Auto Penal Nº 90244/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 169/2018 de 04 de Junio de 2018

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 2ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.03.1-17/001934
NIG CGPJ / IZO BJKN :48046.43.2-2017/0001934
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 169/2018- - 9OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 467/2017
UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Gernika
Atestado nº/ Atestatu zk.:
Apelante/Apelatzailea: Serafin
Abogado/a / Abokatua: AITOR AMUTIO ARANCETA
Procurador/a / Prokuradorea: MIREN ITXASO ESESUMAGA ARROLA
AUTO Nº 90244/18
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ
Magistrada Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SAINZ
Magistrada Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
En la Villa de Bilbao, a 4 de junio de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- En las Diligencias Previas nº 467/17 seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 3 de Gernika se dictó con fecha 18 de enero de 2018 Auto cuya parte dispositiva dice textualmente: No ha lugar a admitir a trámite la denuncia formulada por el Sr. Serafin contra el Sr Amador .



SEGUNDO.- Contra dicho auto interpuso la parte denunciante recurso de reforma al que se opuso el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Desestimado el recurso de reforma por auto de 8 de marzo de 2018 , formula frente a éste el denunciante recurso de apelación al que se opone el Fiscal en el traslado conferido para alegaciones.



CUARTO.- Remitida la causa para la resolución del recurso se señaló el día 10 de mayo de 2018 para su deliberación y votación.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SAINZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte recurrente la revocación de la resolución por la que se acuerda desestimar la reforma interpuesta contra anterior auto de no admisión a trámite la denuncia presentada por el Sr. Serafin contra D. Amador por un delito de denuncia falsa.

Atribuye en primer lugar al auto de 8 de marzo de 2018 falta de motivación al no entrar a valorar las argumentaciones contenidas en el recurso de reforma presentado en su día, en concreto, rebatiendo la supuesta ausencia de acusaciones concretas que se atribuía al escrito de denuncia, e incurrir en contradicciones en el único punto en que sí entra a valorar (reconocer que el Sr. Amador mintió en la denuncia con acusaciones graves contra el Sr. Serafin y no considerarlo motivo de incoar procedimiento penal contra él). E invoca por todo ello el deber de motivación de las resoluciones judiciales impuesto por el art. 120.3 CE , integrado a su vez en el derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24.1 CE . Segundo, haberse incurrido en vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de actividad probatoria al haberse archivado el procedimiento sin haber tomado siquiera declaración a los implicados, Sres Serafin y Marcelino junto con el propio denunciado Sr. Amador .

Se opone el Ministerio Fiscal al recurso de apelación manifestando en su informe asumir plenamente los argumentos expuestos tanto en la fundamentación fáctica como jurídica de la resolución recurrida y reiterarse en el informe previo de impugnación al recurso de reforma.



SEGUNDO.- La tutela judicial efectiva, reconocida como derecho fundamental en el art. 24.1 CE , tiene un contenido complejo que incluye: el derecho de acceder a jueces y tribunales, a que la pretensión deducida sea resuelta en el procedimiento previsto en la ley en el que hayan participado acusaciones y defensas, a que la resolución dictada se encuentre debidamente motivada y fundada en derecho, y el derecho a su ejecución, sin que pueda incluirse en su comprensión un derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión deducida ( SSTS nº 691/2010, 13 de julio ; y 56/2006, 25 de enero ).

A la vista de ello, resulta claro que aunque no le asiste a la parte ahora recurrente el derecho a la prosecución del procedimiento a fin de posibilitarle formular acusación contra la persona por él denunciada en su escrito de 15 de diciembre de 2017 y su debate en el juicio oral, sí es acreedora en cambio del derecho a que su pretensión deducida en el proceso obtenga una respuesta suficientemente razonada de los motivos que justifican el dictado de la resolución prevista en el art. 269 LECrim .

Y, en particular, sobre el deber de motivación de las resoluciones judiciales establecido en el art. 120.2 CE existe una doctrina consolidada ( SS de 26 de diciembre de 2001 , 21 de febrero de 2002 y 26 de abril de 2002 entre otras) según la cual su ausencia constituye una nulidad insubsanable en aplicación de lo dispuesto en el art.240 LOPJ al contribuir a dotar de significado a la decisión judicial y posibilitar su control por parte de los órganos jurisdiccionales superiores a través del sistema de los recursos, garantizando así, el ejercicio del derecho de defensa al poder rebatir los argumentos que llevaron a su adopción, lo que no sería posible si los mismos no se exteriorizan. Y que el deber de motivación no conlleva la exigencia de un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, considerándose suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vienen apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión.

