Auto Penal Nº 90312/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 282/2018 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 2ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-15/025931
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.37.2-2015/0025931
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 282/2018- - 9OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 2321/2015
Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao
Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000
Apelante/Apelatzailea: Gabriel
Abogado/a / Abokatua: BORJA SIMON DE LAS HERAS
Procurador/a / Prokuradorea: ALVARO GONZALEZ CARRANCEJA
Apelado/a / Apelatua: Gervasio
Abogado/a / Abokatua: FERNANDO ALONSO-BARAJAS PAZOS
Procurador/a / Prokuradorea: PABLO BUSTAMANTE ESPARZA
AUTO Nº 90312/18
Ilmos/as Sres/as
Presidente D/Dª MANUEL AYO FERNANDEZ
Magistrado/a D/Dª JUAN MATEO AYALA GARCÍA
Magistrado/a D/Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ
En la Villa de Bilbao, a 17 de julio de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- En las diligencias previas nº 2321/15 seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao se dictó con fecha 15 de marzo de 2017 en cuya parte dispositiva, literalmente, se acuerda: Continuar la tramitación de las presentes diligencias previas, POR LOS TRÁMITES DEL PROCEDIMIENTO ABREVIADO, por un delito de estafa agravada, previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.1 º y 5ª del código penal , imputado a María , Lucas , Gabriel , Matías , Maximino , Miguel y Gervasio en concepto de autores.

Incóese Procedimiento abreviado y dese traslado de las diligencias previas al Ministerio Fiscal, originales o mediante fotocopia y simultáneamente a las acusaciones particulares personadas, a fin de que en el plazo común de diez días, formulen escrito de acusación, solicitando la apertura del juicio oral, en la forma prescrita por la Ley o bien soliciten el sobreseimiento de la causa, sin perjuicio de que puedan solicitar excepcionalmente la práctica de diligencias complementarias que consideren imprescindibles para formular la acusación.

Se acuerda el SOBRESEIMEINTO PROVISIONAL de las actuaciones con relación a Rafael y Raúl .

Se acuerda la EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL POR MUERTE de Sergio .



SEGUNDO.- Contra dicha resolución el procurador Sr. González Carranceja en representación de D.

Gabriel interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia, tras los traslados a las demás partes para alegaciones, para resolver la apelación tras ser desestimada la reforma por auto de 17 de mayo de 2018.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones, se señaló el día 12 de julio de 2018 para la deliberación y votación del recurso.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación D. Gabriel por cauce de su representación procesal la resolución para solicitar el sobreseimiento de las actuaciones seguidas contra él por no haber indicios racionales de criminalidad suficientes.

Manifiesta en cuanto al marco fáctico del auto de procedimiento abreviado en relación a su persona que del resultado de las diligencias de investigación no se desprenden indicios racionales de criminalidad, sino que se afianza su declaración interina de inocencia, art. 24 CE. Desconoce quién es la mercantil Financiera Gran Vía y el Sr. Sergio y quien era la Sra Ofelia hasta el día de la firma del préstamo el 21/03/2012, no habiendo intervenido en los momentos precontractuales. Ese día llevó a la notaría y entregó en metálico los 30.000€. Y, tras bucear en su cuenta corriente 9005752868 de Kutxabank ha cotejado una salida el 6/03/2012 , apenas unos días antes de la firma, de 30.000€. Que es una persona octogenaria que invierte de manera ocasional sus ahorros personales en préstamos a terceros a indicación del Sr. Lucas , siendo él quien se encargaba de todos los detalles de la operación. Que, en todo caso, no concurren los elementos típicos del delito de estafa y en particular, el dolo.

Se adhiere al recurso la defensa de D. Gervasio atribuyendo a la instructora desentenderse de las manifestaciones de las partes implicadas y del notario en cuanto al hecho de que leída la escritura no dijera nada la prestataria sobre el contenido de lo firmado y la pretendida no recepción de dinero alguno. Que la Sra.

