Auto Penal Nº 90403/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 229/2018 de 10 de Octubre de 2018

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 2ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.01.1-13/001035
NIG CGPJ / IZO BJKN :48027.43.2-2013/0001035
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 229/2018- - 9OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 356/2013
UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Durango
Atestado nº/ Atestatu zk.:
AUTO Nº 90403/2018
Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA
Magistrada Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SAINZ
Magistrada Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO
En la Villa de Bilbao, a 10 de octubre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento abreviado nº 356/13 seguido en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Durango se dictó con fecha 5 de mayo de 2017 auto de transformación de las diligencias previas seguidas hasta entonces en procedimiento abreviado cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: Continúese la tramitación de las presentes diligencias por los trámites del PROCEDIMIENTO ABREVIADO contra la mercantil NOVOGRANIT SL, cuyos legales representantes son Bernardino , Calixto y Carlos ; Casimiro , Cesareo , Constancio , Darío , Tarsila ; la mercantil SPRIL SL, cuyos legales representantes son D. Efrain y D. Emiliano ; la mercantil COSENTINO SA en la persona de su legal representante Felicisimo - Gabriel ; LEVANTINA Y ASOCIADOS DE MINERALES en la personas de sus representantes legales D. Imanol , D. Isidoro y D. Jacobo , por si los hechos fuesen constitutivos de un delito contra los derechos de los trabajadores y de un delito de lesiones imprudentes; a cuyo efecto, dese traslado al Ministerio Fiscal y, en su caso, a las acusaciones personadas, para que en el plazo común de diez días formulen escrito de acusación, solicitando la apertura del juicio oral en la forma prevista por la ley o bien el sobreseimiento de la causa, sin perjuicio de que puedan excepcionalmente solicitar la práctica de las diligencias complementarias que consideren imprescindibles para formular la acusación.



SEGUNDO.- Contra dicho auto interpusieron recursos directos de apelación D. Emiliano y D. Efrain , ambos como representantes legales de SPRIL NORTE, SL, D. Darío y D. Constancio , D. Cesareo y Dª Tarsila

TERCERO.- A su vez interpusieron recursos de reforma y subsidiario de apelación, D. Bernardino , D. Calixto y D. Carlos como representantes legales de NOVOGRANIT SA, D. Isidoro y D. Jacobo como representantes legales de LEVANTINA Y ASOCIADOS DE MINERALES SA, dándose trámite a la apelación al desestimarse la reforma por auto de 19 de febrero de 2018, por lo que, previos los traslados legalmente procedentes a las demás partes para alegaciones, se remitieron las actuaciones a este tribunal para su resolución.



CUARTO.- Recibidas la causa se señaló el día 21 de junio de 2018 para su deliberación y votación.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SAINZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de apelación de D. Emiliano , legal representante de SPRIL NORTE SL para solicitar la revocación de los particulares del auto que acuerdan proseguir las actuaciones respecto al mismo acordando en su lugar su sobreseimiento libre y archivo.

Sustenta el recurso en dos alegaciones. Insuficiencia de la prueba practicada para imputarle responsabilidad en los hechos y nulidad de pleno derecho del auto por carencia de motivación. Por su parte, la defensa de D. Felicisimo - Gabriel , en el traslado conferido para alegaciones, impugna el recurso mediante consideraciones que serán de objeto de examen.

Por considerarlo de interés para resolver sobre las cuestiones planteadas nos remitimos a lo indicado en el auto de 1/10/18 de esta Sala al conocer de los recursos de apelación de otros intervinientes en el proceso (RAU 225/18 ), en aras a evitar inútiles reiteraciones, sobre la naturaleza y alcance del dictado de una resolución de naturaleza como la recurrida, al amparo del art. 779.1.4ª LECrim .

Y teniendo presente lo entonces indicado, se recoge en los particulares del relato de hechos punibles del auto de imputación que afectan al recurso de apelación formulado en nombre de D. Emiliano , que de las diligencias de investigación practicadas se desprende que ocho trabajadores de la mercantil NOVOGRANIT SA, empresa del municipio de Lemoa (Bizkaia) dedicada a la fabricación e instalación de encimeras de cocina de granito, mármol y cuarzo compacto, entre otros materiales, estuvieron gravemente expuestos al riesgo de inhalar polvo de sílice, durante el tiempo en él concretado en que desarrollaron su labor como jefe u operarios de taller, pulidores, colocadores o elaborares de encimeras. Y que dicha mercantil había externalizado el servicio de prevención tanto individual como colectiva contratándolo con la mercantil SPRIL NORTE SL, cuyos representantes legales eran D. Efrain y D. Emiliano .

