Auto Penal Nº 90373/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 266/2018 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 2ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.03.1-13/003930
NIG CGPJ / IZO BJKN :48046.43.2-2013/0003930
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 266/2018- - 9OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 759/2013
UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Gernika
Atestado nº/ Atestatu zk.:
Apelante/Apelatzailea: PAL FLUIDERIS HOLDING S.L.
Procurador/a / Prokuradorea: CARLOS MUNIATEGUI LANDA
Apelado/a / Apelatua: Rodolfo
Abogado/a / Abokatua: JESUS URRAZA ABAD
Procurador/a / Prokuradorea: ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS
AUTO Nº 90373/18
Ilmo/as Sres/as,
MAGISTRADO/A D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ
MAGISTRADO/A Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SAINZ.
MAGISTRADO/A Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
En Bilbao, a 20 de septiembre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- En las Diligencias Previas nº 759/13 seguidas en el Juzgado de Instrucción nº4 de Gernika se dictó con fecha 4 de abril de 2018 Auto en cuya parte dispositiva se acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de la presente causa.



SEGUNDO.- Contra dicho Auto interpuso PAL FLUIDERIS HOLDING SL recurso directo de apelación, del que se dio traslado a las demás partes personadas con carácter previo a la remisión de las actuaciones a esta Audiencia para su resolución.



TERCERO.- El día 13 de septiembre de 2017 tuvo lugar la deliberación y votación del recurso de apelación.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SAINZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación la mercantil querellante PAL FLUIDERIS HOLDING SL el sobreseimiento provisional dictado solicitando su revocación y la prosecución de la causa por los trámites del procedimiento abreviado.

Manifiesta no compartir las consideraciones del instructor para acordar el sobreseimiento provisional ante la manifiesta existencia de indicios de criminalidad en relación a los hechos objeto de la querella y al querellado Rodolfo . Ya que resulta inverosímil lo manifestado por éste de que FLUIDERIS era conocedora de que no invertía en GRUPO ZALDÚA sino en una mercantil ¿GLOBALLIANCE- que lo único que tenía era vocación de invertir algún día en negocios del GRUPO ZALDÚA y que mientras tanto lo que hacía con el dinero de sus inversores y endeudamiento bancario era asumir la totalidad de los gastos de explotación de dichos negocios liberando de los mismos a la familia Rodolfo -únicos titulares- lo que carecía absolutamente de cualquier sentido económico. Que ello, además, se contradice con la documentación que el imputado reconoció haber entregado a los hermanos Constanza y Ángel Jesús y enviado a su entidad bancaria, para convencerles de la inversión, en la que nada se dice de GLOBALLIANCE, hasta el punto de que el importe de la participación mínima que se proponía (120.000€) estaba calculada precisamente sobre la facturación de GRUPO ZALDÚA, correspondiendo al 5% de los 2,4M en los que se cifraba y exactamente los 720.000€ de la inversión de FLUIDERIS con el 30% de dicha cifra al año 2010, todo ello en la creencia de que GRUPO ZALDÚA abría a terceros inversores el 40% de su capital. Siendo GLOBALLIANCE únicamente mencionada por el querellado cuando ya FLUIDERIS había decidido invertir y antes de la entrega del dinero, al indicar que la trasferencia se hiciera a una cuenta de su titularidad afirmando que era la sociedad holding propietaria de todos los negocios del grupo ZALDÚA.

Atribuye a la declaración testifical prestada por D. Alejo mendacidades y faltas graves a la verdad, derivado de la documental que aportó en su escrito de 7 de julio de 2015, que no han sido valoradas por el Instructor. E invoca el contenido del Informe Globalliance 2013 y de varios correos electrónicos cruzados entre Constanza y Alejo de los que se deduce con claridad que es a finales de 2012 cuando empiezan a descubrir la realidad de lo sucedido. La declaración de la testigo Fermina al manifestar que envió por primera vez información contable y bancaria de Globalliance a los querellantes y al Sr. Alejo a petición de estos. Y la conclusión del informe pericial de 20/10/2017 de Carlos de que las aportaciones realizadas por FLUIDERIS no tuvieron como destino el proyecto empresarial planteado por Rodolfo sino afrontar deudas que arrastraban las empresas de la familia Rodolfo y otros desconocidos, evidenciando así que la información facilitada en el Informe del Sr. Emilio ¿de la defensa- es sesgada y contiene errores e imprecisiones que desacreditan por completo las cifras sin justificar presentadas en el mismo.