Ofelia está siendo investigada por estafa y consta en las actuaciones que con poderes del hermano y sin haberle entregado dinero alguno ha ido realizando diversas operaciones. Invocando también la declaración prestada por el párroco de Oñate que conocía a la Sra Ofelia de haber intentado vender bienes o realizar operaciones intentando timar al hermano disminuido.

Impugnan el recurso el Ministerio Fiscal y la Fundación Tutelar Aztegui, en representación por tutoría legal de D. Candido .

Manifiesta el Fiscal que la petición de sobreseimiento libre obvia que el Sr. Gabriel durante la instrucción en octubre de 2016 manifestó que el dinero no lo sacó del banco sino que lo tenía en su casa, habiéndolo ahorrado poco a poco. Que resulta sorprendente que una persona de avanzada edad invierta sus ahorros dando un préstamo a quien no conoce y sin interesarse por el valor de la vivienda entregada como garantía hipotecaria por el prestatario. Y que ha de estarse en todo caso a lo declarado por la denunciante.

Y la Fundación Tutelar Aztegui manifiesta compartir las argumentaciones y hechos que la instructora consigna en el auto recurrido sobre el grado de intervención y participación de cada uno de los encausados, que de manera enlazada y conexionada, a pesar del tiempo y la distancia, ha conllevado el perjuicio patrimonial y personal de su tutelado. Que al margen de la atribuida subjetividad de la denuncia formulada por Dª Ofelia , la Fiscalía de Guipúzcoa en julio de 2016 denunció ante los juzgados de instrucción de Bergara básicamente los mismos hechos que pudieran constituir un delito continuado de estafa, pero aumentando el espectro de personas investigadas. Y que no resulta discutible que por estos hechos el Sr. Candido -declarado incapaz por sentencia judicial de 27/06/2016- ha sufrido la pérdida de la vivienda de su propiedad en Oñati en la que residía junto a sus padres, sin que ninguna de las alegaciones del recurso desvirtúen las consideraciones de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- El análisis del recurso formulado en nombre de D. Matías conlleva la necesaria reproducción de las consideraciones expuestas en el razonamiento jurídico segundo del auto en apelación de esta Sala de 13/07/2018 (RAU 191/18) respecto al relato de hechos punibles, determinación de las personas que ellos hubieran participado y los indicios racionales de criminalidad valorados en el auto de imputación de 15/03/2018 igualmente ahora objeto del recurso de apelación por otro de los encausados.

'Ante los términos en que se plantean las cuestiones sometidas a revisión en apelación, y dado que la resolución objeto de recurso ha sido dictada conforme a lo dispuesto en el art. 779.1.4ª LECrim , debe recordarse que constituye jurisprudencia ya consolidada ( SSTS 18 de febrero de 2011 y de 21 de diciembre, y SSTC 187/2003, de 27 de octubre, FJ4 , y 344/2006, de 11 de diciembre , FJ 4 e) que dicho auto conlleva el cese de la fase de investigación judicial y la apertura de la fase intermedia preparatoria del juicio oral, delimitando un juicio de suficiencia incriminatoria provisional sobre los hechos que habrá de ser objeto de debate contradictorio en el juicio oral, por lo que no resulta equiparable, ni en la forma ni en el fondo, a la sentencia que habrá de dictarse en la que habrá de valore por el órgano judicial la efectiva aportación por la acusación material incriminatorio suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia.

Por otro lado, al ser la finalidad de la fase instructora en el procedimiento penal, el completo esclarecimiento de hechos que presentan caracteres delictivos, arts. 299 y 777.1 LECrim , junto con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la identidad de las personas que en los mismos pudieran haber participado, con ella se debe garantizar a toda persona investigada que no será llevada a juicio de modo abusivo, sorpresivo o irreflexivo, sino sólo si hay una previa valoración judicial de la existencia de indicios de la comisión de un delito y de su participación en el mismo. Ya que en caso de no ser así deberá acordarse el sobreseimiento libre o provisional previsto en el art. 779.1ª LECrim en relación con los arts. 637 y 641 LECrim cuando se haya descartado la existencia de datos que permitan determinar la perpetración de la infracción penal denunciada, o la expectativa de obtenerlos.