Que de lo actuado en la causa no consta que se les entregara a los trabajadores de NOVOGRANIT mascarillas con filtro adecuado al riesgo de agentes químicos (FFP3), y tampoco que de mayo de 2009 a enero de 2011 se les facilitara o repusiera ningún equipo de protección de las vías respiratorias, ni que se les hiciera hasta el año 2.009 radiografías de tórax. Existiendo datos indicativos de que se calificó como aptos a trabajadores en el año 2.010 pese a no haberles realizado ninguna radiografía, y de que se mantuvo a otros, a quienes sí se les había realizado radiografías, con la calificación de aptos para su trabajo habitual en 2011, siendo que en 2012 fueron diagnosticados por el Instituto Nacional de Silicosis de Oviedo de Silicosis de Primer y Segundo Grado.

Que durante todo el tiempo en que los trabajadores desarrollaron su labor, ni NORVOGRANIT ni los Servicios de Prevención Técnica y Médico de SPRIL NORTE SL, realizaron mediciones de polvo de sílice en suspensión; ni promovieron ni comprobaron el uso por los trabajadores de mascarillas y equipos de protección individuales adecuados para desarrollar su labor sin poner en riesgo su integridad y su salud, sin que la realización de pruebas médicas aptas para detectar la enfermedad (radiografías de tórax incluidas) conforme al protocolo aplicable se llevara a cabo hasta el año 2011. Y que como consecuencia de, entre otros factores también relevantes en dicha resolución mencionados, la falta de medidas de prevención y control para que el trabajo se desarrollara en condiciones que no pusieran en peligro su salud, los indicados trabajadores contrajeron silicosis por inhalación prolongada y en condiciones inadecuadas de polvo de sílice.

Concretando en su fundamento de derecho tercero la existencia de indicios incriminatorios en relación a la imputación delictiva realizada a la mercantil SPRIL NORTE SL con la mención de que la misma, junto con otros investigados ¿técnica responsable de prevención de riesgos laborales y facultativos del Servicio de Prevención Médico- omitieron de forma injustificada elementales normas de prevención, como el uso de mascarillas, optando por un reconocimiento simple y rutinario sin tan siquiera tener conocimiento de qué mediciones de polvo de sílice estaban inhalando los trabajadores en sus respectivos puestos de trabajo.

Contra los indicios mencionados se alza ahora en apelación D. Emiliano afirmando que ostentó la representación legal de la mercantil entre los años 2001 a 2004 y se limitó a hacer labores de gestión laboral: nóminas, seguros sociales, contratos laborales, etc., sin encargarse de supervisar el trabajo de los técnicos del Servicio de Prevención o del Servicio Médico. Que no tuvo contacto ni conocía a la empresa NOVOGRANIT.

Y no realizó ni supervisó contrato alguno de prevención de riesgos laborales ni vigilancia de la salud con dicha mercantil, siendo de hecho ajeno a los servicios que prestaba.

Alegaciones que, dado que el reproche efectuado en el auto a la actuación del Sr. Emiliano , deriva exclusivamente de su condición de representante legal en un determinado intervalo temporal de la mercantil SPRIL NORTE con quien había contratado NOVOGRANIT servicios de prevención laboral de sus trabajadores, sin mencionar en qué aspectos concretos, más allá de la responsabilidad objetiva derivada de dicha condición, tuvo relación directa o indirecta con los hechos imputados, deben ser acogidas. Ya que dicha única circunstancia no conlleva por sí sola los elementos requeridos para la imputación como garante de la evitación del riesgo para los trabajadores en el desempeño de sus tareas encomendadas, ni responsabilidad en el resultado a título de imprudencia de la enfermedad pulmonar que finalmente desarrollaron, al no desprenderse de lo actuado que concurriera un déficit de dotación a los trabajadores de SPRIL NORTE de medios personales y materiales adecuados para que pudieran verificar en el desempeño de sus cometidos el cumplimiento de las normas de seguridad e higiene aplicables en el trabajo diario en NOVIGRANIT para cuya vigilancia habían sido contratados. Sin que resulte suficiente para ello las manifestaciones genéricas puestas de manifiesto por la parte que impugna el recurso de ausencia de un órgano especializado coordinador entre Servicio Técnico y el Servicio Médico de Prevención, o la deficiente evaluación de riesgos hasta el año 2005 e incorrecta aplicación del protocolo de neumoconiosis hasta 2009, al no constar que tuviera participación directa ni facultad decisoria en relación a las medidas a adoptar en el desempeño de las tareas por parte de los trabajadores de NOVOGRANIT, ni que interviniera de forma directa o mediante delegación a través de los respectivos Servicio Técnico y Médico de prevención integrantes de la mercantil.

