Auto Penal Nº 90388/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 225/2018 de 01 de Octubre de 2018

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 2ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.01.1-13/001035
NIG CGPJ / IZO BJKN :48027.43.2-2013/0001035
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 225/2018- - 9OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 356/2013
UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Durango
Atestado nº/ Atestatu zk.:
Apelante/Apelatzailea: COSENTINO S.A.
Abogado/a / Abokatua: MARIA JOSE GARCIA MARTINEZ
Procurador/a / Prokuradorea: JONE MIREN URIBARRI ORTIZ DE BARRON
Apelante/Apelatzailea: Benedicto
Abogado/a / Abokatua: ALFONSO ATELA BILBAO
Procurador/a / Prokuradorea: ELENA ASTIGARRAGA ALBISTEGUI
Apelado/a / Apelatua: Camilo
Abogado/a / Abokatua: NURIA BUSTO LOPEZ DE ABECHUCO
Procurador/a / Prokuradorea: NURIA VEGA SUAREZ
Apelado/a / Apelatua: Clemente
Abogado/a / Abokatua: GABRIEL LUIS ORTIZ DE ARTIÑANO PUYO
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BEGOÑA JAUREGUI LARRINAGA
AUTO N.º 90388/18
Ilmo/as. Sr/as.:
Presidente D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

Magistrada Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ
Magistrada Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
En la Villa de Bilbao, a 1 de octubre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento abreviado nº 356/13 seguido en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Durango se dictó con fecha 5 de mayo de 2017 auto de transformación de las diligencias previas seguidas hasta entonces en procedimiento abreviado cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: Continúese la tramitación de las presentes diligencias por los trámites del PROCEDIMIENTO ABREVIADO contra la mercantil NOVOGRANIT SL, cuyos legales representantes son Fabio , Fidel y Florian ; Benedicto , Gumersindo , Heraclio , Horacio , Lina ; la mercantil SPRIL SL, cuyos legales representantes son D. Nazario y D. Olegario ; la mercantil COSENTINO SA en la persona de su legal representante Adrian ; LEVANTINA Y ASOCIADOS DE MINERALES en la personas de sus representantes legales D. Rodrigo , D. Romeo y D. Ruperto , por si los hechos fuesen constitutivos de un delito contra los derechos de los trabajadores y de un delito de lesiones imprudentes; a cuyo efecto, dese traslado al Ministerio Fiscal y, en su caso, a las acusaciones personadas, para que en el plazo común de diez días formulen escrito de acusación, solicitando la apertura del juicio oral en la forma prevista por la ley o bien el sobreseimiento de la causa, sin perjuicio de que puedan excepcionalmente solicitar la práctica de las diligencias complementarias que consideren imprescindibles para formular la acusación.



SEGUNDO.- Contra dicho auto interpusieron D. Adrian , en su condición de legal representante de COSENTINO SA y D. Benedicto , recurso de reforma que resultó desestimado por auto de 19 de febrero de 2018, formulando ambos frente a éste recurso de apelación.



TERCERO.- Transcurrido el plazo conferido para alegaciones a los recursos de apelación al Ministerio Fiscal y demás intervinientes se remitieron las actuaciones a esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial para resolver la apelación, señalándose el día 21 de junio de 2018 para su deliberación y votación.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de apelación de D. Adrian , legal representante de COSENTINO SA para solicitar la revocación de los particulares del auto que acuerdan proseguir las actuaciones respecto al mismo acordando en su lugar su sobreseimiento libre y archivo.

Sustenta el recurso en tres alegaciones. Primera, prescripción de los hechos que se le atribuyen, con solicitud de que se declare la nulidad causante de indefensión tanto del auto de 19/02/18 desestimatorio de la reforma contra el auto de procedimiento abreviado de 5/05/2017 como de éste último. Segunda, inexistencia de indicios racionales de criminalidad en su conducta. Y tercera, incapacidad para ser sujeto activo de los delitos imputados, tanto del delito contra la seguridad en el trabajo de los arts. 316 y ss CP como de los de lesiones imprudentes del art. 152 CP .

El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación en informe en el que interesa la confirmación de la resolución recurrida discrepando de forma motivada de todas las alegaciones formuladas de contrario.

En el mismo sentido presentan escrito impugnatorio las acusaciones particulares ejercitadas en nombre de D. Clemente , por un lado y por D. Camilo , D. Agustín , D. Anselmo , D. Avelino , D. Bernardo , D. Calixto y D. Cayetano , por otro.

