Auto Penal Nº 904/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2019/2022 de 06 de Octubre de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 904/2022

Fecha del auto: 06/10/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2019/2022

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA, SALA DE LO CIVIL Y PENAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: CVC/BOA

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2019/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 904/2022

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 6 de octubre de 2022.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 3ª, se dictó la Sentencia de 31 de mayo de 2021, en los autos del Rollo de Sala 15/2019, dimanante del Sumario 2/2019, procedente del Juzgado de Instrucción nº 14 de Málaga, cuyo fallo dispone:

'Que debemos condenar y condenamos a Cesareo, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, con acceso carnal, de los art. 183.1 , 183.3 y 183.4.d), en relación con el art. 74 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena doce años de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Se impone a Cesareo la pena de prohibición de aproximación a Paula, a su domicilio y centro escolar a una distancia de 500 metros y de comunicar con ella por cualquier medio por el plazo de 15 años y la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 15 años.

Se impone a Cesareo la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad por el plazo de 8 años cuyo contenido se concretará en la forma referida en la fundamentación de esta resolución.

Igualmente, debemos condenar y condenamos a Cesareo a que, por vía de responsabilidad civil derivada del delito, indemnice a Paula en la cantidad de 70.000 euros.

Las costas causadas en esta causa se imponen al acusado, incluyendo las de la acusación particular'.

SEGUNDO.-Frente a la referida sentencia, Cesareo, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Esteban Vives Gutiérrez, formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, que dictó Sentencia de 10 de febrero de 2022, en el Recurso de Apelación número 262/2021, cuyo fallo dispone desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.- Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Cesareo, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Bárbara Amparo López-Perea Otero, formuló recurso de casación por los siguientes motivos:

(i) 'Por infracción del Precepto Constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haber quebrantado la sentencia que se recurre el Derecho de Presunción de Inocencia que el artículo 24.2 de la Constitución Española confiere a mi representado, tanto de forma independiente, como relacionado con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Por infracción del Precepto Constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haber quebrantado la sentencia que se recurre el Derecho Fundamental a un proceso con todas las garantías legalmente establecidas, establecido en el artículo 24.2 de la Constitución Española (sic)'.

(ii) 'Por infracción del Precepto Constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haber quebrantado la sentencia que se recurre el derecho a la tutela judicial efectiva que el artículo 24.1 de la Constitución Española establece (sic)'.

(iii) 'Por Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 703 bis y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por infracción del precepto constitucional (vulneración del principio acusatorio), al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (sic)'.

(iv) 'Por Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 183 del Código Penal (sic)'.

CUARTO.-Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

También se dio traslado a Ana María, quien, bajo la representación procesal del Procurador D. Adolfo Manuel Márquez Barra, formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Ángel Luis Hurtado Adrián.

Fundamentos

ÚNICO.-A) El recurrente alega como primer motivo del recurso 'infracción del Precepto Constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haber quebrantado la sentencia que se recurre el Derecho de Presunción de Inocencia que el artículo 24.2 de la Constitución Española confiere a mi representado, tanto de forma independiente, como relacionado con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Por infracción del Precepto Constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haber quebrantado la sentencia que se recurre el Derecho Fundamental a un proceso con todas las garantías legalmente establecidas, establecido en el artículo 24.2 de la Constitución Española (sic)'.

Como segundo motivo, alega 'infracción del Precepto Constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haber quebrantado la sentencia que se recurre el derecho a la tutela judicial efectiva que el artículo 24.1 de la Constitución Española establece (sic)'.

En el tercer motivo, aduce 'infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 703 bis y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por infracción del precepto constitucional (vulneración del principio acusatorio), al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (sic)'.

Por último, en el cuarto motivo, alega 'infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 183 del Código Penal (sic)'.

En el desarrollo de los cuatro motivos, el recurrente considera que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para la enervación de la presunción de inocencia.

Así, realiza las siguientes alegaciones:

- Tanto la Audiencia Provincial como el Tribunal Superior de Justicia se han visto influidos porque, cuando se investigaron los dispositivos electrónicos del recurrente, le fueron hallados materiales de pornografía infantil, lo que dio lugar a un procedimiento judicial independiente. Tal extremo ha sido, además, considerado como corroboración periférica de los hechos tanto por el órgano de instancia como por el órgano de apelación.