En aplicación de dicha doctrina al presente caso, el auto de no admisión a trámite de la denuncia por atipicidad penal ¿ art. 269LECrim - de 18 de enero de 2018, y posterior resolución de igual clase de 8 de marzo desestimatorio de la previa reforma, se dictan tras tener conocimiento de la denuncia interpuesta el 15 de diciembre de 2017 por D. Serafin contra D. Amador por presunto delito de denuncia falsa, y sin acordar la práctica de ninguna de las diligencias de prueba interesadas en ella.

Se recoge en la denuncia de 2017 que el Sr. Amador había interpuesto una denuncia en diciembre de 2013 ante los Juzgados de Instrucción de Gernika contra los Sres. Serafin y Marcelino por un supuesto delito de prevaricación urbanística y tráfico de influencias, que dio lugar a las DP 1078/2013. Que, tras ampliar los posibles tipos delictivos aplicables, logró mantener abiertas dichas diligencias tres años, hasta quedar finalmente archivadas por auto del Juzgado Instructor ratificado por auto la Sección sexta de la Audiencia Provincial de Bizkaia de 30 de septiembre de 2016 ). Y contextualiza la interposición de la denuncia en 2013 por el Sr. Amador en el resultado infructuoso que habían tenido sus intentos de que se calificaran en la modificación del PGOU (años 2008/10) como urbanos unos terrenos de su propiedad en la localidad de Bermeo, consiguiendo no obstante que la Sala de lo contencioso administrativo del TSJPV anulara de dicho PGOU la unidad de ejecución 22.1 del planeamiento creada al lado de la que a él se le había negado; y como elemento de presión contra la corporación para conseguir que la reconversión de una txabola en su casa se mantuviera pese a ser ilegal, y que aceptara la demanda formulada un año antes -en 2012- por el Sr. Amador en vía contencioso administrativa contra la aprobación del PGOU.

Y ¿continúa la denuncia de 2017- en la denuncia de 2013 el Sr. Amador atribuyó falsamente al Sr.

Serafin , pese a tener el primero un conocimiento profundo del asunto y saber que no era cierto, haber intervenido para que el Ayuntamiento de Bermeo concediera en 2013, tras entrar en vigor el PGOU en 2012, licencia de obras en mayo de 2013 a la mercantil Bermeo-Eder Exegintza SL para que construyera viviendas (ninguna protegida de VPO) que se hicieron constar en la ficha de la Unidad A.26. Y permitir a los propietarios del suelo privativo de dicha Unidad y, en concreto el Sr. Marcelino , no tener que realizar a la Hacienda Local las cesiones gratuitas de suelos para equipamientos de viviendas VPO y parte del aprovechamiento residencial recreativo que exige la Ley del Suelo y Urbanismo (LSU) del Parlamento Vasco de junio de 2006.

Recogiéndose en concreto que en la denuncia de 2013 se mencionaban falacias y falsas acusaciones: 1º la afirmación ¿hecho 4º- de que se presentaron alegaciones frente a la aprobación inicial del PGOU en noviembre de 2009 y que dichas alegaciones se rechazaron en el acuerdo de aprobación de la comisión de urbanismo en agosto de 2010 obviando que en aquellas fechas el Sr. Serafin era un mero concejal sin responsabilidad de gobierno y que se abstuvo en lo relativo a las alegaciones; 2ª afirmar ¿hecho 5º- que en 2011 por cambio de gobierno por elecciones municipales el Sr. Serafin adquirió las facultades de concejal delegado de urbanismo por delegación y que había sido anteriormente alcalde de Bermeo ocultando que había cesado en el cargo en 2007, en la legislatura anterior a la de la aprobación del plan inicial del PGOU; y atribuirle ¿hecho 5º- la realización de notas manuscritas alterando ciertos contenidos del PGOU; afirmar que el PGOU se aprobó con la intervención sustancial del Serafin cuando se hizo por unanimidad de todo el pleno.