Por ello, procede revocar el reproche penal efectuado en el auto por su participación en los hechos punibles, acordando el sobreseimiento provisional y ulterior archivo de las actuaciones seguidas contra el mismo. Pronunciamiento que hace innecesario entrar a conocer de la segunda alegación del recurso.



SEGUNDO.- Recurso de apelación de D. Efrain , legal representante de SPRIL NORTE SL para solicitar la revocación de los particulares del auto que acuerdan proseguir las actuaciones respecto al mismo acordando en su lugar su sobreseimiento libre y archivo.

Sustenta el recurso en idénticas alegaciones al anterior recurrente: insuficiencia de la prueba practicada para imputarle responsabilidad en los hechos y nulidad de pleno derecho del auto por carencia de motivación.

Recurso al que formula adhesión en este caso el Ministerio Fiscal, impugnándolo en cambio la acusación particular ejercitada en nombre de D. Eloy , D. Felix , D. Ismael , D. Jenaro , D. Gregorio , D. Justiniano y D. Leandro , y la defensa de D. Felicisimo - Gabriel .

Se tienen también por reproducidas las consideraciones efectuadas en el anterior razonamiento al resolver la apelación formulada por D. Emiliano sobre la necesidad de un relato de hechos punibles en base a una suficiencia de indicios incriminatorios justificativos del reproche penal efectuado por su participación a personas determinadas, y los particulares del relato del auto de imputación que afectan al recurso, al ser la participación que se atribuye en el mismo a D. Efrain coincidente con la de D. Emiliano , esto es, derivada de su condición de representante legal de SPRIL NORTE SL, en este caso desde 2004 a 2009, en lugar de 2001 a 2004 como en el supuesto anterior.

Indicios contra los que se alza ahora en apelación D. Efrain alegando, de forma análoga al recurso formulado en nombre del Sr. Emiliano , que se limitó a ostentar el cargo de gerente de SPRIL NORTE SL durante los años 2004 a 2009, con funciones exclusivas en el ámbito comercial y de representación ante la Administración y proveedores, y sin haber tenido intervención alguna en los hechos denunciados. Que no conocía a la empresa NOVOGRANIT, ni intervino ni supervisó contrato alguno de prevención de riesgos laborales ni vigilancia de la salud con dicha mercantil, al ser algo totalmente ajeno a los servicios que él prestaba. Y que como gerente veló porque existiera una organización competente en cada una de las áreas, en la Dirección Técnica desde el punto de vista de prevención de riesgos laborales y en la Dirección Médica.

Manifestaciones que, también en este caso, han de ser acogidas dado que el reproche efectuado en el auto a la actuación del Sr. Efrain , deriva exclusivamente de su condición de representante legal de la mercantil SPRIL y de que ésta hubiera contratado con NOVOGRANIT servicios de prevención laboral de sus trabajadores sin mencionar en qué aspectos concretos tuvo relación directa o indirecta con los hechos imputados.

Sin apreciar relevantes frente a ello a efectos de su imputación particular las alegaciones efectuadas por las partes que impugnan el recurso cuestionando que el Sr. Efrain velara para que tanto la Dirección Técnica como la Médica de SPRIL cumplieran su cometido. En particular, porque pese a conocerse desde el contrato suscrito entre SPRIL y NOVOGRANIT de 10/02/2001 que se dedicaba a la fabricación e instalación de encimeras de granito, mármol, cuarzo compacto y aglomerado de madera, no se realizó la primera evaluación de riesgos hasta el año 2005, y en ella no se evaluó el riesgo por exposición a polvo respirable: sílice, cristobalita y tridimita. Porque no se hizo dicha evaluación hasta febrero de 2010, a la vista de los resultados de las mediciones higiénicas realizadas en 2009. O porque no aplicara el protocolo de neumoconiosis hasta 2009, pese a tener estudios higiénicos que así lo exigían debido a las altas concentraciones de sílice detectadas, o que no tuviera el Servicio de Prevención Médica los medios adecuados para aplicar dicho protocolo de neumoconiosis, llegándose a realizar en algunos casos en laboratorio no homologado.

Al no derivarse de ninguna de ellas una concreción de datos en los que sustentar la afirmación genérica de que ha de imputarse el recurrente como responsable de SPRIL NORTE un déficit estructural y de medios materiales con ausencia de un órgano coordinador y supervisor de las funciones de los técnicos y médicos de los distintos Servicios de Prevención que hubiera permitido ¿se afirma- alertar de posibles incumplimientos, evitando que se prolongaron en el tiempo e influyeron en que enfermaran los trabajadores, y perseguir una imputación objetiva del Sr. Efrain ajena a criterios de culpabilidad penal.

Por lo expuesto, con estimación del recurso, se acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones seguidas contra el mismo. Pronunciamiento que hace innecesario entrar a conocer de la segunda alegación del escrito de apelación.