Sobre la primera alegación, en el primer auto de procedimiento abreviado de 5/05/2017 no existe pronunciamiento expreso sobre una posible prescripción pero sí en cambio en el fundamento de derecho quinto del posterior auto desestimatorio de la reforma en el que se rechaza dicha petición con el argumento de que el art. 152 CP es un delito de resultado que se consuma cuando se produce el daño contemplado por el tipo, que es ese el momento en el que comienza el cómputo del plazo de prescripción, y que al haber sido los trabajadores diagnosticados de silicosis a finales del año 2011 y llevado a cabo Inspección de Trabajo la Inspección en el año 2012, al momento de presentarse la denuncia por Fiscalía el 6/03/2013 los hechos no estaban prescritos al no haber transcurrido los 3 años legalmente previstos.

Discrepa de dichas consideraciones el recurrente alegando que conculcan el art. 132 CP , ya que la infracción punible es haber omitido la información que como fabricante debería haber suministrado a la marmolería -de 2003 a 2009- por lo que cuando la omisión se considera subsanada ¿a partir de marzo de 2009 en que según las acusaciones se informó a NOVOGRANIT sobre la composición y riesgos de los tableros mediante la entrega de las correspondientes fichas de seguridad¿cesa la pretendida conducta ilícita en cuanto contribución causal a la producción del resultado lesivo, por lo que el 31/03/2012 sería el dies a quem, y estarían ya prescritos las pretendidas conductas omisivas punibles el 12/04/2013 cuando el procedimiento se dirigió contra el recurrente.

El Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares personadas discrepan de dicha argumentación, remitiéndose el primero a lo recogido al respecto en anteriores informes en los que descarta su concurrencia y acogiendo la postura del auto apelado, y manteniendo los segundos que ha de atenderse como día inicial del cómputo del plazo la aparición y diagnóstico de la silicosis como enfermedad profesional, al no ser hasta entonces cuando el sujeto puede comenzar a instar las acciones judiciales que le asisten, y que aceptar la tesis del recurrente supondría la prescripción de la mayoría de los delitos de resultado de dicha naturaleza.

La cuestión de la prescripción ya surgió durante la fase de instrucción y tuvo ocasión de pronunciarse esta Sala en el fundamento de derecho segundo del auto dictado el 5 de abril de 2016 (RAU 56/2016 ) en el que se desestimó el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Romeo y D. Ruperto en su condición de representantes legales de la mercantil LEVANTINA Y ASOCIADOS DE MINERALES. Y sus consideraciones resultan de aplicación al supuesto ahora planteado al ser coincidentes las alegaciones formuladas para solicitar una declaración de prescripción.

Se valoró entonces la dificultad de delimitar el momento de comisión de la infracción establecido en el art. 132.1.CP como día inicial del cómputo del plazo de 3 años de prescripción previsto con anterioridad a la reforma de la LO 5/2010 tanto para el delito de lesiones imprudentes del art. 152 CP como para el delito contra la seguridad de los trabajadores de los arts. 316 y 317 CP . Que el delito de lesiones un delito de estructura abierta en la modalidad de acción, en el que pudiendo ser la acción puntual o continuada en el tiempo, lo relevante es la producción de un menoscabo en la salud a consecuencia de un comportamiento del sujeto activo dirigido a la producción del resultado típico que para ser integrado en el delito requiere un tratamiento médico para la sanación Que en los delitos de lesiones imprudentes el cómputo de la prescripción no se inicia con la conducta imprudente sino que ha de tenerse en cuenta el resultado que lo integra aunque se haya producido con posterioridad, ya que dicho resultado éste constituye un elemento del tipo, sin el cual la infracción penal no se perfecciona. Y que en supuestos de comportamientos delictivos complejos, como los delitos instrumentales en que uno de los delitos constituye un instrumento para la consumación o la ocultación de otros, la unidad delictiva prescribe de modo conjunto, no pudiéndose apreciar prescripciones aisladas.

Concluyendo de todo ello que para valorar una posible prescripción delictiva conforme al art. 132 CP , deberá atenderse no a la fecha en que hubieran cesado los recurrentes en sus cargos de responsabilidad en la mercantil Levantina sino a aquella en que se produjeron las manifestaciones clínicas de la enfermedad y su diagnóstico, siendo sí que en este caso el diagnóstico de la enfermedad en los perjudicados se había producido entre noviembre/diciembre de 2011 y los primeros meses de 2012, por lo que a la fecha en que prestó declaración como investigado el Sr. Adrian no habían transcurrido el plazo de prescripción aplicable.

En atención a ello, la omisión de pronunciamiento expreso en el auto de imputación sobre una posible prescripción en modo alguno conlleva la nulidad de pleno derecho causante de indefensión pretendida de adverso por no resultar de aplicación los presupuestos previstos en el art. 238.3 LOPJ , ya que su implícita desestimación se desprendía de los antecedentes de las resoluciones judiciales dictadas en el procedimiento sobre el mismo objeto y de la propia naturaleza de impulso procedimental de la resolución judicial dictada, siendo dicho criterio recogido expresamente en el auto desestimatorio de la reforma, por lo que procede rechazar la primera de las alegaciones del recurso.



