Auto Penal Nº 904/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 7628/2016 de 27 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo, 2

Tlf.: 955540452 / 955540456 / Fax: 955005024

NIG: 4106543P20150002751

RECURSO: Apelación Penal 7628/2016

ASUNTO: 101281/2016

Proc. Origen: Diligencias Previas 391/2015

Juzgado Origen: JUZGADO MIXTO Nº 2 DE MORON DE LA FRONTERA

Negociado: M

Apelante: Leocadia

Procurador: ALICIA NURIA ESPUNY GOMEZ

Apelado: Carlos

Abogado: JOSE IGNACIO BIDON VIGIL DE QUIÑONES

Procurador: JUAN GOMEZ RUBIO

A U T O Nº 904 / 2016

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. PEDRO IZQUIERDO MARTÍN, ponente

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

DÑA. MARÍA DEL PILAR LLORENTE VARA

DÑA. ENCARNACIÓN GÓMEZ CASELLES

En la ciudad de Sevilla a veintisiete de octubre de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, integrada por los Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra auto dictado en las diligencias referenciadas acordando el sobreseimiento y archivo, cuyo recurso fue interpuesto por Leocadia , representada por la Procuradora Dª Alicia Nuria Espuny Gómez. Es parte recurrida Carlos , representado por el Procurador D. Juan Gómez Rubio y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Morón de la Frontera dictó el día 16 de mayo de 2016 auto acordando el sobreseimiento provisional y archivo.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación Leocadia , y desestimado por auto de 27 de junio de 2016 se tramitó el de apelación, dándose traslado a la representación de Carlos y al Ministerio Fiscal que han interesado su desestimación. Elevados los autos a esta Audiencia se formó el rollo y se turnó para la resolución del recurso.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PEDRO IZQUIERDO MARTÍN, quien expresa el parecer el Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la recurrente Leocadia contra la resolución por la que se acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones por no estar suficientemente justificada la perpetración del delito que ha dado lugar a la causa.

Como se refiere en el Auto del TS de 31 de julio de 2013, recurso 20663/12 , '...para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss LECrim ). Interesa este excurso para destacar que si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento este es momento apto y procedente para acordarlo sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002 en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15 de noviembre ) ha resaltado esa función de la resolución del art. 779.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite. ¿Qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales....'.

Como se indica en el Auto antes mencionado '... No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral dónde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado...'.

SEGUNDO.-El Tribunal Constitucional tiene declarado, entre otras en la STC nº 176/2006, de cinco de junio , que '...conforme a reiterada doctrina de este Tribunal, la Constitución no reconoce ningún derecho fundamental a obtener condenas penales. En consonancia con ese planteamiento, este Tribunal ha configurado el derecho de acción penal esencialmente como un ius ut procedatur, es decir, no como parte de ningún otro derecho fundamental sustantivo, sino estrictamente como manifestación específica del derecho a la jurisdicción, que ha de enjuiciarse en sede de amparo constitucional desde la perspectiva del art. 24.1 CE y al que, desde luego, son aplicables las garantías del art. 24.2 CE (por todas, SSTC 41/1994, de 10 de marzo, FJ 5 ; 16/2001, de 29 de enero, FJ 4 ; 81/2002, de 22 de abril, FJ 2 ; 21/2005, de 1 de febrero , FJ 4). Esto es, un derecho a que si existe base para ello se practiquen por el órgano judicial competente las actuaciones necesarias de investigación y se decida la apertura de la fase de plenario, o por el contrario, la terminación anticipada por alguna de las causas legalmente previstas (entre otras, S.ª 81/2002, de 22 de abril)...'. En aplicación de la anterior doctrina, la comprobación de hechos objeto de cualquier querella o denuncia exige la existencia de una mínima apariencia de tipicidad penal.

Por otro lado la decisión judicial de archivar unas diligencias previas por estimar que los hechos no son constitutivos de infracción penal no lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, pues el derecho al ejercicio de la acción penal no supone un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que la ponga término anticipadamente, de conformidad con las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal (por todas, SSTC 191/1989, de 16 de noviembre, FJ 2 ; 203/1989, de 4 de diciembre, FJ 3 ; 191/1992, de 16 de noviembre, FJ 1 ; 94/2001, de 2 de abril, FJ 2 ; 21/2005, de 1 de febrero , FJ 4).