TERCERO.- Recurso de apelación de D. Darío y D. Constancio para solicitar la revocación de los particulares del auto que acuerdan proseguir las actuaciones respecto a ellos acordando en su lugar su sobreseimiento libre y archivo.

Sustentan el recurso en tres alegaciones. Primera, que la conducta de los investigados no integra lo descrito en los artículos 316 y 317 CP para justificar su imputación. Segunda, que D. Darío no se incorporó al equipo médico de SPRIL para la vigilancia de la salud hasta abril de 2011 , siendo que en dicha fecha ni tan siquiera se cuestiona en el auto que se aplicara ya el protocolo de neumoconiosis, desde 2009. Y, tercera, inexistencia de relación de causalidad entre las lesiones de los trabajadores y la praxis médica para justificar la imputación del delito del art. 152 CP .

Por su parte, el Ministerio Fiscal se adhiere al recurso interesando la revocación de la resolución recurrida en el sentido interesado en el mismo. En la misma línea de no oposición, la defensa de D. Casimiro muestra su conformidad con los argumentos del recurso abundando en las consideraciones del Ministerio Fiscal en su escrito de calificación donde solicita el sobreseimiento provisional de las actuaciones respecto a los médicos del servicio de vigilancia de la salud de SPRIL.

Impugnan su estimación en cambio la acusación particular ejercitada en nombre de D. Eloy , D. Felix , D. Ismael , D. Jenaro , D. Gregorio , D. Justiniano y D. Leandro , y la defensa de D. Felicisimo - Gabriel , en el traslado conferido para alegaciones, mediante sendos escritos de impugnación.

En el relato de hechos punibles del auto de imputación se recoge en los particulares que afectan a los recurrentes -facultativos del Servicio Médico de Prevención de SPRI- que de las diligencias de investigación practicadas no consta que a los trabajadores de NOVOGRANIT se les hiciera hasta el año 2.009 radiografías de tórax; que existen datos indicativos de que se calificó como aptos a trabajadores en el año 2.010 pese a no haberles realizado ninguna radiografía, y de que habiéndoseles realizado radiografías a otros se les mantuvo con la calificación de apto para su trabajo habitual en 2011, siendo en 2012 diagnosticados por el Instituto Nacional de Silicosis de Oviedo de Silicosis de Primer y Segundo Grado. Que las pruebas médicas aptas para detectar la enfermedad (radiografías de tórax incluidas) no se realizaran conforma al protocolo aplicable hasta el año 2011. Y que como consecuencia directa de esa falta de medios de prevención y control de que el trabajo se desarrollara en condiciones que no pusieran en peligro su salud, entre otras causas concurrentes, los indicados trabajadores contrajeron silicosis por inhalación prolongada de polvo de sílice.

Concretando en su fundamento de derecho tercero la existencia de indicios incriminatorios en relación a la imputación delictiva realizada a los Drs. Gustavo y Darío (junto con los Dres. Cesareo , y Casimiro , cuya implicación fue examinada en auto de esta misma Sala de 1/10/2018, RAU 225/18 ) en haberse limitado los reconocimientos anuales a una revisión física de los trabajadores de NOVOGRANIT, sin incluir hasta 2009 la realización de radiografías de tórax, cuando con dicha prueba se podía haber detectado la exposición al riesgo de una sobreexposición a sílice cristalino, tratándose de una prueba que comprendía el protocolo de neumoconiosis. Y sin conocer siquiera qué mediciones de polvo de sílice estaban inhalando los trabajadores en sus respectivos puestos de trabajo pese a tener que conocer que comprendían la colocación de encimeras, y que los productos o materias primas que utilizaban para su elaboración eran el mármol, el granito, el cuarzo.

Frente a dicha motivación, cuestionan los recurrentes la existencia de indicios incriminatorios sobre su participación, afirmando que no puede integrar su conducta un delito contra los derechos de los trabajadores porque como médicos del servicio de prevención de salud de SPRIL al momento de los hechos no ostentaban la posición de garantes de la seguridad de los trabajadores al referirse sus competencias exclusivamente a lo relativo a la vigilancia de la salud, sin estar obligados legalmente a facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñaran su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas. Y tampoco ningún delito de lesiones por imprudencia por inexistencia de relación de causalidad entre las lesiones de los trabajadores y la praxis médica.

Que el protocolo y las pruebas diagnósticas que se llevaron a cabo en los reconocimientos médicos fueron adecuados para valorar los riesgos existentes, debiendo diferenciarse la intervención del servicio médico antes de 2009 de la realizada con posterioridad, al ser una cuestión nuclear a este respecto la realización de la primera medición higiénica que, como servicio aparte no se hizo hasta que NOVOGRANIT como empresario lo contrató en junio de 2009.