En aplicación de lo expuesto, se recoge en el razonamiento jurídico primero del auto de imputación un prolijo detalle de operaciones financieras y contratos civiles que iniciados con un excedente de 8.000€ destinados a una inversión por parte de la denunciante Sra. Ofelia y su marido finalizaron con una deuda superior a 30.000€ por el incumplimiento de un préstamo hipotecario y la desaparición del patrimonio de su hermano D. Candido del inmueble que constituía su residencia junto con sus padres sito la localidad de Oñate.

En concreto detalla cómo D. Sergio y su hija María , tenían una oficina abierta al público en la calle Gran Vía nº 81 de Bilbao, con el nombre comercial de Financiera Gran Vía, no constituida como sociedad, en la que el primero actuaba como representante legal y su hija constaba como propietaria, ofertándose en la publicidad como captadores de fondos para destinarlos a inversiones de alta rentabilidad.

Que, por su parte, la denunciante Dª Ofelia y su marido D. Ildefonso , disponían de 8.000€ que habían adquirido por herencia y tras ver un anuncio sobre inversiones de Financiera Gran Vía acudieron a sus oficinas de la c/Gran Vía en Bilbao, donde fueron atendidos por Dª María , concertándoles una cita con su padre, D.

Sergio , en la que les propuso invertir esa cantidad en energías eólicas y náuticas, indicándoles que a cambio recibirían el primer año 559€ de forma mensual, el segundo trimestral y el tercer año semestral hasta completar un total de 20.124 € de beneficios, devolviéndoles además a los 3 años ¿el 15/07/2014- los 8.000 € invertidos.

Convencidos Dª Ofelia y su marido de lo interesante de la inversión, el día 15/7/2011 entregaron los 8.000 € y firmaron un documento redactado por Dª María en el que se recogían dichas condiciones, apareciendo los primeros como 'socios inversores' y la otra parte contratante D. Sergio como representante legal de 'Financiera Gran Vía'.

Que mientras cobraban puntualmente Dª Ofelia y su marido las mensualidades de 559 €, recibieron llamadas de Dª Sergio a principios de 2012 proponiéndoles la formalización de una nueva inversión, también en el sector de las energías renovables, pero carecían de liquidez para intervenir. Tras varias posibles soluciones para captar dinero el Sr. Sergio , al conocer que un hermano de ella, afectado por una discapacidad psíquica, era titular de un inmueble, le propuso que obtuvieran del mismo un poder para así poder constituir una hipoteca sobre dicha vivienda -sita en CALLE000 , nº NUM001 , NUM002 de Oñate, en la que residía D.

Candido con sus padres, para poder obtener un préstamo, diciéndoles que con las elevadas rentabilidades de la inversión podrían cancelar la hipoteca, siendo además Financiera Gran Vía quien se encargaría de pagar los intereses del préstamo.

El día 19/3/2012 Dª Ofelia acudió con su hermano D. Candido a una Notaría en Bergara, en la que otorgó éste un poder amplio en favor de su hermana, ignorando la naturaleza y finalidad de la operación de préstamo hipotecario para la que iba a ser utilizado.

Dª Ofelia entregó la documentación de la vivienda a Dª María , revisada la cual le dijeron que podría destinar 15.000 € a la inversión, por la que recibiría 2.000 € de beneficios cada 2 meses, aceptando aquélla.

Para la operación de préstamo hipotecario, D. Sergio contactó con D. Lucas , a fin de que le buscase a alguien interesado en figurar como prestamista en la operación. Proponiendo el Sr. Lucas a D. Gabriel quien simuló que entregaba 30.000€, para que así se hiciera constar en la escritura, cuando en realidad la prestataria no llegó a recibir en mano cantidad alguna, al figurar 15.000€ como invertidos en Financiera Gran Vía, y destinados los otros 15.000 a gastos e intereses.

