Auto Penal Nº 90372/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 258/2019 de 02 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO AUZITEGI PROBINTZIALA

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

Sección 6ª Sekzioa

Rollo Apelación Auto/Autoen Apelazioko Erroilua: 258/2019

NIG PV/IZO EAE: 48.02.1-18/0006854

Procedimiento Origen/Jatorriko prozedura: Diligencias Previas 1697/2018

Jdo. de Instrucción nº 3 Barakaldo

Apelante/Apelatzailea: Melchor, GURESKU S.L.

Procurador/a/Prokuradorea.: José Félix Basterrechea Aldana

Abogado/a/Abokatua: Olatz Belón Gallastegui

AUTO N.º 90372/19

ILTMOS/AS. SRES/AS.

PRESIDENTED. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADADª Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE

MAGISTRADOD. Alberto DE FRANCISCO LÓPEZ

En la Villa de Bilbao, a 2 de octubre de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Barakaldo dictó en el procedimiento Diligencias Previas 1697/2018 auto de 23 de abril de 2019 acordando el sobreseimiento y archivo provisional del procedimiento.

Contra este auto se interpuso por la representación de GURESKU S.L. recurso de reforma y subsidiario de apelación. Desestimado el primero por auto de 31 de mayo de 2019, se admitió a trámite el de apelación, al que se ha dado la tramitación legal, siendo turnado para su resolución a esta Sección Sexta.

Expresa el parecer de la Sala, como magistrado ponente, el Ilmo. Sr. D. José Ignacio Arévalo Lassa.

Fundamentos

PRIMERO.- El acierto en la resolución de la investigación penal que implica el archivo de las actuaciones depende de que los datos recabados a lo largo de la instrucción o bien la insuficiencia de los mismos sean tan elocuentes como para llegar a la conclusión de que o bien, aun teniendo los hechos denunciados, en principio, relevancia penal y aun existiendo autor conocido de los mismos, se carece de indicios o de elementos de prueba en ese momento procesal lo suficientemente sólidos como para continuar adelante ( artículos 641-1º y 637-1º LECrim.: insuficiencia de elementos de juicio en la instrucción), o bien, por el contrario, los datos que se ponen de manifiesto dejan al descubierto hechos que carecen de trascendencia penal ( art. 637-2º LECrim.).

Es preciso subrayar, además, que la reflexión que ha de efectuarse acerca del significado del conjunto de datos que han sido recabados es algo cualitativamente distinto de la labor de valoración de prueba que corresponde al órgano sentenciador. No se justifica el archivo del procedimiento en el Juzgado de Instrucción por la existencia de una duda razonable, que es lo que ordinariamente determina el dictado de una sentencia absolutoria, sino por la constatación de una carencia tal en relación con la entidad y consistencia de los indicios de los que se dispone que convierte en irracional la continuación del procedimiento penal. Por decirlo de otro modo, la insuficiencia en el acervo de datos incriminatorios que impide una solución final condenatoria ha de ser mucho mayor cuando es constatada por el Juez de Instrucción y determina el archivo del procedimiento, del mismo modo que, por ejemplo, para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste a un imputado es exigible una mayor solidez en los elementos de prueba que la que permite la apertura del trámite de calificaciones y la simple formulación de una acusación penal.

Ni que decir tiene, además, que ese nivel de exigencia y la correlativa necesidad de exteriorización de los motivos que llevan a una decisión tan relevante, cobran especial relieve desde el punto de vista del derecho a la tutela judicial efectiva.

SEGUNDO.- La mercantil apelante interpuso una denuncia contra las dos investigadas con base en un relato de hechos que se sintetiza a continuación.

GURESKU S.L. desarrollaba la actividad que le era propia relativa a la prestación de servicios de ocio infantil, ludoteca y educación infantil a través de empresas subcontratadas. Concretamente, el servicio de educación infantil y ludoteca se subcontrató a GURESKOOP KOOP ELK TXIKIA y el servicio de ocio de los cumpleaños infantiles se subcontrató a la denunciada Eugenia que actuaba bajo la denominación comercial 'LA LLAVE EVENTOS'. En cada caso se suscribió un contrato de prestación de servicios. Esta actividad se desarrollaba en un local dentro del complejo Centro Comercial MEGAPARK de Barakaldo.