TERCERO.-Considera la Instructora que las circunstancias relativas a la relación laboral que vincula a la recurrente con el denunciado deben solventarse en el orden jurisdiccional social y que con respecto al delito de acoso laboral no existen indicios suficientes para proseguir el procedimiento al carecer algunas de sus manifestaciones de corroboración por otros datos o testimonios o, respecto a hechos concretos denunciados, entrar en abierta contradicción con lo declarado por testigos que, según se relato, se encontraban presentes.

Frente a lo expuesto entiende la recurrente que se ha producido una situación de acoso moral o psicológico previsto en el artículo 314 del Código Penal y un delito contra la integridad moral de los artículos 173.1 y 117 del mismo texto legal .

En cuanto al delito contra los derechos de los trabajadores tipificado en el el articulo 314 del Código Penal , en la Sentencia 4/2010, de 13 de enero, de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Madrid , confirmada mediante ATS de 2 Junio 2010, recurso. 633/2010 , se hace constar que '...la acción consiste en originar y mantener una grave discriminación (producir y no restablecer la situación de desigualdad) en el empleo, público o privado. La discriminación supone una diferencia de trato laboral como consecuencia de la concurrencia de determinadas características en el sujeto discriminado que le distinguen de otros empleados o trabajadores, pero sin que justifiquen objetivamente la discriminación. Tales características son aquéllas ya incluidas en el artículo 4.2 c) del Estatuto de los Trabajadores , que constituyen las causas o situaciones más frecuentes de ruptura injustificada de la paridad (ideología, religión o creencias, pertenencia a una etnia, raza o nación, sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o minusvalía, ostentación de la representación legal o sindical de los trabajadores, parentesco con otros trabajadores de la empresa o uso de alguna de las lenguas oficiales dentro del Estado español) y que pueden provocar un tratamiento discriminatorio, si bien es imprescindible que la diferencia empleada provoque un resultado discriminatorio desde el punto de vista objetivo, de manera que se perjudique el ejercicio de determinados derechos o el disfrute de ciertas ventajas o beneficios reconocidos o que se agraven las cargas laborales, y que quede plenamente acreditado el ánimo o móvil discriminatorio y la existencia de una arbitraria e irracional diferencia de trato. Ahora bien, la mera discriminación en el empleo, sin más, no basta para que se cometa el delito, pues el precepto exige que venga acompañada de un requerimiento o sanción administrativa y que el requerimiento haya sido desoído (no restablecimiento de la situación de igualdad ante la ley, reparando los daños económicos), con lo que se trata de reservar el castigo penal sólo para los casos contumaces, en los que, a pesar de haberse detectado el trato desigual, se hace caso omiso a las intimaciones administrativas....'.

Teniendo en cuenta lo expuesto no podemos considerar injustificada la valoración efectuada por la Instructora de reconducir al orden jurisdiccional social las cuestiones planteadas por la recurrente relacionadas con su actividad laboral, como la modalidad de contrato, categoría y funciones asignadas o prolongaciones de la jornada laboral, al no existir indicios de que se haya producido un trato discriminatorio respecto a otros trabajadores por las causas antes indicadas. En este sentido se hace constar en el informe médico forense que '... niega conductas de aislamiento del resto de compañeros de trabajo así como conductas específicas de desprecio hacía la 'peritada' pues señala que 'con todos es igual'...', lo que también tiene su transcendencia respecto al delito contra la integridad moral en cuanto una de sus finalidades es provocar el aislamiento del trabajador afectado.