El día 21/3/2012, Dª Ofelia y su marido D. Ildefonso acudieron junto con D. Sergio , Dª María , D.

Gabriel y D. Lucas a una Notaría en Bilbao para la firma del préstamo hipotecario.

Antes de ello, en una sala aparte Dª y su marido firmaron con D. Sergio un documento en el que se hacía constar que los primeros hacían 'una inversión personal a Financiera Gran Vía de una cantidad total de 15.000 € que Financiera Gran Vía se las devolverá de la siguiente forma y manera: 15.000 € al de 4 años -21/03/2016-, y un total de 48.000 € a abonar mediante pagos de 2.000€ cada 2 meses, a partir del 21/03/2016.

Además firmaron otro documento, redactado por María , en que se hacía constar que Financiera Gran Vía garantizaba a D. Ildefonso y Dª Ofelia que haría frente en plazo los intereses de demora que se devengaran en el préstamo hipotecario de 30.000 €, y que los 15.000€ restantes, una vez detraídos los 15.000€ de la inversión y deducidos los gastos, registro e intereses, lo cobrarían los prestatarios.

En la escritura de préstamo hipotecario, figuró como prestamista D. Gabriel y como prestataria Dª Ofelia ¿ actuando además como hipotecante no deudor en nombre y representación de su hermano D. Candido en virtud del poder conferido- y pese a figurar en ella que la prestataria declaraba haber recibido 30.000 € en efectivo por petición expresa de la misma, no recibió cantidad alguna en ese momento, siéndole abonadas únicamente con posterioridad únicamente una o dos de las cuotas bimensuales de la inversión de 15.000€. El plazo pactado para la devolución del préstamo fue de 1 año, prorrogable por petición expresa de la deudora hasta un máximo de 3 años.

Asimismo, se hace expresa mención en el auto de imputación recurrido a la limitación de las facultades psíquicas a las fechas en las que se efectuaron las operaciones descritas tanto de Dª Ofelia , como de su marido D. Ildefonso y su hermano D. Candido , según la prueba pericial médica y documental unida a la causa referida Recogiendo que la denunciante no era capaz de realizar actos dispositivos válidos y eficaces, por tener afectadas sus capacidades para comprender su contenido y alcance real. Que D. Ildefonso tenía reconocido con efectos de 1/03/2013 un grado de discapacidad del 45% con una inteligencia límite. Y D. Candido un grado de discapacidad del 66% en 2015 por retraso mental, estimándose en sentencia de 27/06/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Bergara la demanda interpuesta por Fiscalía Provincial de Guipuzkoa, por la que se declaró la limitación de sus capacidad para la formalización de negocios jurídicos de especial trascendencia.

Apreciando la Instructora en el razonamiento jurídico segundo del auto que los hechos expuestos resultan incardinables en un delito de estafa agravada, de los artículos 248 y 250.1.1º y 5ª CP, al recaer sobre una vivienda habitual y ser el valor de la defraudación superior a 50.000€ en el que habrían participado D.

Matías junto con D. Sergio , D. María , D. Lucas , D. Gabriel , D. Maximino , D. Miguel y D. Gervasio .

Llegados a este punto expusimos en el auto de esta Sala de 13/07/2018 (RAU 191/18) -al que nuevamente ha de efectuarse remisión- que los motivos de compartir la descripción de hechos, determinación de los partícipes y la indiciaria incardinación penal en un delito de estafa de los arts. 248 y ss CP en su modalidad de negocio jurídico criminalizado efectuada en la resolución recurrida, derivaba principalmente de la verosimilitud de la versión de la denunciante, al mantenerse invariable en lo esencial en las sucesivas declaraciones, y resultar compatible con la abundante prueba documental, reflejo del iter de las sucesivas operaciones financieras y de contratación civil. Considerando relevante, más allá de las alegaciones particularizadas de cada recurrente, la divergencia entre lo reflejado en los documentos y contratos y el dinero que afirma la Sra Ofelia llegó a recibir efectivamente en cada momento en un testimonio avalado por una insuficiente prueba objetiva del efectivo pago de las cantidades que debieron ser entregadas.