Y rechaza el Instructor la admisión a trámite de la denuncia de 2017 en el primer auto de 18 de enero de 2018 con las siguientes consideraciones de su razonamiento jurídico tercero. Que en la denuncia formulada en 2013 por el Sr. Amador , se decía que a instancias de los denunciados ( Serafin , concejal delegado de Urbanismo del Ayuntamiento de Bermeo y Presidente de la Comisión de Urbanismo, y Marcelino , promotor urbanístico), se creó la Unidad de Ejecución A.26 de suelo Urbano en el vigente PGOR publicado el 24 de abril de 2012. Se concediéndose licencia por el Ayuntamiento de Bermeo el 27 de mayo de 2013 a la empresa 'Bermeo Eder Etxegintza, S.L., representada por el Sr. Marcelino , para construir 16 de las nuevas 40 viviendas, ninguna protegida, que se hicieron constar en la ficha de la unidad A.26, atribuyéndose la clasificación del suelo como urbano, que antes estaba clasificado como urbanizable. Y se permitió a los propietarios del suelo privativo de dicha unidad, en concreto al Sr. Marcelino , no tener que realizar a la Hacienda Local cesiones gratuitas de suelos para equipamientos, de vivienda VPO ni del propio aprovechamiento residencial lucrativo, exigidas por la vigente Ley del Suelo y Urbanismo del Parlamento Vasco de 30 de junio de 2006.

Que en el auto de sobreseimiento de las DP 1078/2013 incoadas por el Juzgado de Instrucción nº2 de Gernika con motivo de dicha denuncia se indicaba que en la reunión de la Comisión de Urbanismo, Obras y Medio Ambiente del Ayuntamiento de Bermeo de agosto de 2010, EAJ no estuvo de acuerdo con la contestación dada por Estudio k, en contra de una pretensión del Sr. Marcelino en relación al PGOU de 2009, y vio adecuada la propuesta formulada por Marcelino , por lo que se creó una unidad de ejecución AI.26 como suelo urbano en septiembre de 2010, que se incorporó al PGOU, aprobado provisionalmente con la abstención del grupo político Eusko Alkartasuna, al que pertenecía el entonces concejal Sr. Serafin , quien tras las elecciones municipales de mayo de 2011, asumió el cargo de concejal de urbanismo, hasta 2014, produciéndose la aprobación definitiva del PGOU de Bermeo en septiembre de 2011. Que por acuerdo unánime del pleno de la corporación municipal se otorgó licencia a la mercantil Bermeo Eder Etxegintza en mayo de 2013, para la construcción de 10 viviendas libres y 6 tasadas. Y que en Sentencia de junio de 2014 la Sala de lo contencioso del TSJPV, se anuló el acuerdo de aprobación definitiva del PGOU de septiembre de 2011, estimando la demanda en dicho sentido formulada por el Sr. Amador al considerar que el suelo del área de intervención 26.1 no era urbano al carecer de suministro de energía eléctrica, siendo un suelo con las mismas características que el del sector 22.

Y ¿continúa el razonamiento jurídico tercero del auto de inadmisión a trámite- que con dichos antecedentes no pueden prosperar las alegaciones del Sr. Serafin de que tuvo que dimitir como conejal por la denuncia del Sr Amador de 2013, que no tuvo responsabilidad alguna como concejal ni en la aprobación inicial ni en la provisional del PGOU en 2009, y que la denuncia de 2013 contenía un relato falso, con omisiones de mala fe, para dar la impresión de que había un plan (ilícito), elaborado desde un principio entre el Sr. Serafin y el Sr. Marcelino . Ya que lo único que abiertamente se decía en dicha denuncia es que el PGOU, respecto de esa modificación de la U26.1 como suelo urbano, había sido aprobado a instancia del Sr. Serafin , quien por aquel entonces era Concejal Delegado de Urbanismo, de lo que infería que pudo tener algún grado de iniciativa o intervención en su aprobación. Que pudiendo tratarse de una denuncia tendenciosa y no cuidada ¿dando pie a interpretaciones sesgadas no acordes a la realidad- no se aprecia una atribución abierta de hechos falsos.

Llamando la atención sobre el elemento concurrente en este caso que dotaba de cierta ilegalidad objetiva a la aprobación del PGOU, como es la anulación de los particulares del mismo afectantes a la Unidad 26.1 en vía contencioso-administrativa. Concluyendo de todo ello que con la denuncia se pusieron en conocimiento del juzgado determinadas circunstancias concurrentes en la aprobación del PGOU de Bermeo, que dieron lugar a su anulación.