CUARTO.-Respecto a este último delito, se refiere en el ATS de 8 de mayo de 2014, recurso 2441/2013 que '....los dos ejes sobre los que pivota la conducta penal objetiva descrita en el art. 173.1 del C. Penal son el infligir a una persona un trato degradante y el causarle con ello un menoscabo grave a su integridad moral. Con respecto al concepto de trato degradante, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos lo viene definiendo como aquellos tratos que pueden 'crear en las víctimas sentimientos de temor, de angustia y de inferioridad, susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar en su caso su resistencia física y moral' (SSTEDH de Irlanda c. el Reino Unido e Irlanda del Norte, de 18 de enero de 1978; caso Soering, c. Reino Unido de 7 de julio de 1989; caso Tomas i c. Francia, de 27 de agosto de 1992; caso Price c. Reino Unido e Irlanda del Norte, de 10 de julio de 2001). Resulta, pues, relevante la creación en la víctima de una situación de envilecimiento y de humillación, y también la susceptibilidad de doblegar la resistencia física y moral de las víctimas....'. Como elementos de este delito se han señalado '... a) un acto de claro e inequívoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo del delito; b) un padecimiento físico o psíquico en dicho sujeto; y c) un comportamiento que sea degradante o humillante e incida en el concepto de dignidad de la persona afectada por el delito. Y en cuanto al resultado exige el precepto que el trato degradante menoscabe gravemente la integridad moral, lo que excluiría los supuestos banales o de menor entidad ( SSTS 233/2009, de 3-3 ; 1061/2009, de 26-10 ; y 255/2011, de 6-4 )...', haciéndose asimismo constar que '..., aún siendo cierto que el criterio de la gravedad de la conducta degradante muestra un grado importante de relatividad e indeterminación que debilita la taxatividad que exige el principio de legalidad penal, sin embargo, para resolver y decidir sobre esa baremación de la gravedad de la conducta ha de estarse a las pautas que marca la jurisprudencia, tanto en el ámbito internacional como en el interno de nuestro país. A este respecto, el TEDH establece en reiteradas sentencias que para sopesar la gravedad de un hecho susceptible de violar el art. 3 del Convenio Europeo ha de estarse al conjunto de las circunstancias de cada caso, entre las que cita 'la duración de los malos tratos, sus efectos físicos y mentales y, en algunos casos, el sexo, la edad y el estado de salud de la víctima' (SSTEDH caso Irlanda c. el Reino Unido e Irlanda del Norte, de 18 de enero de 1978; caso Tyrer c. el Reino Unido, de 25 de abril de 1978; caso Soering c. Reino Unido, de 7 de julio de 1989; caso Campbell y Cosans c. Reino Unido, de 25 de febrero de 1982; caso Price c. Reino Unido e Irlanda del Norte, de 10 de julio de 2001; caso Mouisel c. Francia, de 14 de noviembre de 2002; y caso Gennadi Naoumenko c. Ucrania, de 10 de febrero de 2004)....', y que si bien '... la expresión 'trato degradante' parece presuponer una cierta permanencia, o al menos repetición, del comportamiento degradante, pues en otro caso no habría 'trato' sino simplemente ataque; no obstante ello, no debe encontrarse obstáculo para estimar cometido el delito a partir de una conducta única y puntual, siempre que en ella se aprecie una intensidad lesiva para la dignidad humana suficiente para su encuadre en el precepto; es decir, un solo acto, si se prueba brutal, cruel o humillante puede ser calificado de degradante si tiene intensidad suficiente para ello. Por lo que hace referencia al resultado, se precisará un menoscabo de la integridad moral, como bien jurídico protegido por la norma, y que se configura como valor autónomo, independiente del derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad o al honor, radicando su esencia en la necesidad de proteger la inviolabilidad de la persona. Se trata de un tipo residual que recoge todas las conductas, que supongan una agresión grave a la integridad moral. Y en cuanto a la mecánica comisiva se sanciona cualquier trato degradante que menoscabe gravemente la integridad moral. Se trata de someter a la víctima, de forma intencionada, a una situación degradante de humillación e indigna para la persona humana. En el contexto en que se encuentra el precepto aplicado, la integridad moral se ha identificado también con la integridad psíquica, entendida como libertad de autodeterminación y de actuación conforme a lo decidido ( SSTS 1061/2009, de 26-10 ; y 629/2010, de 10-10 )....'.

La Instructora, después de valorar las diligencias practicadas, ha llegado a la conclusión de que tampoco existen indicios racionales de haberse perpetrado las conductas denunciadas que pudieran integrar los requisitos del delito antes indicado, bien por carecer de una suficiente corroboración algunos de los hechos que refiere la recurrente o, respecto a otros por entrar en abierta contradicción con lo declarado por testigos que, según se relato, se encontraban presentes, razonamiento que esta última no comparte.