SEGUNDO.- Para el examen de la alegación de inexistencia de indicios racionales de criminalidad en relación a D. Adrian , en los hechos punibles del auto que acuerda la transformación en procedimiento abreviado de 5 de mayo de 2017, conviene recordar que el dictado de la resolución prevista en el art. 779.1.4ª LECrim supone que el juzgado instructor ante el resultado arrojado por las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento, art. 777 LECrim , excluye el de cualquiera de las otras resoluciones previstas en dicho apartado 1 del art. 779, y opta por acordar la prosecución de las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado, posibilitando que sea el Ministerio Fiscal y demás acusaciones personadas quienes, conforme a lo previsto en el art. 780.1 LECrim , delimiten el debate y calificación jurídica de los hechos en la fase intermedia preparatoria del juicio oral, solicitando su apertura mediante un escrito de acusación provisional, el sobreseimiento de la causa o, excepcionalmente, la práctica de diligencias complementarias por falta de elementos esenciales para la tipificación de los hechos.

Y que al conllevar una imputación formal y provisional no resulta equiparable, ni en la forma ni el fondo, a la sentencia que, en su caso, habrá de dictarse tras la celebración del juicio, siendo entonces cuando corresponderá al órgano sentenciador el examen de si concurre un efectiva aportación por la acusación material incriminatorio suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia ( SSTS 18 de febrero de 2011 y de 21 de diciembre, y SSTC 187/2003, de 27 de octubre, FJ4 , y 344/2006, de 11 de diciembre , FJ 4 e).

Se recoge en el relato de hechos punibles del auto de imputación que ocho trabajadores de la mercantil NOVOGRANIT SA, empresa del municipio de Lemoa (Bizkaia) dedicada a la fabricación e instalación de encimeras de cocina de, entre otros materiales, granito, mármol y cuarzo compacto, estuvieron gravemente expuestos al riesgo de inhalar polvo de sílice, durante el tiempo en él concretado en que desarrollaron su labor como jefe u operarios de taller, pulidores, colocadores o elaborares de encimeras. Que de las diligencias de investigación practicadas no consta que se les entregan mascarillas con filtro adecuado al riesgo de agentes químicos (FFP3), ni que de mayo de 2009 a enero de 2011 se les entregara o repusiera ningún equipo de protección de las vías respiratorias. Tampoco que se les hiciera hasta el año 2.009 radiografías de tórax. Y hay datos indicativos de que se calificó como apto a trabajadores en el año 2.010 pese a no haberles realizado ninguna radiografía, y se mantuvo a otros con la calificación de aptos para su trabajo habitual en 2011 a quienes sí se les había realizado radiografías, pero que en 2012 fueron diagnosticados por el Instituto Nacional de Silicosis de Oviedo de Silicosis de Primer y Segundo Grado.

Asimismo, que durante todo el tiempo en que los trabajadores desarrollaron su labor, ni NORVOGRANIT ni el servicio de prevención externo contratado con la mercantil SPRIL NORTE SL realizaron mediciones de polvo de sílice en suspensión; ni promovieron ni comprobaron el uso por los trabajadores de mascarillas y equipos de protección individuales adecuados para desarrollar su labor sin poner en riesgo su integridad y su salud. Y que la realización de pruebas médicas aptas para detectar la enfermedad (radiografías de tórax incluidas) conforme al protocolo aplicable no se realizó hasta el año 2011.

Y que como consecuencia directa de esa falta de medios de trabajo adecuados para desarrollar su labor, de la falta de prevención y control de que el trabajo se desarrollara en condiciones que no pusieran en peligro su salud y de que las mercantiles proveedores de los materiales de conglomerados de cuarzo -Silestone y Caesarstone- COSENTINO y LEVANTINA Y ASOCIADOS DE MINERALES no anunciaran correctamente la peligrosidad del producto, los indicados trabajadores contrajeron silicosis por inhalación prolongada y en condiciones inadecuadas de polvo de sílice.

Concreta en su fundamento de derecho tercero la existencia de indicios incriminatorios en relación a la imputación delictiva realizada a la mercantil COSENTINO en la persona de su legal representante D. Adrian por su participación en un delito contra los derechos de los trabajadores, artículos 316 y ss CP , en concurso con varios delitos de lesiones por imprudencia grave del art. 152 CP , por la relación de causalidad entre la enfermedad pulmonar contraída y la inhalación de polvo de sílice a que estuvieron expuestos de forma indebida y prolongada en sus puestos de trabajo, sin que el Protocolo de Neumoconiosis comenzara a aplicarse hasta junio de 2.009, de lo que responsabiliza de forma directa a NOVOGRANIT, al tener que ser conocedora de la composición del mármol, granito y otras piedras naturales que también podía dar lugar al desarrollo de la enfermedad y que, por ello, estaban igualmente contempladas en el ámbito de aplicación del protocolo.