Sin embargo, continúa el recurrente, tal procedimiento se ha saldado con una sentencia absolutoria, hoy firme, la cual aporta en sede de casación ( sentencia 40/2022, de 15 de febrero, dictada en el Procedimiento Abreviado 12/2021, del Juzgado de lo Penal número 7 de Málaga).

- La menor no compareció en el plenario, sino que, en el mismo, se reprodujo la prueba preconstituida que se practicó en instrucción. El recurrente sostiene que, al tener la menor, al tiempo del juicio, 16 años, podría haber declarado sin problema, lo que interesó en el momento procesal oportuno. De hecho, desde que ocurrieron los hechos (2017), hasta que se celebró el juicio, transcurrieron alrededor de 4 años. Tal falta de declaración en el juicio oral ha privado a la defensa de la inmediación que toda prueba exige, máxime cuando se trata de la prueba esencial en la que se ha basado la condena.

- En cuanto a la declaración de la menor, el recurrente sostiene que ha incurrido en contradicciones. Así, mientras que en el informe médico de 23 de diciembre de 2017 se dice que los abusos duraron un año, la menor, en la prueba preconstituida, expuso que los hechos se extendieron desde abril a octubre de 2017.

El recurrente añade que, si bien la menor ha referido que sufrió penetraciones, los informes médicos han determinado que el himen de la menor está intacto, y que no tiene lesiones anales.

El recurrente mantiene, asimismo, que la menor ha mantenido actitudes poco lógicas, como acudir reiteradamente al dormitorio que el recurrente compartía con su madre, cuando allí se producían los abusos y ella contaba con una amplia habitación propia, con pestillo, televisor y acceso a internet.

- Al tiempo de los supuestos hechos, la relación del recurrente con la madre de la menor ya estaba muy deteriorada, hasta el punto de que le había comunicado a esta su intención de terminar la relación, lo que implicaría que tanto la menor como su madre se quedarían sin casa.

- En relación con el tratamiento psicológico seguido por la menor en la Fundación DIRECCION000, el recurrente señala que la menor lo finalizó con anterioridad a recibir el alta. 'El letrado suscribiente sospecha que las sesiones psicológicas tenían como único fin la obtención del informe necesario para aportarlo en sede judicial, y no para favorecer la sanación psíquica y emocional de Paula. Conseguido el objetivo y aportado el informe, la continuación del tratamiento era innecesaria, estando únicamente a la espera de que se celebrase la vista oral y dicho informe se ratificase en sede judicial'. El recurrente añade que, si de verdad se hubieran producido daños psíquicos y emocionales, las sesiones hubieran continuado hasta el alta facultativo.

Por último, el recurrente expone que, al no haber quedado probados los hechos objeto de imputación, no es de procedencia la aplicación del art. 183 CP.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que Cesareo mantuvo relación sentimental con Ana María, con la que convivía en el domicilio familiar sito en CALLE000 nº NUM000 de Málaga, junto con la menor hija de ésta Paula, nacida el NUM001-2005, constituyendo una unidad familiar. El recurrente era con frecuencia la persona encargada del cuidado de la menor cuando la madre debía ausentarse para ir a trabajar, lo que implicaba que Cesareo estuviera a solas con la niña en el domicilio familiar y que la misma tuviera con éste una relación de confianza.

Mediante el aprovechamiento de esta situación, durante gran parte del año 2017, entre los meses de marzo a diciembre, Cesareo, con ánimo de satisfacer sus libidinosos deseos, tras desnudar a Paula y desnudarse él en el dormitorio de Cesareo, lo que sucedía unas dos o tres veces por semana, contando con la pasividad de Paula, que no decía nada, al quedarse paralizada por el terror que sentía, y prevaleciéndose aquel de su situación, realizó, entre otras, las siguientes acciones:

Sobre el mes de marzo de 2017, cuando la menor Paula tenía unos 12 años y 3 meses, estando ambos en la vivienda familiar viendo la televisión, Cesareo le bajó a la menor los pantalones y las bragas, a la vez que él se bajó sus propios pantalones, y se colocó encima de ella restregándole el pene en erección contra los genitales de la niña, mientras le tocaba los pechos y bajando la mano le acarició con los dedos directamente la vagina por dentro, haciendo presión, hasta el punto de causarle dolor, pero atemorizada por lo ocurrido, no dijo nada, continuando él con este acto, hasta que finalmente se vistió y ella se marchó a su dormitorio, pensando que no volvería a repetirse un episodio igual, sintiendo miedo y vergüenza.

