Auto Penal Nº 901/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10235/2019 de 17 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 901/2019

Fecha del auto: 17/10/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10235/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar

Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Sala de lo Civil y Penal.

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

Transcrito por: MTCJ/MGP

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10235/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 901/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 17 de octubre de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha veintidós de marzo de 2017, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 1598/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 1124/2017, en la que se condenaba a Ovidio, como autor de dos delitos de robo con intimidación en establecimiento o local abierto al público, previstos y penados en los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de multirreincidencia, a la pena de cinco años y tres meses de prisión, por cada uno de los delitos de robo, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Debiendo indemnizar a los legales representantes de los establecimientos comerciales 'La sirena' y Patricia Pepe' en la cantidad de 214,59 euros y 402,50 euros, respectivamente.

Y se le absolvió del delito de robo con intimidación en la entidad Bankia por el que venía siendo acusado.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Ovidio, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha diecisiete de octubre de 2018, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Sara Natalia Gutiérrez Lorenzo, actuando en nombre y representación de Ovidio, alegando como motivo infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 237, 242.1, 2 y 4 y 21.1 y 2 del Código Penal.

CUARTO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.

Fundamentos

ÚNICO.-El recurso se formula por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 237, 242.1, 2 y 4 y 21.1 y 2 del Código Penal.

A) Se sostiene que no existe una identificación válida del acusado; que debió apreciarse la menor entidad de la violencia o intimidación, con las consecuencias penológicas derivadas de ello; y que también debió apreciarse la atenuante de drogadicción.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En el caso, se declara probado, en síntesis, que el acusado condenado ejecutoriamente, entre otras, por sentencia firme de fecha 12-04-2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid por dos delitos de robo con violencia, a la pena de 7 meses y 1 año de prisión, extinguida en fecha 19-07-2016, así como mediante sentencia firme de fecha 13-05- 2012 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 54 de Madrid por delito de robo con violencia a la pena de 16 meses de prisión, extinguida en fecha 19-07-2016, así como mediante sentencia firme de fecha 10-06-2014 dictada por la Sección 30 de la Audiencia Provincial de Madrid por delito de robo con violencia a la pena de 1 año de prisión, extinguida en fecha 19-07-2016, actuando con el ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito, realizó los siguientes hechos:

1.- Sobre las 20:30 horas del día 18 de abril de 2017, accedió al interior de la tienda 'Patricia Pepe', ubicada en la Calle Claudia Coello n° 40 de Madrid, portando una pistola en la mano (cuyas características y estado de funcionamiento no constan) con la que se dirigió a Visitacion, encargada de la tienda, y a Alfonso, empleado del establecimiento, exigiéndoles que le entregasen el dinero que había en la caja registradora, obteniendo la cantidad de 402,50 euros, tras lo cual, abandonó el local.

2.- Sobre las 11:00 horas del día 17 de mayo de 2017, accedió al establecimiento comercial 'La Sirena' ubicado en la calle Caramuel nº 14 de Madrid, portando una pistola en la mano (cuyas características y estado de funcionamiento no constan) con la que exigió a Adela y a Amalia, empleadas de la tienda, que le dieran el dinero que había en la caja registradora, obteniendo la cantidad de 214,59 euros.

No ha quedado acreditado que el acusado el día 3 de abril de 2017 entrase en la sucursal de la entidad 'BANKIA.S.A', sita en el Paseo de Extremadura nº 63 de Madrid, portando una pistola con la que intimidase a los empleados y se apoderase de determinada cantidad de dinero.

Del examen del desarrollo argumental del recurso, se desprende que el acusado se limita a hacer una censura a la prueba practicada en la instancia, con especial énfasis en la prueba testifical, tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador para llegar a la convicción judicial de los hechos declarados probados, que el Tribunal de apelación acepta.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia descarta los alegatos sobre la base de los testimonios de los empleados de las dos tiendas atracadas (una empleada de la tienda 'La Sirena', y dos empleados de la tienda 'Patricia Pepe'), testigos que realizaron ruedas de reconocimiento en el Juzgado de Instrucción reconociendo al acusado sin ningún género de dudas, y que fueron ratificadas en el acto del juicio oral.

Todo ello es conforme con la Jurisprudencia de esta Sala, las SSTS 444/2016 de 25 de mayo, 675/2015 de 11 de noviembre y 901/2014 de 30 de diciembre, entre otras, establecen que los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son medios de investigación que permiten determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Pero alcanzan el nivel de prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado.

No existe, en consecuencia, factor alguno que permita dudar de la identificación visual de los testigos, que la han ratificado en el juicio oral y se ha sometido a juicio contradictorio.

También destaca el Tribunal de apelación que en el caso de autos no se puede defender la menor entidad de la intimidación ejercida por el acusado, porque éste empleó una pistola, que provocó un claro efecto intimidante, como pusieron de relieve los empleados de las tiendas, que sintieron miedo, pues el acusado exhibió el arma de manera constante al tiempo que reclamaba el dinero de la caja, además en el atraco a la tienda 'Patricia Pepe' el acusado encañonó a una empleada, apuntándole en todo momento, como declaró la misma en el plenario; los empleados no tuvieron la posibilidad de pedir auxilio y se encontraban en una situación de indefensión.

La valoración del órgano de apelación debe refrendarse. La posibilidad de aplicación del subtipo atenuado obedece al ejercicio de una facultad discrecional del órgano juzgador, sometida a la fiscalización de los órganos revisorios, en especial para conjurar cualquier aplicación inmotivada o arbitraria. No ocurre así en el presente caso. El Tribunal Superior evoca toda la cadena de hechos, en los que se desarrolló la acción central, que no pueden en modo alguno calificarse como de escasa entidad. La acción depredatoria va enmarcada en un despliegue de intimidación especialmente relevante del acusado contra las víctimas.

A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

D) En lo que se refiere a la toxicomanía, la STS nº 4574/2016, de veinte de octubre, establece que 'como se ha señalado en la STS nº 936/2013, de nueve de diciembre, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Este móvil está ausente en aquellos casos en los que no pueda establecerse que el elemento determinante de las acciones delictivas esté vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado sea gravemente adicto. Es decir, que su impulso delictivo esté desencadenado por su drogadicción. Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal'.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo las conclusiones de la Audiencia, señala que no se ha acreditado que el acusado fuera drogodependiente, y aun menos que hubiera actuado bajo la influencia derivada de la ingesta de sustancias estupefacientes o que tuviera disminuidas sus facultades.

Además, el Tribunal de apelación destaca que el informe del Servicio de Asesoramiento a Jueces e Información al Drogodependiente, si bien refleja un consumo positivo de cocaína, cannabis, metadona y benzodiacepinas en fechas próximas al 25 de mayo de 2017, señala que no es posible precisar ni la cantidad de sustancia consumida ni el grado de adicción del sujeto.

Ello es acorde con la jurisprudencia reiterada de esta Sala, que señala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de circunstancia alguna, sino que para atenuar la responsabilidad, a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo, es preciso que se acredite suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado; no constando en el presente caso que el recurrente tuviera sus facultades intelectuales o volitivas afectadas.

Procede, pues, inadmitir el recurso interpuesto, de conformidad con los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.