Para resolver la cuestión planteada debe de tenerse en cuenta que el derecho penal constituye la última ratio, y que el tipo penal de acoso moral en el trabajo debe dirigirse a sancionar los supuestos más graves, lo cual es una exigencia del principio de intervención mínima para preservar el campo de aplicación de las respectivas infracciones laborales o administrativas sobre acoso laboral, sobre todo cuando consta que respecto a los hechos denunciados, además de la papeleta presentada en reclamación de 4.464,26 euros ante el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación y el procedimiento que sigue en el Juzgado de lo Social número 8, se planteó también la extinción de la relación laboral por vulneración de derechos fundamentales precisamente por acoso laboral, acumulando a la acción de extinción de la relación laboral una acción de indemnización por daños morales que la recurrente cuantificó en 10.000 euros, de la que ha conocido el Juzgado de lo Social número 6, llegándose también a la conclusión, como la Instructora, de que no concurren indicios de la existencia de acoso laboral.

Pues bien, como se hace constar en la sentencia dictada por este último Juzgado, con cita de la del TSJA número 991/2009, de 3 de marzo, '...no toda actitud de tensión en el desarrollo de la actividad laboral puede merecer el calificativo de acoso moral, pues hemos de distinguir lo que es una conducta de verdadera hostilidad, vejación y persecución sistemática, de lo que puede ser la exigencia rigurosa de determinado comportamiento laboral o un ejercicio no regular del poder directivo empresarial que no pretende socavar la personalidad o estabilidad emocional del trabajador, no pudiendo confundirse el acoso moral con los conflictos, enfrentamientos y desentendidos laborales en el seno de la empresa por defender los sujetos de la relación laboral intereses contrapuestos ya que el conflicto, que tiene sus propios cauces de solución en el Derecho del Trabajo, es inherente a éste. Tampoco el estado de agotamiento o derrumbe psicológico provocado por el estrés profesional debe confundirse con el acoso moral, caracterizado, como se ha indicado, por el hostigamiento psicológico intencionado y reiterado....'.

Teniendo en cuenta lo expuesto, siendo evidente la existencia de un conflicto laboral, no podemos considerar injustificada la valoración efectuada por la Instructora dado el endeble sustento indiciario de algunos de los hechos imputados, en cuanto corroborados tan sólo por las manifestaciones de otra trabajadora con la que la empresa del denunciante tuvo también un conflicto laboral, frente a lo declarado por otras personas que también desempeñaban sus servicios en la Consulta, y porque si bien se hubiera podido producir un exceso en el trato correcto que debe de presidir la relación laboral, incluso cuando se manifiesta una discrepancia sobre la forma de realizar las tareas encomendadas, los hechos más significativos, posibles llamadas de atención con la sonda contactando con la mano o con el pie en la pierna, no dejan de prestarse a una interpretación equivoca, al encontrarse ambos trabajando con las manos en la boca del paciente y en un espacio necesariamente próximo, sin perjuicio que la recurrente no se encontrara bien desempeñando su trabajo y ello derivase en la patología que le fue diagnosticada que no implica por sí misma la realización continuada de actos de hostigamiento psicológico con intención clara de humillarla y provocar un menoscabo grave en su integridad moral que requeriría el tipo imputado.

Si bien esta Sala, siguiendo lo dispuesto en la STS 903/2011, de 15 de junio , se ha pronunciado en el sentido de que '... es preciso deslindar las funciones del instructor y las del tribunal al que corresponde el enjuiciamiento y la decisión, de forma que el primero, siempre que exista una acusación, no puede rebasar las funciones propias de la instrucción y adentrarse en cuestiones que afectan a la culpabilidad, como es el dolo, o a otros elementos del tipo, salvo casos de diafanidad manifiesta, entrando en juicios de inferencia, cuya decisión exige la celebración de verdaderos actos de prueba bajo el imperio de los principios que rigen el juicio oral...', también lo hemos hecho, de conformidad con lo referido en el ATS de 31 de julio de 2013 , que cuando se puede establecer una razonable certeza de que el contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral, y se puede vaticinar con un grado muy alto el fracaso de la pretensión penal, ello '... ha de comportar clausurar ya el procedimiento...'.

En atención a lo expuesto el recurso debe de ser desestimado.

QUINTO.-No existen motivos de temeridad o mala fe para la imposición de las costas de esta alzada a la recurrente.

Por todo ello, este Tribunal acuerda:

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Leocadia contra los autos de 16 de mayo y 27 de junio de 2016 dictados por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Morón de la Frontera confirmando todos sus pronunciamientos, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de Instrucción con testimonio de lo resuelto para su ejecución. Verificado lo anterior, archívese el Rollo.

Así lo acuerdan y firman los Magistrados cuyos nombres se han consignado al principio.