Dada la confianza de la denunciante con la denunciada Eugenia, con fecha 24 de mayo de 2017, con la voluntad de que se dedicara a gestionar el centro infantil, GURESKU le otorgó un poder general 'traspasándola de factoel control total de la sociedad', leemos en la denuncia. Además de llevar la gestión de ésta, la denunciada continuaba prestando los servicios de ocio facturando a GURESKU, recepcionando sus propias facturas de LA LLAVE EVENTOS, y disponiendo lo pertinente para el abono de las mismas por transferencia, tratándose de la única usuaria para operar con la cuenta bancariaon line.

Atendiendo a las circunstancias propias del negocio, GURESKU solicitó a la empresa encargada de la gestión del Centro Comercial MEGAPARK una renegociación del arrendamiento, a lo que aquella se negó, motivo por el cual GURESKU, seguimos leyendo en la denuncia, comunicó a 'Doña Eugenia el inminente cierre de la empresa por imposibilidad de continuación de la actividad al creerse que no se podría hacer frente a los gastos de facturación de las subcontratas y a los de alquiler con MEGAPARK'.

La denunciada, no obstante, tenía interés en continuar con su actividad, incluso mediante una aportación dineraria, por lo cual, tras varias negociaciones entre las partes, se suscribió un 'Contrato de Compraventa de Unidad Productiva', de fecha 28 de agosto de 2018, en virtud del cual GURESKU traspasaba a Eugenia el fondo de comercio, licencias, permisos y autorizaciones de la empresa, subrogándose esta última en la posición de la denunciante en los contratos y situaciones que se especifican en el documento, necesarios para el desarrollo de la actividad de educación; todo ello con el abono por parte de Eugenia de la cantidad de 30.000 euros.

Al poco tiempo de la firma de este contrato, GURESKU tuvo conocimiento de que Eugenia contaba con la aceptación del Centro Comercial para seguir explotando el local, aceptación que se produjo 'prácticamente a la vez que se había denegado la negociación a la mercantil que la denunciaba representaba como administradora, lo que implica que estaba negociando para sí el contrato de arrendamiento y con anterioridad a la propia negociación con GURESKU'. La denuncia habla de 'negociaciones encubiertas', de 'perjuicio para el patrimonio que en ese momento estaba administrando impidiendo la continuación de la actividad', de perjuicio para los 'intereses de GURESKU con la única intención de continuar con la actividad de forma directa, siendo este el motivo por el que el Centro Comercial se niega a renegociar con GURESKU el contrato de arrendamiento'.

Se estima en el escrito de denuncia que la denunciada incurrió de este modo en un delito de administración desleal al imposibilitar a la denunciante, de la que era administradora, la continuación de su actividad mercantil negociando para sí unas condiciones más beneficiosas en el contrato de arrendamiento, al tiempo que hacía creer a los socios de la empresa denunciante que las negociaciones eran en defensa de los intereses de GURESKU.

La argumentación específicamente dirigida a abordar este asunto en las resoluciones de la instructora es ciertamente escasa. Se alega falta de acreditación documental, que no consta mala fe o infracción de las actividades de administración, que se trataba de un simple encargo de transmitir la oferta a MEGAPARK en la negociación de la renovación del contrato de arrendamiento y que después se negoció con la denunciada Eugenia la venta del negocio, la cual se produjo con total anuencia de la sociedad denunciante.