Y resta la relevancia exculpatoria pretendida por algunas de las defensas, difiriendo su debate al juicio oral, a sus alegaciones tendentes a atribuir exclusiva responsabilidad a las empresas suministradoras de Silestone y Caesarstone, por falta de etiquetado de sus productos de forma que permitiera su manipulación de forma segura y por no identificación clara de su contenido y sin información suficiente sobre los peligros para la salud de una indebida manipulación.

Remitiendo también al debate del juicio la depuración de las responsabilidades en que hubieran podido incurrir personas concretas de los servicios de prevención técnica y médica de la mercantil SPRIL NORTE. Los primeros, por la no facilitación de información ni formación específica sobre el riesgo de inhalación de polvo de sílice, no identificación de dicho riesgo al no llevarse a cabo mediciones de polvo de sílice en ninguno de los lugares de trabajo, ni controles periódicos de la evaluación del ambiente de trabajo. Y los segundos al limitarse los reconocimientos anuales a revisiones físicas rutinarias, sin realizar hasta 2009 pruebas diagnósticas indicadas para la detección de enfermedades pulmonares como eran las radiografías de tórax.

Finalmente, como complemento de dichas consideraciones, en el auto de 19 de febrero de 2018 resolutorio de los recursos de reforma interpuestos, entre otros, por D. Adrian , rechaza sus alegaciones añadiendo que concurren datos que ponen en cuestión que elaboraran fichas de seguridad, etiquetas u otros documentos que acompañasen la distribución del material que comercializaba, o advirtieran de los peligros para la seguridad de los trabajadores que la manipulasen.

Y contra la existencia de indicios justificativos para el dictado del auto de imputación se alza ahora en apelación, en base a una serie de consideraciones a las que se oponen el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares personadas en sus respectivos escritos de impugnación.

En concreto, alega el recurrente que pese a no estar obligada COSENTINO a informar de la composición del material Silestone y de su correcta manipulación sino a partir del 1-06-2007 -fecha de entrada en vigor de la legislación aplicable, Reglamento REACH (Reglamento CE nº 1907/2006) sobre la fabricación, comercialización y uso de sustancias químicas-, ya venía informando a sus clientes desde 1991 -12 años antes de vender Silestone a NOVOGRANIT- a través de sus catálogos de lo que era el compacto y cómo se debía trabajar, del contenido de sílice y resina de poliéster de los compactos, y las medidas preventivas a adoptar para prevenir los riesgos. Que a partir de 2005 suministraron los productos con las pegatinas adheridas a los tableros y hojas de datos y fichas de seguridad. Y a partir de 2009 también con guías de buenas prácticas en las que se ofrecía igualmente información sobre las medidas preventivas para evitar los riesgos de la indebida manipulación de los compactos. Que esta información era suficiente para que un profesional del sector como NOVOGRANIT hubiera adoptado las medidas de seguridad que habrían evitado que los trabajadores contrajeran silicosis. Y si no se hizo así no fue por falta de información sino por una absoluta falta de diligencia por su parte al no tenerlas implantadas tampoco para la manipulación que desde hacía 9 años llevaba haciendo de piedras naturales portadoras de sílice igual que el Silestone.

Que, conforme al considerando 56 del Reglamento REACH su obligación era de una mera puesta a disposición de la información a las empresas de marmolerías previa petición de éstas. Y al tratarse de una puesta a disposición genérica y bilateral, si desconocían el tipo de material con el que trabajaban y ello les impedía aplicar las medidas de seguridad adecuadas, debieron haber solicitado más información, lo que no hicieron.

Y que, por todo ello ello, no existió relación de causalidad entre la falta de información que se le atribuye y las enfermedades contraídas, al haber informado desde el inicio de su relación comercial con NOVOGRANIT de los riesgos, de sobra además conocidos por la marmolería, y ser ésta la que no proporcionó una correcta prevención de riesgos ni vigilancia de la salud de sus trabajadores, lo que sí es determinante de la silicosis que padecen. Sin que COSENTINO pudiera compeler a la marmolería a implementar las medidas de protección adecuadas ni aplicarlas por cuenta de NOVOGRANIT. Por lo que al no contribuir a la creación ni al mantenimiento del riesgo que dio lugar a la silicosis, al tratarse de una norma penal en blanco el delito contra la seguridad en el que trabajo imputado, que se integra con normativa laboral, sin infracción de aquélla no hay delito, siendo su conducta atípica.