En otra ocasión, sin poder especificar fecha concreta, estando Cesareo con la menor en el dormitorio que aquel compartía con la madre de Paula viendo la televisión en la cama, la desnudó íntegramente, él se desnudó también, y echándose encima de la niña, le rozó con su pene la vagina, y a continuación cogió la mano de la menor, obligando a Paula a que le cogiera el pene erecto, evitando que retirara la mano, poniendo la suya encima y conminándola a realizar movimientos masturbatorios, al tiempo que le besaba en la boca y en los pechos. En esta ocasión la menor tampoco dijo nada, dominada por el miedo y al terminar este acto la menor se fue a su dormitorio.

Otro día, el procesado se puso a horcajadas encima de la menor, de forma que con las piernas le apretaba el cuerpo por ambos lados, a la altura de los brazos, para que no se moviera, y le colocó el pene en la boca de la menor, si bien ésta, movida nuevamente por el terror y por el asco, no llegó a abrir la boca, permaneciendo con los labios y ojos cerrados, pero notando claramente cómo el pene le pasaba por los labios, rozándolos, al tiempo que le impedía irse del lugar, apretando su cuerpo contra el de la menor.

En otra ocasión, el acusado le abrió las piernas a la menor y comenzó a lamerle la vagina con su lengua, practicándole sexo oral, lo que repitió en varias ocasiones a lo largo del año durante el que tuvieron lugar los hechos.

Según iba avanzando en este tipo de prácticas con la menor, Cesareo intentó mantener plenas relaciones sexuales, intentando introducir su pene en la vagina de Paula en numerosas ocasiones, y así, una vez desnudos, se tumbaba sobre ella, presionando con su pene la vagina, realizando movimientos de vaivén, notando la menor el contacto con el miembro viril, intentando introducir totalmente el pene en su vagina, no llegando a meterlo más a fondo ya que le hacía daño, y la menor lo apartó.

Fueron numerosas las ocasiones en que el procesado quiso introducir el pene hasta el fondo en la vagina, lo que no consiguió, dada la escasa edad de la menor y la oposición que ésta mostraba por el dolor que le causaba, aunque sí introducía el pene en la vulva de la menor, y hasta el inicio de la vagina.

Otro día, el acusado desnudó a Paula, la puso tumbada boca abajo, e intentó una penetración anal, pero ante el intenso dolor que causó a la menor, paró, y dándole la vuelta le puso el pene en la vagina, intentando nuevamente penetrarla con los mismos movimientos. El intento de penetrar a la menor por el ano tuvo lugar al menos en 3 ocasiones, no logrando la penetración completa ante las quejas y resistencia activa, mediante empujones, que ofrecía la menor.

Finalmente, la menor, al resultarle insoportable lo que le estaba ocurriendo, decidió terminar con la situación, y ante el miedo de que su madre se enfadara con ella, el día 22 de diciembre de 2017, escribió a una carta a su progenitora y la dejó en el buzón de la vivienda, donde le anunciaba que se marchaba del domicilio. Previamente le mandó un mensaje al móvil en el que le decía 'Adiós mami, hay una carta para ti, donde se ponen los correos'.

Alarmada la madre, contactó telefónicamente con Cesareo informándole que la menor se había marchado de la vivienda y que le había dejado una carta en el buzón. Cesareo, alertado por este aviso, interceptó la carta del buzón, que no ha sido hallada y recogiendo sus pertenencias personales, abandonó con urgencia el domicilio familiar.

Poco después Ana María, madre de la menor, recibió un mensaje de su hija diciéndole que ya estaba en casa, y al acabar su jornada laboral, encontró a su hija en la cama, llorando junto a un papel donde le decía que 'odio a Cesareo, porque me viola'.

Al contactar posteriormente la madre con Cesareo y manifestarle que lo iba a denunciar, éste huyó de Málaga, marchándose a Barcelona, si bien volvió poco después a instancia de sus familiares.