Es exiguo aunque suficiente. En realidad, la inconsistencia de una imputación al amparo de esta calificación penal se deriva de los términos de la propia denuncia. En absoluto, como se señala por la instructora, puede hablarse de mala fe, ocultación, negociaciones encubiertas o simple negligencia o perjuicio para la denunciante en la simple gestión de la negociación de la renovación del arrendamiento. En la denuncia se admite expresamente que GURESKU desistió de la continuación de la actividad ante la expectativa de posibles pérdidas y así se lo comunicó a la denunciada, dejando en su mano la continuación por su parte en vista del interés mostrado. Si, aceptando este deseo de la denunciada, se procedió con posterioridad, como hemos visto, a la suscripción del acuerdo de transmisión de la unidad productiva, se estaba admitiendo expresamente la posibilidad de que aquella continuara con MEGAPARK con cualesquiera condiciones que fuera capaz de negociar. Por eso en el apartado primero del mencionado acuerdo en el que se regula lo relativo a las transmisiones y subrogaciones pertinentes se incluye una letra f) del siguiente tenor literal:

'En relación a la posición de GURESKU S.L. en el CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE LOCAL suscrito con la propiedad en fecha 15 de agosto de 2016, la COMPRADORA manifiesta no estar interesada en la subrogación afirmando haber alcanzado un mejor acuerdo que es de su interés formalizar con la actual propietaria del local'.

Es decir, a la fecha de firma de este documento la denunciante sabía y admitió expresamente que la denunciada había alcanzado un acuerdo distinto con la arrendadora, luego no es que no se comprenda sino que no es cierto, como se dice en la denuncia, que 'es después de la firma de este contrato de compra de la mercantil por parte de Eugenia cuando GURESKU S.L. tiene conocimiento de que Eugenia tenía la aceptación del Centro Comercial para continuar la actividad en sustitución de GURESKU S.L.'.

Es evidente que no cabe la apreciación de ningún hecho penalmente relevante en la actuación de la apoderada denunciada en la negociación de renovación del arrendamiento.

TERCERO.- Es por ello que en el escrito en el que se interpone recurso de reforma y en el complementario del recurso de apelación, esta cuestión, que constituye el grueso de la denuncia, prácticamente ni se menciona. Y es probablemente por ello también que ambos escritos se dedican a desarrollar otra cuestión ya apuntada en la denuncia.

Si GURESKU, se dice, desistió de la continuación de su actividad, rompiendo con MEGAPARK y procediendo al traspaso de su actividad productiva, fue porque tomó en consideración una situación que no se correspondía con la realidad. Con los datos contables de que disponían no podrían soportar las condiciones contractuales para el siguiente año suscritas con el parque comercial, y esos datos contables reflejaban una sobrefacturación tanto por parte de la denunciada Eugenia como por parte de la también denunciada Mónica, en nombre de GURESKOOP KOOP ELK TXIKIA, por una cantidad aproximada total de nada menos que 90.000 euros.

Es la segunda imputación de la denuncia en la que se persiste en los dos escritos presentados en trámite de recurso. La denunciante ahora apelante afirma que Eugenia, como administradora de GURESKU, apoderada y con pleno acceso a las cuentas bancarias, valiéndose de la confianza de los socios, procedió a auto-facturarse indebidamente la cantidad de 53.966,16 euros y Mónica, como administradora de GURESKOOP, emitió facturas erróneas que no se adecuaban al contrato de prestación de servicios suscrito, lo que debía haber sido supervisado por Eugenia como directora del centro infantil y administradora, hasta un importe de 35.757,11 euros.

De modo absurdo, se califica en la denuncia inicial esta conducta como constitutiva de un delito de apropiación indebida cuando lo que se está imputando es lisa y llanamente una estafa consistente en la presentación de facturas con importes por servicios no prestados o en todo caso por cantidades no debidas por GURESKU conforme a los contratos suscritos con las dos denunciadas, de lo que se habrían enriquecido ilícitamente causando un correlativo perjuicio que, de no haberse producido, no habría obligado a la denunciante a solicitar la renegociación del contrato de arrendamiento.

La instructora argumenta que una asesoría externa se ocupaba de la gestión tanto de las nóminas del personal como de la facturación con los datos que de los eventos infantiles proporcionaba Eugenia a GURESKU conforme a las tarifas pactadas; que existía en todo momento contacto por teléfono y correo electrónico y que desde el año 2016 no hubo ningún problema con la gestión de la denunciada.