Concluyendo por todo ello que deben proseguir las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado no solo desde el punto de vista sustantivo -por tratarse no de una inversión que no ha dado los frutos esperados sino de una inversión realizada fruto de un engaño previo del imputado, abogado de confianza y de cabecera de FLUIDERIS-, sino también desde la perspectiva de la legalidad procesal al concurrir el mínimo grado de probabilidad indiciaria que justifica el dictado de la resolución prevista en el art. 779.1.4ª LECRim , e impide, en cambio, acordar el sobreseimiento dictado al amparo de su apartado 1.1ª, al derivar el mismo de un proceso valorativo de la prueba practicada durante la instrucción ¿ sobre cuál de las dos versiones aportadas es más convincente - que excede de su competencia al corresponder al órgano sentenciador en su día.

El Ministerio Fiscal en informe emitido el 22 de mayo de 2018, reiterando los motivos expuestos en sus anteriores escritos de 22/07/2015, 09/08/2015 y especialmente los escritos de 15/01/2018 y 08/03/2018, que da por reproducidos con el fin de evitar reiteraciones innecesarias, interesa la confirmación de la resolución recurrida y la desestimación del recurso formulado.

En el de 15/01/2018 se instaba al instructor a que acordara el sobreseimiento provisional de las actuaciones al desprenderse de las actuaciones practicadas que la inversión de 720.000€ de FLUIDERIS se destinó a gestionar las empresas del GUPO ZALDÚA, sin que resultara suficientemente acreditada la voluntad inicial del investigado, porque la gestión de la sociedad era llevada conjuntamente con el Sr. Alejo , cuyo progenitor efectuó también aportaciones, porque a quien lo solicitó ¿Sr. Alvaro - se le reconoció la facultad de recuperar la inversión en cualquier momento y porque el dinero se destinó al fin que tenía que ser destinado.

Y en el último de 08/03/2018 se añadía que el informe pericial aportado por la acusación particular no acredita que la inversión realizada no fuera destinada a los negocios en Brasil referidos por el investigado o que estos negocios no hubieran existido, y tampoco que el Sr. Rodolfo convenciese a FLUIDERIS para realizar una inversión con la voluntad de causarle un perjuicio mediante su pérdida en favor de empresas del GRUPO ZALDÚA, hecho éste en el que se sustenta el dolo inherente a toda estafa con relevancia penal.

Por su parte, la defensa de D. Rodolfo impugna también el recurso solicitando la confirmación del sobreseimiento provisional acordado, dando por reproducidos igualmente anteriores argumentos esgrimidos en anteriores escritos de 16 de junio, 2 de noviembre y 24 de diciembre de 2015, 3 de julio de 2017 y 20 de febrero de 2018.

Afirma no ser cierto que los hermanos Constanza Ángel Jesús desconocieran en octubre de 2012 que GLOBALLIANCE no era titular de los negocios generados históricamente por la familia Rodolfo , al haber aprobado sin tacha alguna en su condición de accionistas de GLOBALLIANCE sus cuentas de los años 2008 y 2010 en Junta General de Accionistas de 23 de junio de 2011 en las que jamás figuraron dichos negocios como pertenecientes a la misma. Que de los emails aportados junto con el escrito de querella se desprende el permanente contacto de FLUIDERIS con los gestores de las compañías, con sus planes de negocio, las inversiones realizadas en los mismos e, incluso, su marcha real y efectiva, formando parte, de hecho, del comité de dirección de GLOBALLIANCE en cuyas reuniones se trataba con todo detalle tales inversiones. Que se alcanzó un acuerdo en su día entre la propiedad de los negocios creados por la familia Rodolfo y la mercantil GLOBALLIANCE de funcionar con un criterio de caja única por la que la totalidad de los ingresos generados por tales negocios resultaban gestionados por GLOBALLIANCE en beneficio de los propios negocios, su crecimiento, profesionalización progresiva y de la propia GLOBALLIANCE que, alimentada con los beneficios generados por aquellos, alcanzaría con el tiempo la capacidad económica de adquirir su propiedad. Y que todas las pruebas practicadas avalan dicha versión de los hechos desmintiendo en cambio la versión de los querellantes.