La madre de la menor interpuso la correspondiente denuncia el día 23-12-2017, y entregó a agentes de la Policía Nacional una serie de dispositivos de almacenamiento masivo pertenecientes a Cesareo donde, tras su volcado judicialmente autorizado, se han encontrado imágenes de pornografía infantil, lo que es objeto de investigación en otro procedimiento.

A consecuencia de los hechos, actualmente la menor se encuentra en tratamiento psicológico, ya que presenta alteraciones psicológicas, sobre todo rumiaciones cognitivas, recuerdos del hecho que le producen depresión, ansiedad y en ocasiones manifestaciones psicosomáticas, precisando intervención psicológica especializada para superar los sentimientos incapacitantes y sus escasas estrategias de afrontamiento, así como para abordar las necesidades detectadas en la misma relacionadas con síntomas postraumáticos, elevado sentimiento de culpa y miedo relacionado con la vivencia sexual, déficit de autoestima, déficit de habilidades sociales y deterioro de la relación maternofilial.

Su sintomatología postraumática se manifiesta al experimentar pensamientos recurrentes y pesadillas sobre la vivencia sexual, elevado malestar y bloqueo emocional ante el recuerdo de los hechos. La menor fue tratada en la Fundación DIRECCION000 desde el 22 de noviembre de 2018 a junio de 2019, tratamiento que fue abandonado a instancias de esta, aunque sigue precisando de atención psicológica especializada por la existencia de sintomatología postraumática.

El factumconcluye con la afirmación de que 'la madre de la menor ha reclamado expresamente la indemnización que pueda corresponder a su hija.'

D) Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia, y la declaración de la víctima como prueba de cargo.

En cuanto a la presunción de inocencia, hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre, establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim.) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 9 de diciembre).

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, el Tribunal Superior de Justicia confirma lo argumentado por la Audiencia Provincial, que consideró que no se habían aportado pruebas que permitieran sostener que el relato de la menor estuviese motivado por algún ánimo espurio. En todo caso, el recurrente nada alega en este sentido.

Respecto de la persistencia en la incriminación, el Tribunal Superior de Justicia señala que, en el relato de la menor, no aprecia contradicción esencial ni nuclear.

En concreto, el Tribunal Superior de Justicia destaca que el recurrente trata de hallar incoherencias o contradicciones en el relato de la menor donde no las hay o donde se trata de imprecisiones secundarias explicables en el contexto de los hechos y de su prolongado impacto durante meses en la estabilidad anímica de una menor que contaba doce años cuando los padeció.

En relación con la falta de exactitud en cuanto a la duración de los abusos, el Tribunal Superior de Justicia destaca que el recurrente está exigiendo un nivel de precisión a la menor que excede de lo que cabe esperar de quien a tan pronta edad es sometida a tan dura experiencia.

En cuanto a la verosimilitud de la versión de los hechos de la menor, el Tribunal Superior de Justicia destaca que la misma se encuentra respaldada por:

En primer lugar, la conducta del recurrente, quien, al tener noticia a través de la madre de Paula de que esta había anunciado que se marchaba del hogar, y que había dejado una carta explicativa en el buzón, se apresuró a apoderarse de dicha misiva y emprendió asimismo la huida de la ciudad de residencia. Ello implicó que abandonase abruptamente su trabajo de años y su hogar, tras lo cual permaneció una temporada fuera, hasta que decidió regresar.

En segundo lugar, el informe psicológico forense de credibilidad, que fue ratificado por sus autoras peritas en el plenario, y el cual concluye que la declaración de la menor es sincera y fiable.

En tercer lugar, el informe elaborado por las psicólogas de la Fundación DIRECCION000, a la que fue derivada Paula, incorporado al folio 253 de las actuaciones, y que fue ratificado y explicado por sus autoras en el plenario. El mismo da cuenta del tratamiento seguido por Paula, y detalla la persistencia de síntomas postraumáticos, entre los que se encuentran, entre otros, un elevado sentimiento de culpa y miedo, pensamientos recurrentes y pesadillas sobre la vivencia sexual, bloqueo emocional y elevado malestar al rememorar los hechos denunciados.