Los argumentos son igualmente parcos pero tampoco en relación con esta cuestión se aprecia ninguna conducta penalmente relevante. La falta de prueba indiciaria y la inconsistencia de las manifestaciones de la denunciante efectuadas a lo largo de todo el procedimiento es similar a la detectada en el apartado anterior.

Se dedican los dos escritos presentados en fase de recurso a cuestionar el argumento de la instructora afirmándose que no era competencia de la asesoría externa el control de los conceptos facturados por cualesquiera proveedores y que la facturación, la propia y la procedente de GURESKOOP, le era comunicada por la investigada Eugenia sin que estuviera entre sus funciones fiscalizarla, limitándose a la liquidación de impuestos y a la elaboración de la contabilidad conforme a los datos que se le transmitían.

El argumento no está exento de lógica, sin embargo, del mismo modo ha de afirmarse la falta de lógica y de racionalidad en el comportamiento de la denunciante que se deriva de sus propias manifestaciones y que analizamos a continuación.

Hemos de partir de una consideración que ya se desprende de nuestro anterior razonamiento. Constituye un punto de inflexión en la relación de las partes el documento firmado el 28 de agosto de 2018, el denominado 'Contrato de Compraventa de Unidad Productiva'. Pudiera decirse que en ese momento las partes dan por concluida su relación, traspasándose a la denunciada Eugenia el conjunto de la actividad productiva de GURESKU en relación con la explotación del negocio que es objeto de este procedimiento. El documento le fue presentado a la denunciada por la sociedad, fue confeccionado por ésta y resulta razonable estimar que en ese momento la denunciante tenía a su alcance todos los datos necesarios para estimar si existía alguna deuda de la compradora a tener en cuenta en la valoración del negocio. Se encuentran en el documento numerosas previsiones relativas a todos los activos del fondo de comercio, a la relación con las administraciones públicas, a la subrogación en los contratos firmados por GURESKU, salvaguardándose el interés patrimonial de ésta en todos ellos, incluida, por ejemplo, la asunción de la responsabilidad que pudiera derivarse de reclamaciones judiciales planteadas por cooperativistas de GURESKOOP; y se encuentra también, significativamente, la resolución de mutuo acuerdo, sin que conste ninguna reclamación derivada de un supuesto incumplimiento del mismo, del contrato de prestación de servicios de ocio suscrito por las partes el 1 de febrero de 2016.

No resulta racional, en absoluto, por ello que, sin haber mostrado ninguna objeción o motivo de discusión en ese hito relevante de cesación de la relación contractual, tres meses después se presente una denuncia en la que se alega un perjuicio patrimonial de más de 90.000 euros en el que, al parecer, no se había reparado con anterioridad a la firma del contrato con el pretexto de que 'es con posterioridad a la venta del fondo de comercio de la mercantil cuando se accede a los movimientos bancarios y saldos de GURESKU' obteniéndose cifras que no se correspondían con la información facilitada por Eugenia, advirtiéndose entonces cuál había sido la facturación real.

El acceso a la contabilidad y a los movimientos bancarios de la sociedad lo tuvo la denunciante durante todo el tiempo en el que duró la relación con la denunciada. El apoderamiento que se efectuó a favor de ésta en absoluto impedía a los gestores o a los socios de GURESKU el conocimiento de todas y cada una de las circunstancias del día a día y la situación patrimonial de la sociedad, incluida la contabilidad, los movimientos bancarios y el montante de las facturas presentadas. No es de recibo que se alegue desconocimiento o imposibilidad de acceso a la información en el momento previo a la firma del contrato. Lo mismo sucede con

No solo no se mostró ninguna discrepancia en ese momento. Como bien se sostiene de contrario, por referirnos a un período relevante en la relación de las partes, se celebró una Junta General Ordinaria con fecha 13 de julio de 2018 en la que las cuentas de la sociedad del ejercicio 2017 fueron aprobadas sin que conste tampoco ninguna restricción a la pertinente información.