De dichas consideraciones se desprende la existencia de un debate de fondo sobre el hecho nuclear en el que se sustenta la imputación que no es otro que si resultaron suficientes las recomendaciones efectuadas por COSENTINO como empresa suministradora de Silestone a NOVOGRANIT con anterioridad a 2009 de los riesgos que conllevaba para sus trabajadores una manipulación inadecuada de dicho material aglomerado de cuarzo. Y si, de no ser así, dichas omisiones o deficiencias pusieron en riesgo la salud de los trabajadores y el resultado final de las lesiones objetivadas.

Y en dicho contexto, la ausencia de registros o anotaciones acreditativas de que se llegara a entregar dicha información o documentación, o de datos indiciarios, ante la negativa en dicho sentido por parte de NOVOGRANIT, que apunten a que fuera a ésta facilitada y entregada por COSENTINO, y las discrepancias mantenidas entre las diversas defensas sobre si la documentación e información referida en diversos escritos presentados por la parte ahora recurrente al juzgado desde uno inicial de 15 de junio de 2015, fue o no facilitada y en qué fechas concretas, impiden el dictado del sobreseimiento provisional pretendido, justificando la prosecución de las actuaciones acordada en la resolución recurrida mediante la apertura de la fase intermedia preparatoria del juicio oral. Siendo entonces también donde deberá dilucidarse el alcance de las obligaciones legal, prevista en el art. 41 de la Ley31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales , que podía corresponder a la empresa COSENTINO en cuanto suministradora del material Silestone -con un elevado porcentaje en su composición de polvo de sílice, cuya inhalación prolongada no se cuestiona que podía resultar nociva para la salud de los trabajadores- de facilitar suficiente información relativa a la composición y riesgos derivados de su manipulación indebida. Su carácter novedoso en el mercado, y el conocimiento que del mismo podían tener las empresas dedicadas al mármol y al granito. Y el efecto que en las obligaciones de los suministradores y de las empresas suministradas de proporcionar y recabar toda la información necesaria, pudo conllevar la entrada en vigor en junio de 2007 del Reglamento REACH, invocado en el recurso, y la preexistencia al mismo de la propia LPRL y el RDLeg 5/2000 de 4 de agosto sobre Infracciones en el Orden Social, en particular en su art. 12.15.g ) en la señalización de seguridad y etiquetado y envasado de sustancias peligrosas invocada por las acusaciones particulares en sus escritos de impugnación.



TERCERO.- Sobre la invocada falta de capacidad de la mercantil para ser sujeto activo de los tipos penales imputados, se argumenta por el apelante que el delito contra la seguridad en el trabajo previsto en los arts. 316 y ss CP es un delito especial propio en el que se determina a los potenciales autores del tipo mediante remisión a la normativa extrapenal, en concreto, al empresario conforme al art. 14.1 y 2 de la Ley 31/95 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (RPRL) y el Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (TRISOS).

Y que -invocando en dicho sentido diversas resoluciones dictadas por Juzgados unipersonales y Audiencias Provinciales- quien no reúna la condición de empresario está fuera del círculo de potenciales sujetos activos al no ostentar la posición de garante de la seguridad del trabajador exigida por la normativa ni obligación de facilitar los medios necesarios para que desempeñen su prestación con las medidas de seguridad adecuadas, al carecer de capacidad de dirección y disposición sobre la marmolería y sus trabajadores.

Sin que pueda tampoco atribuírsele un delito de lesiones imprudentes al no ostentar el dominio funcional del hecho por haber intervenido en la supuesta creación del riesgo reprochable desencadenante del resultado lesivo ' interferencias extrañas' entre la acción y el resultado, y no poder ser, además, sujeto activo del delito especial propio en que consiste el riesgo.

Dichas consideraciones no permiten concluir el sobreseimiento provisional pretendido, ya que apreciada la suficiencia de datos incriminatorios suficientes para justificar el dictado del auto de imputación también contra la mercantil COSENTINO por su participación en los hechos como ha quedado expuesto en el anterior razonamiento jurídico, la adecuación de su participación en determinada calificación jurídica corresponde no al instructor sino a las acusaciones en sus respectivos escritos de calificación provisional conforme al art. 781 LECrim , y no a una resolución como la dictada al amparo de lo previsto en el art. 779.1.4ª, siendo así que las resoluciones de las que se hace eco el recurrente no son autos de imputación y/o sobreseimiento, art.

779.1.1ª, sino pronunciamientos absolutorios contenidos en sentencias tras valorar la prueba del juicio oral.

A ello ha de añadirse que el art. 24.2 LPRL señala (mediante remisión a las obligaciones consignadas en el último párrafo del apartado 1 del art. 41 LPRL ) junto a la obligación del empresario de solicitar información a fabricantes, suministradores e importadores en los aspectos relacionados con la conducción, características y manejos de maquinaria, equipos, productos y demás elementos que puedan ser utilizados en la actividad productiva que dirige, la correlativa obligación de tales sujetos de proporcionar al empresario dicha información.