SEGUNDO.- Ésta es la segunda ocasión que se conoce en apelación del resultado arrojado por las diligencias de instrucción practicadas en las actuaciones seguidas en el Juzgado de Instrucción nº4 de Gernika -DP 759/13- por presuntos delitos de estafa, apropiación indebida y/o administración desleal siendo la primera en el auto de 22 de marzo de 2016 , RAU 36/2016 .

Se recogió entonces que en el relato de hechos de la querella se atribuía a D. Rodolfo haberse valido de su relación de confianza con los hermanos Dª Constanza y D. Ángel Jesús (representantes de la mercantil FLUIDERIS) derivado de su condición de abogado fiscalista y asesor de dicha mercantil desde hacía años para convencerles o inducirles a invertir en marzo de 2011 la suma de 720.000€ en la mercantil GLOBALLIANCE en la creencia de que hacerlo así significaba invertir en GRUPO ZALDÚA, perteneciente a su familia, por lo que pasarían también ellos a ser socios- propietarios. Y que no fue hasta noviembre de 2012, sin haber podido tener antes acceso a las cuentas bancarias ni a la contabilidad, cuando pudieron comprobar, tras exigir la entrega de dicha documentación, que GLOBALLIANCE no era titular de ninguno de los negocios del GRUPO ZALDÚA y que se había constituido en realidad para captar dinero de terceros clientes de su confianza a fin de nutrir económicamente a las empresas titularidad exclusiva de su familia, desviando fondos a espaldas de los socios mediante la confección, como experto fiscalista que era, de un complejo circuito de dinero entre empresas que provocaba que el grueso del endeudamiento lo asumiera GLOBALLIANCE.

Que ante dichas imputaciones iniciales de la querella se había practicado únicamente la declaración del querellado, en la que negaba que fuera él quien indujo a FLUIDERIS a realizar la inversión de 720.000€, sino que fueron los hermanos Constanza Ángel Jesús quienes le plantearon la inversión en el conocimiento de que invertían no directamente en GRUPO ZALDÚA sino en GLOBALLIANCE, sociedad encargada de gestionar tanto los negocios de la familia Rodolfo ya existentes como los nuevos que se proyectaban incorporar a GRUPO ZALDÚA. Y tomado declaración testifical a D. Alejo y Dª Fermina , que avalaban en gran medida la versión exculpatoria del querellado.

Y que el contenido de dichas declaraciones junto con la diversa documental unida a las actuaciones, principalmente la aportada junto con la querella, no permitía concluir la insuficiencia de indicios incriminatorios justificativa el sobreseimiento provisional dictado al amparo de lo previsto en el art. 641.1 LECrim al no haberse agotado las posibilidades de investigación que se desprendían de la información puesta a disposición del Juzgado. Ya que se encontraba entonces pendiente de cumplimentar por parte del Banco Santander un oficio judicial en el que se le había requerido la remisión al Juzgado de los extractos de todos los productos financieros y cuentas bancarias abiertos en dicha entidad a nombre de GLOBALLIANCE SL, ASADOR ZALDÚA SL, CASTILLO DE ARTEAGA SL, GRUPO ZALDÚA SL Y ATRIL XXI SL. Y el examen de dicha documentación bancaria se intuía de utilidad para conocer el movimiento de fondos entre dichas mercantiles en aras a su mayor o menor compatibilidad con la versión de los hechos aportadas por la mercantil querellante o el querellado. Apreciándose también con potencial virtualidad esclarecedora dos pruebas de naturaleza personal solicitadas en un escrito de la querellante de 7 de julio de 2015: declaración en calidad de testigo/perjudicada de la Sra. Constanza y declaración testifical de D. Alvaro , administrador de AMATRI&ASOCIADOS, que pasó a ser socio también de GLOBALLIANCE al igual que FLUIDERIS.