Igualmente absurda resulta la alegación de desconocimiento del número de niños matriculados en el centro educativo a fin de valorar la correcta facturación de GURESKOOP cuando es evidente que, en cualquier caso, se trata de un dato que sin ninguna dificultad podía haberse obtenido acudiendo a los registros de la correspondiente autoridad educativa.

La misma imputación concreta de sobrefacturación incluye alegaciones inconsistentes y sorprendentes. La denunciante contaba con experiencia en la explotación del local con la misma actividad desarrollada por las dos denunciadas. No consta en absoluto que con motivo de la participación en la gestión de las dos denunciadas se hubiera producido un incremento tan espectacular de costes como el que se alega. Téngase en cuenta que se habla de más de 90.000 euros cuando el negocio había sido valorado en 30.000. Por otro lado, aunque insistentemente se pone el acento en los poderes de administración otorgados a la denunciada Eugenia que supuestamente le habrían facilitado la comisión de los hechos (se habla de auto-facturación y se sugiere connivencia con la otra denunciada en el sobrecargo de las facturas por ella emitidas) se habla de sobrefacturación en todo el período de la relación contractual, incluidos los meses anteriores al otorgamiento de los poderes y también anteriores a que la denunciada Mónica formara parte de GURESKOOP. Y, en tercer lugar, no existe ninguna variación en los importes facturados por ninguna de las dos denunciadas a partir del momento del apoderamiento.

No solo existe un período de facturación en el que las cantidades giradas tuvieron que ser objeto de la pertinente supervisión, sin que conste se pusiera ninguna objeción, además, finalmente, resulta absolutamente incomprensible que durante todo el tiempo en el que se extendió la relación entre las partes no se reparara en lo que ahora se intenta hacer ver y que, por el volumen de la presunta estafa, tenía que resultar grosero en relación con el volumen de facturación, mucho más si se tiene en cuenta que la empresa se encontraba en ese momento evaluando las posibilidades de continuar con el negocio de explotación del local.

Aparte todo lo anterior, resulta altamente significativo que en ninguno de sus escritos de alegaciones la parte denunciante sea capaz de identificar ni una sola factura de la que dice erróneas o por importe superior al estipulado, ni el motivo por el que aprecia esa discordancia. Todo se fía a la presentación de un informe pericial que, se dice, vendría a acreditar la sobrefacturación. El informe no se presenta ni con la denuncia, ni en el transcurso de la investigación judicial ni siquiera con el primer escrito de recurso. Se acompaña, prescindiendo de cualquier mínima observancia de las reglas de la buena fe procesal, con el escrito de alegaciones complementarias del recurso de apelación.

No solo a la vista de la rotundidad de los argumentos precedentes carece de cualquier credibilidad un informe pericial de parte elaborado a partir de la información suministrada por la denunciante y sin tener en cuenta nada más y presentado de ese modo, al que incluso afectan varias de las consideraciones anteriores, es que, además, la propia apelante se abstiene de cualquier análisis de sus conclusiones en su razonamiento, lo que excusa de cualquier consideración del mismo, atendiendo a la dialéctica propia del trámite del recurso, que comprende el análisis de las razones de la parte apelante frente a las de la resolución impugnada, sin que se tenga por qué entrar a valorar un determinado resultado de un elemento de prueba que ni siquiera es alegado.

A la vista de todo ello, como bien se ha entendido por la instructora, no existe ninguna base para la continuación del procedimiento, sin que se produzca ninguna indefensión por la falta de declaración de los testigos que se señalan.

El recurso ha de ser, pues, objeto de desestimación.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede, a la vista de la inconsistencia de la imputación y de los argumentos de la impugnación, la imposición a la apelante de las costas de esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de GURESKU S.L. contra el auto de fecha 23 de abril de 2019 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Barakaldo en el procedimiento de Diligencias Previas 1697/2018, y en consecuencia, CONFIRMARel mencionado auto, con imposición a la apelante de las costas del procedimiento en esta segunda instancia.

Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso alguno de carácter ordinario.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por este Auto, del que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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