Y que, al no hallarse obligados los fabricantes, suministradores e importadores a proporcionar los medios necesarios para la seguridad de los trabajadores, pueda resultar discutible la posibilidad de que respondan como autores del tipo penal previsto en el art. 316 CP , la conducta omisiva mencionada en la información sobre el material suministrado al empresario podría generar un peligro concreto para los trabajadores subsumible en el art. 317 CP , concurriendo en responsabilidad con el empresario y con quienes, en su caso, ostenten mando o dirección técnica o de ejecución. Siendo a este respecto relevante mencionar que del art. 318 CP se desprende que la condición de sujeto activo de dicho delito no se deriva de una relación jerarquizada entre sujetos sino de su relación objetiva con los hechos, debiendo considerararse autor a quien tiene posibilidad de evitar una situación de peligro y estando jurídico laboralmente obligado a hacerlo, no lo hace.

En atención a ello los indicios existentes sobre una insuficiente información por parte de COSENTINO a NOVOGRANIT del riesgo que implicaba para la salud de los trabajadores la manipulación, mecanizado y procesamiento del producto Silestone y de las medidas necesarias a adoptar para evitarlo, junto con el resultado lesivo acreditado en varios trabajadores que enfermaron de silicosis en relación de causalidad con una inadecuada exposición al polvo de sílice en suspensión de manera prolongada e indebida, justifican la imputación realizada por el instructor mediante el dictado de la resolución recurrida, al concurrir una posible infracción de la normativa laboral aplicable - arts. 24 y 41 LPRL , junto con la restante normativa laboral de aplicación al caso apuntadas por las acusaciones en sus respectivos escritos de impugnación (RD 1801/2003 de 26 de diciembre sobre seguridad general de los productos, RD 255/2003 de 28 de febrero por el que se aprueba el Reglamento sobre clasificación, envasado y etiquetado de preparados peligrosos y RD 1802/2008 de 3 de noviembre por el que se modifica el Reglamento sobre notificación de sustancias nuevas y clasificación de envasado y etiquetado de sustancias peligrosas aprobado por RD 363/1995 de 10 de marzo), y sin perjuicio de la coexistencia de otras conductas a modo de concausas en el resultado final lesivo cuya relevancia habrá de ser depurada en el juicio oral. Siendo entonces cuando habrán de reproducirse las alegaciones del recurso relativas a la ausencia de facultad de disposición sobre la marmolería NOGOGRANIT y sus trabajadores, al cumplimiento por parte de COSENTINO de todas las obligaciones que, en materia de información y en cada momento les fue exigiendo la legislación aplicable, o que la Inspección de Trabajo no levantara acta de infracción contra CONSENTINO, y sí en cambio a la marmolería y todas las restantes vertidas en el escrito de apelación que, por todo lo expuesto, se desestima íntegramente.



CUARTO .- Recurso de apelación de D. Benedicto para solicitar la revocación de los particulares del auto que acuerdan proseguir las actuaciones respecto al mismo acordando en su lugar su sobreseimiento libre y archivo.

Sustenta el recurso en tres alegaciones. Primera, falta de motivación del auto desestimatorio del recurso de reforma. Segunda, rechaza su posible responsabilidad penal del art. 316 CP . Alegación tercera, rechaza también que concurriera imprudencia grave en adecuada relación de causalidad con el resultado lesivo producido en los trabajadores.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de apelación interesando la revocación de la resolución recurrida en el sentido interesado en el mismo, remitiéndose a las alegaciones formuladas con ocasión del informe emitido en el traslado conferido para alegaciones del recurso de reforma por dicho investigado.

Por su parte, presentan escrito impugnatorio las acusaciones particulares ejercitadas en nombre de D.

Clemente , por un lado y por D. Camilo , D. Agustín , D. Anselmo , D. Avelino , D. Bernardo , D.

Calixto y D. Cayetano , por otro.

Sobre la primera alegación de falta de motivación del auto desestimatorio del recurso de reforma, existe una doctrina jurisprudencial consolidada AATC 145/99 y SSTC. 239/99 y 8/2000 , SSTC 75/2000, de 27 de marzo ; y 6/2003, de 20 de enero y STS nº 56/2006 de 25 de enero , entre otras muchas) según la cual la falta de motivación en las resoluciones judiciales es una nulidad insubsanable, art.240 LOPJ , al no constituir un simple complemento de la decisión de Jueces y Tribunales sino un elemento decisivo en la formación de tales resoluciones, reconocida y establecida constitucionalmente en el art. 120.3, posibilitando el control de la decisión judicial por parte de los órganos jurisdiccionales superiores a través del sistema de los recursos. Pero sin que se exija, en nombre de dicho deber de motivación, un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, considerando suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vienen apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales en los que se fundamenta la decisión.

