Auto Penal Nº 902/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1833/2019 de 17 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 902/2019

Fecha del auto: 17/10/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1833/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, presidente

Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Sala de lo Civil y Penal.

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: MTCJ/MGP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1833/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, presidente

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 902/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 17 de octubre de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, presidente.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Lugo se dictó sentencia, con fecha cinco de noviembre de 2018, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 37/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000, como Procedimiento Abreviado nº 453/2016, en la que se condenaba a Onesimo, como autor de un delito continuado de apropiación indebida, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena; y abono de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Asimismo, en concepto de responsabilidad civil, el acusado debe indemnizar a Africa en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia, con arreglo a lo señalado en el fundamento jurídico quinto de la resolución, cantidad que corresponde a la pensión de orfandad en favor de la menor Amparo.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Onesimo, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que, con fecha tres de abril de 2019, dictó sentencia por la que se estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto, revocando en parte la sentencia dictada en primera instancia en el sentido de imponer la pena privativa de libertad de dos años de prisión y reducir la cuantificación de la responsabilidad civil, conforme a los criterios establecidos en la sentencia recurrida, al período transcurrido entre el 1 de julio de 2015 y el 5 de agosto de 2016, indemnización que debe abonarse a la menor Amparo, entregándola para disposición y administración a su abuela Africa, con expresa reserva a los perjudicados de las acciones civiles que pudieran corresponderles por los hechos acreditados durante el periodo comprendido entre el 9 de febrero de 2011 y el 1 de julio de 2015, confirmando el resto de los pronunciamientos, con expresa declaración de oficio de las costas procesales causadas en el recurso.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Mónica Vázquez Couceiro, actuando en nombre y representación de Onesimo, alegando como motivos:

1) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida subsunción de los hechos al entenderse concurrente abuso de vulnerabilidad por razón de la edad para inaplicar la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal, tras la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015.

2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de lo dispuesto en los artículos 66.1.6ª y 74 del Código Penal, en relación con el principio de proporcionalidad de la pena.

CUARTO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, ejercida por la Procuradora Doña Olga Rodríguez Herranz, en nombre y representación de Africa y Jose Enrique, interesaron la inadmisión del recurso.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez, presidente.

Fundamentos

PRIMERO.-El motivo primero del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida subsunción de los hechos al entenderse concurrente abuso de vulnerabilidad por razón de la edad para inaplicar la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal, tras la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015.

A) Sostiene que debe operar plenamente la excusa absolutoria del citado artículo 268 del Código Penal por no concurrir abuso de vulnerabilidad de la víctima; que en los hechos probados no se afirma que exista o concurra situación alguna de vulnerabilidad. Y, asimismo, que debe estarse al principio de intervención mínima del derecho penal y al principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En el caso, por el Tribunal Superior de Justicia se acepta en lo esencial el relato de hechos probados de la sentencia recurrida con las matizaciones que se incluyen, declarando probado que durante el periodo comprendido entre los años 2011 a 2016 el acusado, con el fin de obtener un beneficio patrimonial ilícito, incorporó de forma engañosa y definitivamente a su patrimonio diferentes importes en concepto de pensión de orfandad, de la que era beneficiaria su hija la menor Amparo, nacida el NUM000 de 2005, y que el Instituto Nacional de la Seguridad Social ingresaba en la cuenta bancaria titularidad del acusado en la entidad ABANCA en la localidad de DIRECCION000.

Tales ingresos efectivos fueron puestos al cobro del acusado en concepto de titular de la mencionada pensión de orfandad, al tener atribuida la patria potestad de la menor por sentencia de fecha 09/2010 recaída en Procedimiento de Juicio sobre reclamación de filiación paterna no Matrimonial número 66/2010 dictada por Juzgado de Primera Instancia n° 1 de DIRECCION000.

El acusado, poniendo en marcha su plan y aprovechándose de su capacidad y facilidad de disposición sobre dichas prestaciones que le correspondían a su hija, lejos de ingresar el importe mensual bruto al que ascendían las mismas, solo ingresaba la cantidad mensual de 180 euros por transferencia bancaria a la cuenta de ahorro ordinario nº NUM001 en la que figuraba como titular Africa abuela de la menor y que tenía atribuida su guarda y custodia por la misma resolución judicial citada.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia destaca que a partir del 1 de julio de 2015 (fecha en que entró en vigor la modificación operada en el artículo 268 del Código Penal por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo) la exclusión de la pena por parentesco no alcanza a los casos en que haya existido un aprovechamiento de la víctima por su especial vulnerabilidad, lo que sucedería en los supuestos de delitos cometidos contra menores de edad en los que concurra una relación de parentesco de las previstas en el citado artículo, como en el presente caso, que estamos ante una relación padre e hija, apropiándose el acusado de una parte muy importante de la pensión de orfandad de su hija (más de 400 euros mensuales); y concreta el Tribunal de apelación que la excusa absolutoria despliega, por tanto, sus efectos hasta el 1 de julio de 2015, pero no a partir de esa fecha (siendo acusado por hechos cometidos hasta el 5 de agosto de 2016).

En definitiva, el Tribunal de apelación no aplica la modificación del mencionado artículo con carácter retroactivo, si no a los actos cometidos con posterioridad a su entrada en vigor; y la situación de especial vulnerabilidad se aprecia por razón de la edad de la menor que contaba con diez años, careciendo de discernimiento y capacidad de disposición directa sobre los fondos, siendo administrados los mismos por sus tutores legales.

En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones a las que se llega en la sentencia dictada por parte del órgano de apelación, que da una respuesta lógica, motivada y razonable a las alegaciones del recurrente.

Por tanto, procede inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-El segundo motivo se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de lo dispuesto en los artículos 66.1.6ª y 74 del Código Penal, en relación con el principio de proporcionalidad de la pena.

A) Alega que atendiendo a que el periodo objeto de reproche penal y el perjuicio total causado se ha visto considerablemente reducido, debe imponerse una pena inferior a dos años de prisión.

B) El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, introdujo en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS 1099/2004 de 7 de octubre, 'de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal'.

También la STS 962/2009 expone que reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias, expresada en el artículo 120.3 de la Constitución, comprende la extensión de la pena. El Código Penal, en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.

C) El Tribunal Superior de Justicia impone la pena en su mitad superior, conforme a lo previsto por la ley, y próxima al mínimo legal (que es de un año y nueve meses de prisión).

La Sala sentenciadora señala expresamente, en orden a fundamentar la pena, que los hechos revisten una gravedad relativa y que se reduce el importe a satisfacer en concepto de responsabilidad civil.

La fundamentación del Tribunal de apelación respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular, y la pena impuesta excede levemente del mínimo legalmente previsto, por lo que no existe la infracción denunciada.

Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.