Y practicadas por el juzgado instructor dichas diligencias de prueba, junto con la aportación de sendos informes periciales por la acusación y defensa respectivamente, se acuerda de nuevo el sobreseimiento provisional de las actuaciones al concluir en el auto de 4 de abril de 2018 -objeto de ahora del recurso- que de lo actuado no resultan indicios racionales de criminalidad. En concreto, porque frente a la existencia de dos versiones absolutamente contradictorios entre querellante y querellado, respecto a si cuando FLUIDERIS realizó la inversión de 720.000€ en GLOBALLIANCE lo hizo en la creencia errónea de que pasaba a formar parte de GRUPO ZALDÚA o en una empresa gestora del mismo, con vocación de invertir en el futuro en GRUPO ZALDÚA, el examen de la prueba personal, documental y pericial no permite avalar la versión de los querellantes con la suficiente intensidad justificativa de la prosecución del procedimiento por indiciaria comisión delictiva.

Examina el resultado de la testifical de D. Alejo , que considera de singular relevancia dada su directa relación tanto con GLOBALLIANCE como en GRUPO ZALDÚA, como por haber realizado una inversión análoga a la de FLUIDERIS. Y sus explicaciones sobre cómo el querellado le propuso entrar a formar parte de GLOBALLIANCE, mediante una inversión tendente a profesionalizar y expandir la gestión de GRUPO ZALDÚA, en la que GLOBALLIANCE se aprovecharía de sus ingresos, asumiendo al tiempo también sus gastos, con vocación de participar ya directamente en el grupo en una 3ª fase de expansión. Su negativa a haber actuado en la creencia de que la inversión era para participar directamente en el grupo familiar. Y manifestaciones de que tanto las reuniones periódicas que mantenían los socios como la contabilidad que pudo ser consultada por quien quiso, así lo reflejaban sin duda. Explicando que GLOBALLIANCE se basaba en el sistema de caja única, proviniendo sus ingresos de los negocios de la familia Rodolfo , además de la financiación externa consistente en créditos o préstamos concedidos por los bancos y avalados por los socios.

Examina también la testifical de Dª Fermina , asesora fiscal para la mercantil GLOBALLIANCE, quien, desmintiendo lo afirmado en dicho sentido en la querella, negó que D. Rodolfo le indicara que no se facilitara información contable y bancaria a los hermanos Constanza Ángel Jesús . La testifical de D. Alvaro , administrador de la mercantil AMATRI&ASOCIADOS ¿cuya práctica se acordó en el auto revocatorio del primer sobreseimiento provisional- declarando que él también invirtió 600.000 euros en GLOBALLIANCE, y que recuperó dicha cifra al decidir salir de la sociedad, tras haber solicitado una evolución mensual de los resultados de cada uno de los negocios del GRUPO ZALDUA lo que no le fue negado. Y la testifical de Dª Olga , encargada de contabilizar la actividad de GLOBALLIANCE, indicando que toda su actividad tenía reflejo en los balances.

Y dichas declaraciones las valora con los documentos aportados con la querella, con los extractos de movimientos bancarios de las cuentas de GLOBALLIANCE, GRUPO ZALDUA y las empresas que lo integraban y con los informes periciales confeccionados tras el examen de la documentación contable y financiera de las mercantiles a instancia tanto de la acusación como de la defensa, para concluir finalmente que la versión dada por el querellado es, cuanto menos, en similar grado merecedora de credibilidad que la de la querellante al resultar compatible con el resultado de la prueba practicada, lo que impide la prosecución del procedimiento interesada conforme a lo previsto en el art. 779.1.4ª LECrim por insuficiencia de indicios incriminatorios que lo justifiquen.