En aplicación de dicha doctrina el relato de hechos punibles del auto de imputación de 5 de mayo de 2017 reflejado con anterioridad, se recogía que de las diligencias de investigación practicadas no consta que a los trabajadores de NOVOGRANIT se les hiciera hasta el año 2.009 radiografías de tórax, existiendo datos indicativos de que se calificó como apto a trabajadores en el año 2.010 pese a no haberles realizado ninguna radiografía, y de que se mantuvo a otros con la calificación de aptos para su trabajo habitual en 2011 a quienes sí se les había realizado radiografías, pero que en 2012 fueron diagnosticados por el Instituto Nacional de Silicosis de Oviedo de Silicosis de Primer y Segundo Grado. Y que la realización de pruebas médicas aptas para detectar la enfermedad (radiografías de tórax incluidas) conforme al protocolo aplicable no se realizó hasta el año 2011. Y que como consecuencia directa de esa falta de medios de prevención y control de que el trabajo se desarrollara en condiciones que no pusieran en peligro su salud, entre otras causas concurrentes, los indicados trabajadores contrajeron silicosis por inhalación prolongada y en condiciones inadecuadas de polvo de sílice.

Concreta en su fundamento de derecho tercero la existencia de indicios incriminatorios en relación a la imputación delictiva realizada al doctor D. Roque (junto con otros médicos cuya implicación será objeto de estudio en resolución aparte en la que se examinarán los respectivos recursos de apelación formulados también por ellos) en que al limitarse los reconocimientos anuales a una revisión física, sin incluir hasta 2009 la realización de radiografías de tórax, cuando con dicha prueba se podía haber detectado la exposición al riesgo de una sobreexposición a sílice cristalino, tratándose de una prueba que comprendía el Protocolo de Neumoconiosis, tampoco iniciado hasta 2009, sin ni tan siquiera conocer qué mediciones de polvo de sílice estaban inhalando los trabajadores en sus respectivos puestos de trabajo.

Y, como complemento a las alegaciones al respecto formuladas por el Sr. Benedicto en su recurso, añade en el fundamento de derecho primero del auto desestimatorio de la reforma de 19 de febrero de 2018 que no obstante las alegaciones de que resultaba imposible que las radiografías hubieran detectado nada en absoluto, le era reprochable que debiendo conocer que NOVOGRANIT se dedicaba a la colocación de encimeras, y que los productos o materias primas que utilizaban para su elaboración eran el mármol, el granito, el cuarzo y Silestone, debió haber conocido al detalle la historia laboral de cada trabajador y la actividad y los riesgos del trabajo para practicarles una correcta exploración con aplicación del Protocolo de Neumoconiosis vigente desde el año 2.001.

Ante dicha motivación, no se pueden comparten las alegaciones del escrito de apelación relativas a una ausencia de motivación sobre las cuestiones planteadas en el recurso, al permitir conocer su lectura las bases fundamentales de la decisión. Y sin que el deber de motivación comprenda la exigencia de contestar puntual y detalladamente a todas y cada una de las líneas argumentales vertidas en el recurso en apoyo y defensa de sus pretensiones, como es el caso, al poner el peso argumental de la imputación en la omisión del cumplimiento de las pautas de control establecidas en el Protocolo aplicable en este caso con el consiguiente riesgo genérico que conllevó para la salud de los trabajadores, sin dotar de relevancia apreciable a dichos efectos al dato concreto de que en las radiografías realizadas en 2009 se detectaran o no anomalías en los trabajadores.



QUINTO.- Sí han de prosperar en cambio la segunda y tercera alegación en las que se cuestiona la existencia de indicios incriminatorios sobre su participación en un delito contra los derechos de los trabajadores o de lesiones por imprudencia grave.

Afirma el recurrente que la exigencia de aplicar el Protocolo de Silicosis y Neumoconiosis a los trabajadores de la marmolería, cobra sentido con posterioridad al año 2010 al no ser hasta una Nota Técnica de Prevención 890 emitida en 2010 por el Instituto de Seguridad e Higiene en el Trabajo en la que el riesgo de silicosis profesional derivado de la manipulación de aglomerados de cuarzo es calificado como emergente y su progresión en aumento. Que el servicio de prevención médica se limita a asesorar y asistir a la empresa y la responsabilidad civil derivada de dicho servicio se contrae al desarrollo y ejecución de actividades como la evaluación de riesgos y la formación. Y que la responsable única en la ejecución de las medidas propuestas es la empresa, no el servicio de prevención, y en particular los médicos del servicio de vigilancia de la salud de SPRIL de la planificación e implementación del protocolo médico de seguimiento y detección de la enfermedad.

Descartando que concurran los requisitos exigibles a una imprudencia grave en la imputación efectuada al haberse conducido escrupulosamente conforme a la normativa específica de prevención de riesgos en función de lo que se sabía de la sílice cristalina, llevando a cabo las evaluaciones conforme al conocimiento técnico que a esa fecha se tenía.