Que en todo caso, los reconocimientos médicos anteriores a 2009, fueron anuales y estaban integrados por pruebas específicas del protocolo de neumoconiosis como la espirometría ¿prueba de medición de la función pulmonar.

Que la ausencia de placas de tórax hasta 2009 se justifica al no estar aún contratada la medición higiénica, y no tenerse constancia por ningún informe de valoración de riesgos de la técnico de prevención, de que se trabajase con aglomerados de cuarzo, ni la composición de los materiales.

Que las placas de tórax, son pruebas diagnóstica, no de prevención, y se empezaron a hacer cuando se identificó el riesgo a raíz de la medición higiénica, siendo una actuación adecuada a las recomendaciones de OSALAN al no estar indicado aplicar el protocolo de neumoconiosis sin predicciones higiénicas que objetiven la exposición a sílice que lo justifiquen, al no ser una prueba inocua para la salud, cuya periodicidad se recomienda entre 1 y 3 años, plazos que fueron respetados en este caso.

Puntualizando ya respecto a D. Darío que no se integró el equipo médico de SPRIL para la vigilancia de la salud hasta abril de 2011, siendo que en dicha fecha ni tan siquiera se cuestiona en el auto que se viniera aplicando ya el protocolo de neumoconiosis desde 2009.

Al respecto en el razonamiento jurídico quinto del auto en apelación dictado en RAU 225/18 , se recogían consideraciones que se dan por reproducidas en su integridad. De entre ellas cabe poner especial acento en las siguientes.

Que la condición de sujeto activo del delito contra los derechos de los trabajadores previsto en los arts. 316 a 318 CP deriva de la posición de garante, sin limitarse a la figura del empresario conforme a lo dispuesto en el art. 14.2 LPRL . Y que es la normativa laboral la que, en última instancia, completa la figura al tratarse de un tipo penal en blanco, respecto a la consideración de quiénes son los que con infracción de la normativa laboral y ostentando obligación legal, no faciliten a los trabajadores los medios necesarios para que desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas.

Que el reproche efectuado en la resolución recurrida a la actuación del médico investigado (entonces el Dr. Casimiro , como ahora los Dres. Gustavo y Darío ) integrante del equipo del Servicio de Prevención médica de SPRIL NORTE por su actuación con determinados trabajadores de NOVOGRANIT, derivaba de que no aplicó el protocolo de neumoconiosis sanitario ni ningún otro específico. Pero que en la implantación y seguimiento de dichos protocolos no constaba que tuviera dicho facultativo ningún tipo de mando con facultades decisorias de dirección técnica o de ejecución en el equipo médico del que formaba parte, por lo que la omisión apreciada no pudo conllevar una infracción de la normativa laboral que le fuera a él directamente aplicable ( legalmente obligado ). Sin que se pudieran apreciar tampoco concurrentes los elementos requeridos para la imputación objetiva del resultado a título de imprudencia, al enmarcarse el riesgo de sobreexposición a la inhalación de polvo de sílice a que se sometió los trabajadores, por la no detección temprana de la enfermedad pulmonar, en el ámbito delictivo de puesta en peligro grave de su salud que, por lo argumentado, no resultaba imputable a la conducta de los facultativos integrantes del Servicio de Prevención Médica sin facultades de mando o decisorias sobre las medidas a adoptar y sin atribuciones específicas en la planificación e implementación de los protocolos médicos aplicables para el seguimiento y detección de la enfermedad.

En aplicación de lo expuesto, procede acordar el sobreseimiento provisional y ulterior archivo de las actuaciones seguidas contra D. Constancio y D. Darío , con estimación del recurso de apelación formulado por ambos.



CUARTO.- Recurso de apelación de D. Cesareo para solicitar la revocación de los particulares del auto que acuerdan proseguir las actuaciones respecto al mismo acordando en su lugar su sobreseimiento libre y archivo.

Sustentan el recurso en dos alegaciones. Primera, que la conducta del investigado no integra lo descrito en los artículos 316 y 317 CP para justificar su imputación. Y segunda inexistencia de relación de causalidad entre las lesiones de los trabajadores y la praxis médica para justificar la imputación del delito del art. 152 CP .

El Ministerio Fiscal, la acusación particular ejercitada en nombre de D. Eloy , D. Felix , D. Ismael , D. Jenaro , D. Gregorio , D. Justiniano y D. Leandro , y la defensa de D. Felicisimo - Gabriel , en el traslado conferido para alegaciones, impugnan el recurso mediante sus respectivos escritos de oposición en base a las consideraciones que serán objeto de examen junto con las del recurso..