Criterio que tras el examen de lo actuado se comparte ahora en apelación, sin que las alegaciones del recurso -en el que no se menciona ninguna tipología concreta delictiva, como sí se hacía en cambio en el escrito de querella, si bien la línea argumental resulta indicativa de una posible comisión de un delito de estafa, arts. 248 y ss CP - se aprecien con relevancia para su revocación y la prosecución del procedimiento penal por los trámites del procedimiento abreviado previstos en los arts. 780y ss LECrim , al recogerse en la motivación destinada a la valoración de las pruebas practicadas en el auto recurrido, una imagen fiel de su resultado, del que no se desprenden las necesarias notas de engaño bastante y previo al desplazamiento patrimonial que constituyó la inversión de 720.000€ de FLUIDERIS o de desvío fraudulento con posterioridad a una inicial entrega lícita para su indiciaria incardinación penal, apreciándose, ahora ya sí, agotadas las posibilidades de investigación en la instrucción justificativo del dictado del sobreseimiento provisional al amparo de lo previsto en el art. 641.1 LECrim .

El delito de estafa se configura en la Jurisprudencia ( SSTS 267/2003, de 24.02 ; 697/2008 de 10.11 ; y 47/2005, 28.01 ) como la creación de un artificio como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio para el segundo derivado del desplazamiento patrimonial, generalmente en dinero y todo ello presidido por un ánimo de lucro o de enriquecimiento en el sujeto activo.

Siendo elementos de necesaria concurrencia para su apreciación: 1) un engaño bastante, precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio (negocio jurídico criminalizado); 2) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente; 3) un acto de disposición patrimonial derivado del error sufrido; 4) el nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido; 5) el ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.

Y constituyendo el engaño entre dichos elementos la espina dorsal de la estafa, en el caso examinado no se desprende su concurrencia con la mínima relevancia que justificaría la prosecución del procedimiento pretendida. Es relevante para calibrar su intensidad la dilatada experiencia en el ámbito empresarial de la parte querellante en aras a adoptar las cautelas previas necesarias en inversiones proyectadas y las declaraciones de personas no solo del entorno profesional del querellado sino en similar posición a la de la de FLUIDERIS, que han mantenido una versión unívoca respecto a que la intención inicial fue destinar los fondos aportados por inversionistas como FLUIDERIS en la mercantil GLOBALLIANCE a dinamizar los negocios de GRUPO ZALDÚA con miras a su expansión con entrada futura a socios ajenos a la familia. Que dicha intención fue posteriormente respaldada con movimientos de fondos entre las mercantiles y las actuaciones mercantiles que reflejaban sus respetivas contabilidades. Y que no existió una ocultación ¿engaño bastante con relevancia- intencionada de que la inversión se realizaba en GLOBALLIANCE y no en GRUPO ZALDÚA y de que GLOBALLIANCE no participaba en el grupo familiar, ni de la documentación contable o financiera cuando se solicitó. Resultando insuficiente ante todo ello las revelaciones atribuidas como efectuadas extraprocesalmente por parte de determinados testigos que no han sido mantenidas en su declaración judicial, o la falta de concreción del destino a la cantidad invertida por FLUIDERIS y traspasadas a empresas del grupo aludidas por el informe pericial a instancia de la acusación. Situándose la pretensión, en última instancia perseguida en el recurso, de clarificar las bases en las que se sustentó una determinada decisión de inversión entre empresas ante una oferta comercialmente muy atractiva, ulterior gestión empresarial y su destino final, extramuros del procedimiento penal por los motivos expuestos.

Se confirma el sobreseimiento provisional.



CUARTO.- En cuanto a las costas de esta segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 123 CP y 239 y ss LECrim es procedente declarar las causadas de oficio.

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR PAL FLUIDERS HOLDING SL CONTRA EL AUTO DE 4 DE ABRIL DE 2018, DICTADO EN DILIGENCIAS PREVIAS Nº 759/13 SEGUIDAS EN EL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE GERNIKA, CONFIRMANDO EL SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL DE LAS ACTUACIONES ACORDADO EN DICHA RESOLUCIÓN Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de este auto para su cumplimiento.

Así lo acordaron los Ilmos Sres Magistrados del margen, que firman; doy fe.