El examen de dichas consideraciones ha de venir de la mano necesariamente de que el delito contra los derechos de los trabajadores previsto en los arts. 316 a 318 CP , continuando con lo expuesto con anterioridad, se trata de un tipo penal de estructura omisiva consistente en la infracción de un deber que protege la seguridad en el trabajo entendido como la ausencia de riesgos para la vida y la salud del trabajador dimanante de las condiciones materiales de la prestación del trabajo. Que dicho bien jurídico es autónomo y, por tanto, independiente de la efectiva lesión que en todo caso merecería calificación independiente. Y que son sujeto activo, los legalmente obligados al ocupar una posición de garante. Y, al respecto, aunque laLey de Prevención de Riesgos Laborales en su art. 14.2impone al empresario un deber de protección frente a los trabajadores para garantizar su seguridad y la salud en todos los aspectos relacionados con el trabajo en términos inequívocos, no solo son ellos sino también desde una perspectiva penal los administradores y encargados del servicio a los que se refiere elart. 318 CP.

Permitiendo, por último, el elemento normativo del tipo -'infracción de las normas de prevención de riesgos laborales' - calificar el delito como tipo penal en blanco al ser la infracción de la normativa laboral la que completa el tipo. Infracción que ha de estar en adecuada relación de causalidad, en la que la norma de seguridad infringida debe poner en 'peligro grave la vida, salud o integridad física ' de los trabajadores.

En aplicación de lo expuesto, el reproche efectuado en el auto recurrido a la actuación del Sr. Benedicto , como facultativo del Servicio de Prevención médica de SPRIL NORTE por su actuación con determinados trabajadores de NOVOGRANIT, deriva de que no aplicó el Protocolo de Neumoconiosis Sanitario Específico para Nemoconiosis. Al que se añaden por las acusaciones en sus escritos de impugnación al recurso también el Protocolo Sanitario de la Comisión de Salud del Consejo Intereterritorial del Sistema Nacional de Salud del Ministerio de Sanidad, normativa ILO 2000' International Classification Of Radiograps of neumoconiosis' y Decreto 306/99 de 27 de julio.

Pero en la implantación y seguimiento de dichos Protocolos no consta que tuviera ningún tipo de mando con facultades decisorias de dirección técnica o de ejecución en el equipo médico del Servicio de Vigilancia del que formaba parte, por lo que la omisión apreciada no pudo conllevar una infracción de la normativa laboral que le fuera a él directamente aplicable ( legalmente obligado ).

Y del reproche efectuado en el auto recurrido no se aprecian concurrentes los elementos requeridos para la imputación objetiva del resultado a título de imprudencia. Al no constituir la omisión de las pruebas diagnósticas indicadas en este caso hasta el año 2009, o el mayor o menor acierto en la interpretación del resultado arrojado cuando se llevaron a cabo, la acción u omisión voluntaria no intencional causante de un resultado dañoso para la salud o integridad física del trabajador, debiéndose enmarcar el riesgo de sobreexposición a la inhalación de polvo de sílice a que se sometió los trabajadores, por la no detección temprana de la enfermedad pulmonar, en el ámbito delictivo de puesta en peligro grave de su salud. Conducta que, por lo ya argumentado, no resulta imputable a la conducta del Sr. Benedicto , por lo que deberá acordarse el sobreseimiento provisional y ulterior archivo de las actuaciones seguidas contra él, con estimación del recurso de apelación formulado.



SEXTO.- En cuanto a las costas de esta segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el art.

123 CP y 239 y ss. LECrim es procedente declarar las causadas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN DE D. Adrian , EN REPRESENTACIÓN LEGAL DE COSENTINO SA CONTRA EL AUTO DE 19 DE FEBRERO DE 2018 EN LOS PARTICULARES RELATIVOS A LA PROSECUCIÓN DE LAS ACTUACIONES SEGUIDAS CONTRA EL RECURRENTE POR SU INDICIARIA PARTICIPACIÓN EN LOS HECHOS PUNIBLES RECOGIDOS EN EL AUTO DE TRANSFORMACIÓN EN PROCEDIMIENTO ABREVIADO DE 5 DE MAYO DE 2017.

ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Benedicto CONTRA EL AUTO DE 19 DE FEBRERO DE 2018, REVOCANDO DICHA RESOLUCIÓN PARA ACORDAR EL SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL DE LAS ACTUACIONES SEGUIDAS FRENTE AL MISMO EN EL AUTO DE TRANSFORMACIÓN EN PROCEDIMIENTO ABREVIADO DE 5 DE MAYO DE 2017.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de este auto para su cumplimiento.

Así lo acordaron los Ilmos Sres Magistrados del margen, que firman; doy fe.