Dichas consideraciones se complementan en el posterior auto de 8 de marzo de 2018 desestimatorio de la reforma. Se descarta en su razonamiento jurídico segundo que constituya una imputación de hechos concretos decir que el PGOU se aprobó con la intervención sustancial del Sr. Serafin , sin especificar los actos en que se materializó tal intervención. Que dicha imputación se trata más bien de un juicio de valor, opinión subjetiva o expresión tendenciosa de cara a que se abriese una investigación penal. Y que el que la denuncia del Sr. Amador hubiera sido admitida a trámite, la instrucción prolongado durante más de tres años y, a partir de ahí, desencadenado la dimisión del Sr. Serafin de su cargo de concejal, podría a lo sumo ser posible su valoración como una posible lesión de su derecho al honor, pero no revestir la naturaleza de un delito de acusación o denuncia falsa.

A la vista de lo expuesto no puede prosperar la primera alegación del recurso de apelación atribuyendo falta de motivación al auto de 8 de marzo de 2018 y, derivado de ello, al auto que confirma de inadmisión a trámite del que trae su causa, al apreciar que se entra en ambas resoluciones a valorar de forma suficientemente motivada el relato de la denuncia de diciembre de 2017 del Sr. Serafin , y el porqué las alegaciones de la denuncia y del posterior recurso de reforma no permiten dotar de tipicidad penal a los hechos en ella expuestos, al descartar su posible incardinación en un delito de acusación o denuncia falta del art.

456 CP .



TERCERO.- Se pone de manifiesto también en el recurso que el auto omite pronunciarse sobre aspectos esenciales para la tipificación de los hechos descritos en la denuncia.

En concreto, sobre la afirmación en el hecho 4ºde la denuncia de que se presentaron alegaciones frente a la aprobación inicial del PGOU en noviembre de 2009 y que dichas alegaciones se rechazaron en el acuerdo de aprobación de la comisión de urbanismo en agosto de 2010 obviando que en aquellas fechas el Sr. Serafin era un mero concejal sin responsabilidad de gobierno y que se abstuvo en lo relativo a las alegaciones. Sobre la afirmación en el hecho 5º de la denuncia que en 2011 por cambio de gobierno por elecciones municipales el Sr. Serafin adquirió las facultades de concejal delegado de urbanismo por delegación y que había sido anteriormente alcalde de Bermeo ocultando que había cesado en el cargo en 2007, en la legislatura anterior a la de la aprobación del plan inicial del PGOU. Sobre la atribución, también en el hecho 5º de la denuncia, de haber realizado notas manuscritas alterando ciertos contenidos del PGOU. O la afirmación que el PGOU se aprobó con la intervención sustancial del Serafin cuando se hizo por unanimidad de todo el pleno.

El análisis de dichas cuestiones va de la mano del contenido y alcance del deber de motivar las resoluciones judiciales ya expuesto, y de la configuración penal del delito de denuncia falsa que se atribuye al Sr. Amador por su denuncia de 2013. Análisis éste necesario para determinar la relevancia de dichas omisiones para el caso de que se hubieran producido.

Como complemento de las notas configuradoras del delito de acusación o denuncia falsa del art. 456 CP recogidas en el razonamiento jurídico segundo del auto de 18 de enero de 2018 debe precisarse que con dicha figura delictiva se protegen dos bienes jurídicos distintos. Uno colectivo, el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia, en particular el ejercicio de la potestad jurisdiccional en cuanto instrumento dirigido a conseguir una justa resolución de conflictos sociales, evitando su uso indebido. El otro de naturaleza individual, el honor de la persona falsamente acusada por el indebido inicio del procedimiento judicial.

Asimismo, al estar presente un grado de incerteza en todas las denuncias, no basta con que la imputación sea inexacta, errónea o basada en sospechas, sino que será la ausencia inicial de cualquier base razonable lo que determinará la falsedad de la imputación. Imputación de hechos punibles que, como elemento objetivo del tipo, habrá de ser en todo caso clara, precisa y carente de fundamento.