Por último, la declaración de la menor es acorde con lo manifestado en su día a su madre cuando decidió poner fin a los reiterados abusos que a su costa ponía en práctica el acusado con harta frecuencia.

En lo que se refiere a la aportación, en sede de casación, por parte del recurrente, de una sentencia absolutoria por un el delito de tenencia de pornografía infantil, debemos resolver, en primer lugar, que la aportación de documental con el recurso de casación, o posteriormente, tal y como señalábamos en la STS 227/2015, de 3 de junio, no es posible, debiéndose recordar que la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación y que no cabe en casación el planteamiento de cuestiones no debatidas en las instancias anteriores ni, por lo tanto, la aportación de datos que no pudieron ser tenidos en cuenta.

En todo caso, dicha absolución no afecta al fallo dictado por la Audiencia Provincial confirmado por el Tribunal Superior de Justicia, ya que el acervo probatorio de cargo es tan contundente que la eliminación de la corroboración de supuso el hallazgo de pornografía infantil en los dispositivos del recurrente no afecta a la solidez de la prueba en la que se funda la condena.

Por añadidura, la afirmación de que el descubrimiento de pornografía infantil ha predispuesto a los magistrados que han dictado las sentencias en primera y segunda instancia es una mera conjetura desprovista de cualquier respaldo probatorio.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente, dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

En cuanto a las supuestas contradicciones en las que habría incurrido la menor, deben ser desestimadas, ya que, en sus sucesivas declaraciones, como apunta el Tribunal Superior de Justicia, no se aprecian graves imprecisiones, fisuras, discordancias o quiebras.

En efecto, esta Sala ha declarado que 'la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva ( STS 180/2021, de 2 de marzo).

En relación con que la menor no fuese por completo exacta en la determinación del periodo de tiempo que fue víctima de abusos por parte del recurrente, debemos resolver que ello no es óbice para que su declaración pueda enervar la presunción de inocencia.

En este sentido, hemos dicho en nuestra sentencia 695/2020, de 16 de diciembre, que 'no puede exigirse una exacta y detallada concreción de fechas y hechos en una continuidad delictiva tan prolongada en el tiempo y con un menor de edad como víctima, ya que éste lo recuerda de forma general en cuanto a las conductas generales llevadas a cabo, pero no pudiendo dudarse de la veracidad por la circunstancia, -nada menos- que un menor de edad víctima de delitos sexuales por su padre no recuerde con exquisito detalle de fechas y momentos las execrables conductas desplegadas por el mismo en un momento tan delicado para los menores como el periodo de minoría de edad en el que se han desarrollado los actos sexuales que se han declarado probados'.

En lo que atañe a que la menor no declarase en el plenario y que la declaración analizada tanto por la Audiencia Provincial como por el Tribunal Superior de Justicia fuese la prestada en sede de instrucción de forma preconstituida, el órgano de apelación aborda la cuestión y la resuelve conforme a la jurisprudencia de esta Sala sobre la materia.

Así, dispone que la realización de la declaración de la menor de forma preconstituida está justificada por su riesgo de victimización secundaria, el cual queda patente a partir de la información suministrada por la fundación DIRECCION000, a cuya atención fue remitida Paula para recibir tratamiento psicológico.

El informe, al que ya nos hemos referido con anterioridad, considera indispensable que, a nivel terapéutico, la menor quede exonerada de una nueva comparecencia judicial so pena de agudizar los síntomas psicológicos ya detectados y, en consecuencia, desaconseja la declaración de la menor en el juicio oral. El Tribunal Superior de Justicia destaca, asimismo, que ha de observarse que Paula contaba ya 14 años en la fecha de dicho informe escrito, y que el contenido de este fue mantenido en el acto del juicio oral por las psicólogas de la fundación.

El órgano de apelación señala, asimismo, que la prueba preconstituida fue practicada con observancia de todas las exigencias legales, lo que, en todo caso, no ha sido cuestionado por el recurrente.

Debemos confirmar la resolución que de esta cuestión hace el Tribunal Superior de Justicia, ya que, como ha explicado ampliamente, la necesidad de que la menor declarase de forma preconstituida está objetivamente justificada sobre la base de un informe psicológico acometido por profesionales independientes, como exige la jurisprudencia de esta Sala.