Igualmente se dan por reproducidos los particulares del relato de hechos punibles del auto de imputación reflejado en los razonamientos jurídico primero y tercero que afectan al ahora recurrente, Jefe del Servicio Médico de Prevención de SPRIL.

Y frente a dicha motivación, cuestiona el recurrente la existencia de indicios incriminatorios sobre su participación. Vertiendo análogas alegaciones a las de los anteriores de que en cuanto médico del servicio de prevención no ostentaba la posición de garante de la seguridad laboral, y sus competencias se limitaban a la vigilancia de la salud contratada, sin estar legalmente obligado a ' facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas.' Que la silicosis, no fue resultado de ninguna actuación médica diagnóstica, sino de un déficit de prevención. Que el protocolo y las pruebas diagnósticas que se llevaron a cabo en los reconocimientos médicos fueron las adecuadas para valorar los riesgos existentes según la Evaluación de Riesgos de que se disponía antes y después de la medición higiénica contratada por NOVOGRANIT en 2009. Y en cuanto a la ausencia de placas de tórax hasta 2009, al no contratar NOVOGRANIT la medición higiénica hasta 2009, con anterioridad a esa fecha no se tenía constancia objetiva por la técnico de prevención de riesgos laborales de que se trabajase con aglomerados de cuarzo, ni la composición de los materiales elaborando el informe de valoración de riesgos.

Manifestaciones que no pueden en este caso justificar el sobreseimiento provisional pretendido ya que al existir indicios de que ostentaba el Sr. Cesareo el cargo de jefe o responsable del Servicio Médico de Prevención se desprenden del mismo facultades decisorias de dirección técnica o de ejecución en el equipo médico, con atribuciones en la planificación e implementación de los protocolos médicos aplicables para el seguimiento y detección de la enfermedad, por lo que la omisión de medidas puestas de manifiesto en el auto recurrido -déficits puestos de manifiesto durante la instrucción en la implementación de un protocolo adecuado a partir de 2009 medidas de detección adecuadas y seguimiento de su resultado, incluida la coordinación y seguimiento de la información relativa a los trabajadores que habían sido declarados aptos y no aptos, con infracción de la normativa laboral aplicable ( art. 31.3.f) LPRL y restante complementaria invocada por las partes que impugnan el recurso- sí pudo conllevar en este caso una infracción de la normativa laboral a él directamente aplicable. Por lo que habrá de ser en el juicio oral donde se reproduzcan las alegaciones ahora vertidas en el recurso que resulta desestimado.



QUINTO.- Recurso de apelación de Dª Tarsila . Solicita la revocación de los particulares del auto que acuerdan proseguir las actuaciones respecto a ella y que se acuerde en su lugar el sobreseimiento libre y archivo, sustentando dicha petición en la alegación única de inexistencia de indicios racionales de criminalidad en su conducta al haber quedado acreditado que pese a lo recogido por el instructor actuó con la diligencia debida en sus funciones como técnico de prevención.

En el auto de imputación se exponen como datos indicativos de su participación en los hechos, y la atribución de responsabilidad penal por ello, que durante todo el tiempo en que los trabajadores desarrollaron su labor en NOVOGRANIT ni dicha mercantil ni el Servicio de Prevención externo contratado con SPRIL NORTE realizaron mediciones de polvo de sílice en suspensión, ni se comprobó el uso por parte de los trabajadores de mascarillas y equipos de protección individuales adecuados para desarrollar su labor sin poner en riesgo su integridad física y salud. Y que como consecuencia de, entre otros factores también relevantes en dicha resolución mencionados, la falta de medidas de prevención y control para que el trabajo se desarrollara en condiciones que no pusieran en peligro su salud, los indicados trabajadores contrajeron silicosis por inhalación prolongada y en condiciones inadecuadas de polvo de sílice.

Concretando en su fundamento de derecho tercero la existencia de indicios incriminatorios en relación a la imputación delictiva realizada a Dª Tarsila , en su consideración de Técnico de Prevención de Riesgos Laborales de SPRIL NORTE unido a que se recogiera en los informes de Inspección de Trabajo que no se facilitaba a los trabajadores información ni formación específica sobre el riesgo de inhalación de polvo de sílice. No estar identificado dicho riesgo al no llevarse a cabo mediciones de polvo de sílice en ninguno de los lugares de trabajo. Ser un hecho objetivo y reconocido que no se hacía un control periódico de la evaluación del ambiente de trabajo. Y derivar la enfermedad profesional del trabajador del hecho de haber estado expuesto a concertaciones muy elevadas de polvo respirable de sílice cristalina. Infiriendo de todo ello una omisión injustificada por su parte de las más elementales normas de prevención cuya responsabilidad por ser la Contra los indicios mencionados se alza ahora en apelación Dª Tarsila afirmando que asumió el puesto de técnico del Servicio de Prevención para NOVOGRANIT desde marzo de 2007 hasta finales de 2011. Que con anterioridad a esa fecha existía una evaluación de riesgos del año 2005, no elaborada por ella, en la que constaba que en dicha mercantil se trabajaba únicamente con materiales naturales (granito y mármol), siéndole entregada dicha evaluación de riesgos en la marmolería sin manifestarle que también trabajaban con aglomerados de cuarzo. Que en el contrato suscrito en febrero de 2001 entre SPRIL NORTE y NOVOGRANIT no se había incluido servicios de realización de mediciones higiénicas ni de impartición de formación a los trabajadores, que conllevaban una facturación complementaria. Servicios que no se incorporaron hasta un acuerdo suscrito en junio de 2009. Que fue a partir de entonces, tras realizarse la primera medición higiénica, cuando se conoció que se trabajaba con aglomerados de cuarzo y de la presencia de sílice en suspensión.

