta revolución...'; '..

estamos hartos de aguantar a este Estado español opresor, que no lo aceptaremos ni un día más, y que haremos todo lo posible para quitar sus garras de nuestras instituciones y de nuestra gente a la que amamos.

Los echaremos!..

Además, y fruto de las investigaciones policiales, se informa en las meritadas diligencias de diversas comparecencias de la Sra. Rosa en medios de comunicación donde dejaría clara su ideología independentista, usando, también, publicaciones en perfiles de twitter.

En ellas haría uso de expresiones como 'rehenes políticos', refiriéndose a las personas ingresadas en prisión provisional por el Tribunal Supremo, y subrayando que ' el Estado español las quiere aniquilar', haciendo expresos llamamientos contra quienes la Sra. Rosa considera 'enemigos' Segundo.- El atestado en cuestión fue recepcionado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Girona que, en fecha 5 de abril dictó auto de inhibición a favor de esta Sala del TSJ, al ser la Sra. Rosa persona aforada, en su condición de Diputada del Parlament de Catalunya.

Con independencia de que dicha remisión se ha llevado a cabo por el Juzgado sin haber atendido las exigencias que, al respecto, contempla el artículo 759.1 Lecrim. sobre la necesaria exposición de los motivos que llevan a elevar las actuaciones a este Tribunal Superior, y sin que se haya hecho una mínima actividad instructora de verificación de los extremos contenidos en las diligencias policiales, es lo cierto que, examinadas las actuaciones policiales, asistimos a determinadas manifestaciones públicas de apoyo a personas que habían sido miembros del Govern, en situación de prisión provisional, y respecto de las cuales, las expresiones utilizadas por la Sra. Rosa se encontrarían amparadas por el derecho fundamental a la libertad de expresión ( art 20.1.a CE) no cumpliendo, prima facie con los requisitos exigidos a la provocación ni a la apología del delito ( art. 18 CP).

Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha destacado tanto el carácter preeminente que tiene el derecho a la libertad de expresión en los sistemas democráticos, como su carácter limitado cuando entra en conflicto con otros derechos o intereses constitucionales, como sucede, por ejemplo, con aquellas expresiones que son manifestación del discurso del odio y que cabe interpretar como incitaciones a la violencia, discriminación contra colectivos, etc. Igualmente, la jurisprudencia constitucional también ha abordado la cuestión relativa a los límites que impone el principio de proporcionalidad a la injerencia que en el ejercicio del derecho a la libertad de expresión supone la sanción penal de determinadas expresiones.

La reciente STC 177/2015, de 22 de julio, FJ 2, destaca estos tres aspectos cuando expone lo siguientes elementos caracterizadores de este derecho: el carácter institucional del derecho a la libertad de expresión; el carácter limitable de ese derecho, y la proporcionalidad en la limitación penal del ejercicio del derecho a la libertad de expresión Por lo que hace al primero de ellos, la STC 177/2015 afirma que en una jurisprudencia unánime que arranca de las tempranas SSTC 6/1981, de 16 de marzo, y 12/1982, de 31 de marzo, se subraya repetidamente la 'peculiar dimensión institucional de la libertad de expresión', en cuanto que garantía para 'la formación y existencia de una opinión pública libre', que la convierte 'en uno de los pilares de una sociedad libre y democrática'. De modo congruente con ello se destaca la necesidad de que dicha libertad 'goce de un amplio cauce para el intercambio de ideas y opiniones', que ha de ser 'lo suficientemente generoso como para que pueda desenvolverse sin angostura; esto es, sin timidez y sin temor' [FJ 2 a)].

Continúa exponiendo esta resolución que la libertad de expresión comprende la libertad de crítica 'aun cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática'; y que la libertad de expresión vale no sólo para la difusión de ideas u opiniones 'acogidas con favor o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que contrarían, chocan o inquietan al Estado o a una parte cualquiera de la población'.

Respecto al carácter limitable del derecho a la libertad de expresión y, singularmente, el derivado de manifestaciones que alienten la violencia, la dicha STC 177/2015 también sienta que el derecho a la libertad de expresión no es de carácter absoluto. Así, el Tribunal declara en este pronunciamiento que la libertad de expresión tiene, como todos los demás derechos, sus límites, de manera que cualquier ejercicio de ese derecho no merece, por el simple hecho de serlo, protección constitucional, y recuerda que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha afirmado que la tolerancia y el respeto de la igual dignidad de todos los seres humanos constituyen el fundamento de una sociedad democrática y pluralista, de lo que resulta que, en principio, se pudiera considerar necesario en las sociedades democráticas sancionar e incluso prevenir todas las formas de expresión que propaguen, inciten, promuevan o justifiquen el odio basado en la intolerancia y que, del mismo modo, la libre exposición de las ideas no autoriza el uso de la violencia para imponer criterios propios [FJ 2 c)].

La proporcionalidad en la limitación penal del ejercicio del derecho a la libertad de expresión es el tercer elemento caracterizador de la libertad de expresión, según la sentencia de constante referencia.

Así, en dicha resolución se afirma que los límites a los que está sometido el derecho a la libertad de expresión deben ser siempre ponderados con exquisito rigor, habida cuenta de la posición preferente que ocupa la libertad de expresión, cuando esta libertad entra en conflicto con otros derechos fundamentales o intereses de significada importancia social y política respaldados por la legislación penal. A ese respecto se incide en que, cuando esto sucede, esas limitaciones siempre han de ser interpretadas de tal modo que el derecho fundamental a la libertad de expresión no resulte desnaturalizado, lo que obliga al Juez penal a tener siempre presente su contenido constitucional para 'no correr el riesgo de hacer del Derecho penal un factor de disuasión del ejercicio de la libertad de expresión, lo que, sin duda, resulta indeseable en el Estado democrático' [FJ 2 d)].

Pues bien, teniendo en cuenta todo lo anterior, resulta que las expresiones utilizadas por la Sra. Rosa en los actos relacionados más arriba, así como en las redes sociales, pertenecen a una opción política que, aunque es cierto que se manifiesta con hostilidad y aversión a las instituciones del Estado, no se estima que lleguen a incitar al odio (contemplado como el delito de artículo 510 C.P.), ni a cometer actos cercanos a la rebelión o sedición de los artículos 472 o 544 C.P.

No asistimos a amenazas o intimidaciones a la ciudadanía, ni tampoco puede considerarse que se utilicen términos o palabras que dejen de ser una manifestación ideológica para convertirse en una exclusión política o social que incite a un levantamiento violento y publico o de carácter tumultuario en los términos que exige nuestro Código Penal que, necesariamente, como ya advierte el TC, deben ser de interpretación muy restrictiva, habida cuenta de la jurisdicción penal en la que nos hallamos.

Es por todo ello que procede el sobreseimiento de estas diligencias, y su posterior archivo.

En su virtud,

Fallo

LA SALA CIVIL Y PENAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA ha decidido: El Sobreseimiento libre de las presentes diligencias, con su consecuente archivo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de súplica en el plazo de tres días a contar desde la notificación de la presente resolución.

Así lo acuerdan, disponen y firman los Magistrados que han constituido esta Sala, de lo que el Letrado de la Administración de Justicia da fe.