Compartiendo asimismo los indicios de criminalidad valorados en el auto de imputación respecto al recurrente Sr. Gabriel al constituir un proceso de inferencia lógico su integración en la trama de la estafa con los restantes encausados, ante la duda de que llegara a entregar 30.000 € a Dª Ofelia derivada de la existencia de versiones contradictorias entre todos los intervinientes y presentes en la firma sobre cuándo y cómo se produjo la entrega de este dinero. Poniendo de manifiesto la aparente contradicción de que la Sra.

Ofelia detrajese de los 30.000€ recibidos 3.600€ para pagar los intereses ordinarios de la primera anualidad del préstamo por adelantado, cuando había pactado con el Sr. Sergio que de dichos intereses se iba a hacer cargo Financiera Gran Vía. Y la ausencia de acreditación documental de ningún tipo de movimiento bancario por una cantidad de dinero equivalente al principal del préstamo, al abono al Sr. Lucas de sus honorarios por la intervención en la operación, o el supuesto destino de 15.000€ de los 30.000€ a una operación de inversión a 4 años con intereses bimensuales de 2.000€.

Sin que frente a todo ello las alegaciones del recurso de reforma respecto a que el Sr. Gabriel ha podido recordar y comprobar buceando en su cuenta bancaria en la que percibe su pensión de la SS (f.2667) que 15 días antes de la firma de la escritura hizo un reintegro por importe de 30.000€, de lo que aporta prueba documental, justifiquen el sobreseimiento de las actuaciones pretendido al derivarse la necesidad de su prosecución frente al mismo junto con los restantes encausados de los datos exhaustiva y razonadamente detallados en la resolución recurrida. Ya que las alegaciones tendentes a descartar la concurrencia de dolo se sustentan en la premisa de que el dinero recogido en la escritura de préstamo hipotecario fue efectivamente entregado a la denunciante, y es el cuestionamiento mismo de dicha premisa, pese a la documental en el escrito de recurso aportada ex novo, unido a la singularidad de la operativa en la que se vio involucrada la Sra Ofelia , claramente perjudicial para su situación económica y su entorno familiar, y a la afectación de las capacidades intelectivas para conocer el alcance de la participación en los actos en los que intervino, lo que impide descartar con carácter previo al juicio la concurrencia cualquier género de responsabilidad penal en recurrente por ausencia de dolo.

Por todo ello, al derivarse los indicios de signo incriminatorio contra el recurrente del material instructorio unidoa la causa, y emplearse una motivación acorde a la lógica común, la totalidad de las alegaciones vertidas en apelación, pretendiendo enmarcar la intervención del Sr. Gabriel como la de un mero prestamista que ocasionalmente invertía sus ahorros a indicación del Sr. Lucas como así lo hizo en el presente caso mediante la entrega de 30.000€, carecen de virtualidad para revelar de forma objetiva y concluyente lo erróneo del juicio de inferencia realizado, debiendo ser en el acto de juicio oral, de formularse acusación, donde podrá valorarse si concurre material incriminatorio suficiente para enervar la presunción de inocencia respecto al mismo y si cabe, en concreto, concluir que pese a lo declarado por él en instrucción y las manifestaciones persistentes de la denunciante, hizo efectiva entrega en el momento de la firma de 30.000€ como principal del préstamo, sin que tuviera ninguna participación en la operativa reflejada en el auto de imputación.

Se desestima el recurso de apelación.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 CP y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se declara de oficio el abono de las costas procesales causadas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO EN NOMBRE DE D. Gabriel CONTRA EL AUTO DE 15 DE MARZO DE 2018 DICTADO EN PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 2321/2015 SEGUIDAS EN EL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº10 DE BILBAO, CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN .

Se declaran de oficio las costas procesales.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de este auto para su cumplimiento.

Así lo acordaron los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, que firman; doy fe.