Procediendo entonces a incluir en la Evaluación de Riesgos del año 2009 mediante la incorporación del anexo 'Estudio sobre contaminantes químicos' de 30/06/09, reflejando como riesgo la exposición a polvo y sílice cristalina con inclusión de las medidas preventivas recomendadas tanto de protección individual como otro tipo de medidas que constan en la parte final de dicho Estudio (Medidas Técnicas de Prevención frente a contaminantes químicos), e igualmente en informes de Evaluación de Riesgos posteriores. Y que a partir de junio de 2009 en las visitas periódicas que realizó a los centros de trabajo de NOVOGRANIT constató la utilización por los trabajadores de mascarillas, sin que en ningún momento le manifestaran que las indicadas en informe no estaban a su disposición.

Alegaciones que unidas al examen de las actuaciones conducen a la estimación del recurso para acordar el sobreseimiento provisional solicitado al desprenderse de la de instrucción practicada que en la primera Evaluación de Riesgos de 2005 no intervino la Sra. Tarsila por no haberse incorporado aún al puesto de Técnico en el Servicio de Prevención. Sin que el dato de que se conociera en SPRIL que en NOVOGRANIT se trabajaba con piedras naturales, conllevara que tuviera que conocer también que existía un riesgo tan elevado de inhalar polvo de sílice en suspensión para los trabajadores como en el caso de los conglomerados de cuarzo al tener - según datos arrojados durante la instrucción- la piedra natural una concentración de sílice de entre 3 y 20% y en los conglomerados superior al 90% en algunos casos. Y no constar que la exigencia de medidas a adoptar habría de ser, pese a dicha diferencia, idéntica en ambos casos.

Sin que hayan de derivarse necesariamente las consecuencias pretendidas por las partes que impugnan el recurso porque no procediera tras su incorporación al puesta a la revisión inmediata de la Evaluación de Riesgos inicial de 2005 para incorporar expresamente el riesgo de exposición a polvo de sílice, o que no constara en las visitas giradas a la empresa que se trabajaba también con aglomerados de cuarzo al no desprenderse que dicha información le fuera facilitada por NOVOGRANIT ni tuviera que ser pese a ello necesariamente accesible a la misma hasta conocer los resultados de las mediciones higiénicas de 2009. Al haberse incluido en el año 2010 el riesgo de exposición a polvo respirable de sílice, cristobalita y tridimita, con propuesta de acciones, incluyendo la utilización de mascarillas con filtro adecuado (FFP3), y en la posterior Evaluación de riesgos del año 2011 un apartado específico sobre la ' exposición a polvo respirable, sílice y cristobalita' , tras la segunda medición higiénica de julio de 2011.

Resultando de todo ello una insuficiencia de elementos indicativos de una conducta omisiva por parte de la Sra. Tarsila de las normas de prevención de riesgos laborales pese a estar obligada legalmente - como garante- a facilitar a los trabajadores los medios necesarios para que desempeñaran su actividad en condiciones de seguridad e higiene adecuadas, ni, en lógica consecuencia, existir elementos suficientes para poder atribuirle el resultado final consistente en la enfermedad profesional sufrida por los trabajadores al haber estado expuestos a concentraciones muy elevadas de polvo respirable de sílice cristalina, por lo que procede revocar el reproche penal efectuado en el auto por su participación en los hechos punibles, acordando el sobreseimiento provisional y ulterior archivo de las actuaciones seguidas contra ella.



SEXTO.- Recurso de apelación de NOVOGRANIT SL, D. Bernardino , D. Calixto y D. Carlos para solicitar la revocación de los particulares del auto que acuerdan proseguir las actuaciones respecto al mismo acordando en su lugar su sobreseimiento libre y archivo.