Y en cuanto al elemento subjetivo, requiere que el autor lleve a cabo la imputación de los hechos con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, acogiendo la misma fórmula empleada en el delito de calumnias del art. 205 CP , en la que evidencia la necesidad de que la conducta sea cometida dolosamente. Es ello así porque, en general, cuando el denunciante hace la correspondiente declaración no tiene la certeza sobre el hecho o la participación en el mismo de una determinada persona, sino que se mueve en el plano de las probabilidades. Y de la expresión temerario desprecio a la verdad, deriva que no basta una cierta indiferencia del autor respecto de la veracidad de los hechos, y que las imputaciones que no puedan ser atribuidas a título de dolo sino como imprudentes resultarán atípicas sin perjuicio de las posibles acciones de resarcimiento en vía civil susceptibles en aplicación de la Ley Organica1/1982 de 5 de mayo de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

De la aplicación de la doctrina expuesta a las omisiones denunciadas en el recurso , deriva que las referidas omisiones no se corresponden en puridad con la literalidad del texto de la denuncia de 2013 (folios 18 a 36), confeccionada eludiendo el empleo de expresiones que denotan participación directa en hechos concretos por parte de los denunciados. No revisten ninguno de los hechos, de los que se denuncia haber omitido su valoración, aisladamente considerados, caracteres delictivos. Y carecen, en todo caso, dichas omisiones puntuales de virtualidad para impedir conocer a la parte denunciante los elementos fácticos y jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, al recoger las dos resoluciones dictadas por el Instructor las razones que permiten conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión de no admisión a trámite de la denuncia interpuesta contra el Sr. Amador por parte del Sr. Serafin por presunto delito de denuncia falsa del art. 456 CP .

Criterios que se comparten ya que, y en síntesis, el relato de hechos efectuada por el Sr. Amador en la denuncia de 2013 para atribuirle la comisión, junto con un tercero, de un delito de prevaricación urbanística, art. 320 CP , y de tráfico de influencias, art.428, pudo ser inexacto, emplear fórmulas equívocas y contener omisiones intencionadas en la concreta participación en la aprobación del PGOU de Bermeo por parte del Sr. Serafin en la búsqueda de asegurarse su admisión a trámite, pero no consta que estuviera ausente de cualquier base razonable (elemento objetivo del art. 456 CP ), al aparecer respaldada la apariencia de ilegalidad en la aprobación del PGOU por la anulación de los particulares del mismo afectantes a la Unidad 26.1 en vía contencioso-administrativa en sentencia de junio de 2014 de la Sala de lo contencioso del TSJPV estimando la demanda en dicho sentido formulada por el Sr. Amador . Ni se desprende que concurriera en el ánimo de éste al interponer la denuncia el temerario desprecio a la verdad exigido como elemento subjetivo del tipo. Sin que permitan, por último, llegar a dicha apreciación ninguna de las consideraciones que justificaron el sobreseimiento provisional dictado de las DP 1078/2014 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Gernika, confirmado en apelación mediante auto de 30 de septiembre de 2016 . Consideraciones que se sustentaban en la insuficiencia de indicios de la comisión delictiva denunciada por el Sr. Amador , en que la existencia de una actuación ilegal administrativa no conlleva necesariamente una conducta injusta y arbitraria por parte del Sr. Serafin en su condición no de alcalde de Bermeo, concejal de urbanismo, o de cualquier otro departamento, y en la no constancia de que con su actuación hubiera irrogado un perjuicio económico a la corporación local en su propio beneficio o de un tercero.

Finalmente, por lo expuesto, no cabe apreciar ningún tipo de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por haberse archivado el procedimiento a limine tras la interposición de la denuncia, sin practicar pruebas necesarias para el esclarecimiento de los hechos en ella expuestos, al ser dicha omisión consecuencia de la facultad del Instructor de evitar la pendencia de un procedimiento penal - abstenerse de todo procedimiento, art. 269 CP - si los hechos expuestos en la denuncia no revisten los mínimos caracteres delictivos, como ha resultado en el caso examinado.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 CP y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE D. Serafin CONTRA EL AUTO DE 8 DE MARZO DE 2018 DICTADO EN LAS DILIGENCIAS PREVIAS Nº 467/17 SEGUIDAS EN EL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº3 DE GERNIKA .

Se declaran de oficio las costas procesales.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de este auto para su cumplimiento.

Así lo acordaron los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, que firman; doy fe.