Así, hemos reiterado -entre otras, STS 427/2019, de 26 de septiembre- que las pruebas a valorar son las practicadas en el juicio oral y que solo excepcionalmente pueden incorporarse las diligencias llevadas a cabo en la fase de instrucción. Concretamente en relación con las pruebas preconstituidas, hemos señalado que solo cuando es imposible o muy difícil su práctica en el plenario, puede acudirse al visionado o a la lectura de la declaración sumarial. De manera que, la regla general es que, siempre que sea posible, la prueba debe practicarse en el juicio oral y que debe concurrir justificación suficiente para sustituirla por el visionado o la lectura de la preconstituida.

Por su parte, hemos apuntado en nuestra sentencia 579/2019, de 26 de noviembre, que 'cuando se lleve a cabo un uso motivado y fundado del derecho de las víctimas a no declarar en el plenario por el Tribunal por haberse conformado la prueba preconstituida y con posterior informe técnico, o razones fundadas y apreciadas motivadamente por el Tribunal, atendido el caso concreto, que aprecie la victimización, esta motivación del Juez o Tribunal, bien en el auto de admisión de pruebas, bien en cualquier otro momento posterior, no se entenderá invadido y afectado el derecho de la defensa a interrogar a los menores en el plenario.

En consecuencia, y por todo ello, en el presente caso se deberán valorar las circunstancias concretas para en el nuevo juicio que se celebre, y, en concreto, la edad de la menor al momento de declarar en el juicio al momento de decidir sobre la comparecencia, o incomparecencia del menor en el juicio, pero resolviendo de forma motivada y con parámetros objetivables sobre la decisión de 'posible victimización', no de un derecho consustancial al hecho de ser menor que cercene el derecho de la defensa a que las pruebas se practiquen en el plenario cuando existe prueba preconstituida.

No es correcta, por ello, la aseveración del Tribunal en la sentencia de que 'no es necesario para la determinación de la necesidad de la practicar la prueba preconstituida ampararse en ningún informe psicológico previo', ya que este informe, o bien cualquier otro dato objetivable de relevancia, era preciso para evitar la comparecencia, y, además, resolución motivada, escrita u oral, en cualquier momento anterior a la práctica de la prueba que explique y avale la incomparecencia con el soporte del informe técnico, pero nunca sin él. Si no se verifica de este modo queda afectado el principio de contradicción y el derecho de defensa, y se atenta con la obligación de que las pruebas se practiquen en el plenario'.

Por último, en relación con que no se han objetivado lesiones en la menor, y que su himen permanece intacto, debemos recordar que hemos manifestado que no es exigible la objetivación de lesiones para la apreciación de un delito contra la libertad sexual con acceso carnal ( STS 13/2019, de 17 de enero).

En síntesis, el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia y el Tribunal Superior de Justicia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iterdiscursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia ( STS 17/2021 de 14 de enero de 2021).

En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia, ante la existencia de dos versiones contradictorias (incriminatoria y exculpatoria), concluyó probada la efectiva realización de los hechos por los que fue acusado el recurrente sin que tal razonamiento pueda ser calificado como ilógico o arbitrario en atención a la insuficiencia de prueba de cargo y sin que, por ello, pueda ser objeto de tacha casacional en esta Instancia pues, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés ( STS 350/2015, de 6 de mayo).

En lo relativo a que los hechos, al no quedar probados, no son subsumibles en el art. 183.1, 3 y 4.d CP, debe descartarse, al haberse refrendado la valoración probatoria que el Tribunal Superior de Justicia ha hecho, por ser la misma razonada, coherente y carente de arbitrariedad.

En todo caso, no cabe duda sobre la subsunción del factumen el delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años con aprovechamiento de una situación de prevalencia, y acceso carnal, al describirse en el mismo cómo el recurrente, cuando Paula tenía 12 años, le sometió, a lo largo de varios meses, a una serie de tocamientos de índole inequívocamente sexual, incluida la penetración, aprovechando la relación de confianza que le confirió ser pareja de su madre y vivir como una unidad familiar.

En conclusión, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con los arts. 884.3º y 885.1º LECRIM.

En consecuencia, se dicta la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.