Sustentan el recurso en dos alegaciones principales. Nulidad de pleno derecho del auto dictado, al acordar la apertura del juicio oral indiscriminadamente contra todos los imputados en la causa, sin atender a las circunstancias específicas en cada caso. Y carencia absoluta de motivación del auto, con efectiva merma del derecho de defensa y quiebra de la tutela judicial efectiva, invocando los arts. 24.1 y 2 y 120.3 CE , 238.3 y 240.1 LOPJ , y 779.1 LECrim .

Sobre la de falta de motivación nos remitimos a lo indicado en el auto de 1/10/18 de esta Sala al conocer de los recursos de apelación de otros intervinientes en el proceso (RAU 225/18 ), en aras a evitar inútiles reiteraciones, respecto el alcance de la exigencia de suficiencia motivadora de las resoluciones judiciales y efectos derivados de su cumplimiento.

Y, en aplicación de dicha doctrina, del examen de las resoluciones dictadas no se aprecia una ausencia ni deficiencia argumental en las consideraciones de naturaleza fáctica y jurídica que conducen a la adecuación procesal de apertura de la fase intermedia preparatoria del juicio oral contra los recurrentes, junto con otros, por su participación en los hechos punibles.

Así, se recogía en el anterior razonamiento jurídico primero que según el relato de hechos punibles del inicial auto de imputación, trabajadores de la mercantil NOVOGRANIT SA de Lemoa (Bizkaia) dedicada a la fabricación e instalación de encimeras de cocina de granito, mármol y cuarzo compacto, de la que eran representantes legales los hermanos D. Bernardino , D. Calixto y D. Carlos , estuvieron gravemente expuestos al riesgo de inhalar polvo de sílice al desarrollar su labor como jefe u operarios de taller, pulidores, colocadores o elaborares de encimeras.

Que con anterioridad a 2009 NOVOGRANIT no adoptó ni puso a disposición de sus trabajadores medidas de prevención y control para que las tareas se realizaran en condiciones que no pusieran en peligro su salud, por lo que contrajeron silicosis, enfermedad pulmonar producida por inhalación prolongada y depósito de polvo de sílice. Y ello sin perjuicio de las responsabilidades concurrentes que en el mismo refieren atribuibles a la prevención de medidas de seguridad externalizada con la mercantil SPRIL y a los fabricantes y suministradores de los productos Silestone y Caesarstone por no etiquetar adecuadamente los mismos ni informar de los peligros derivados de una inadecuada manipulación.

Se concreta en el fundamento de derecho tercero del auto apelado la existencia de indicios incriminatorios en relación a la imputación delictiva realizada a NOVOGRANIT como empresario, en la personas de sus representantes legales, por no haber adoptado medidas elementales de protección para sus trabajadores, tales como la no puesta a disposición de cualquier tipo de mascarilla hasta 2009, haciéndolo con posterioridad con deficiencias, pese a conocer que las tareas que tenían que desarrollar conllevaba la necesaria manipulación de piedras naturales y conglomerados de cuarzo con concentraciones en sílice en suspensión nocivas para la salud.

E insiste en el fundamento de derecho tercero del auto desestimatorio de la reforma de 19 de febrero de 2018 en el necesario conocimiento que como empresarios directos de los trabajadores hubieron de tener de que los productos que tenían que manipular podían resultar gravemente perjudiciales para su salud, sin que pese a ello exigieran a los servicios de prevención el cumplimiento correcto de su labor en orden a garantizarles la salud, sin perjuicio de que en el juicio oral puedan realizar las manifestaciones que estimen oportunas en orden a su exención de responsabilidad. Difiriendo la depuración de las distintas responsabilidades que se aprecian concurrentes al juicio oral.

Ante dicha motivación, no se pueden compartir las alegaciones del escrito de apelación relativas a una ausencia de motivación sobre las cuestiones planteadas, al permitir conocer la lectura conjunta de ambas resoluciones las bases fundamentales de la decisión, sin que el deber de motivación comprenda, como ya expuso con anterioridad ampliamente, la exigencia de contestar puntual y detalladamente a todas y cada una de las líneas argumentales vertidas en el recurso en apoyo y defensa de sus pretensiones.

Y directamente relacionado con lo expuesto, la petición de que se declare la nulidad de pleno derecho del auto por acordarse la apertura del juicio oral indiscriminadamente contra todos los investigados sin atender a las circunstancias específicas en cada caso, tampoco puede prosperar.

Ya que de los datos que obran en la causa se desprenden indicios de que NOVOGRANIT se venía dedicando a la fabricación, manipulación e instalación de encimeras de granito y mármol ya con anterioridad a que firmaran el primer contrato de servicios de prevención en 2001 con SPRIL NORTE. De que sus representantes legales, los hermanos D. Bernardino , D. Calixto y D. Carlos eran los administradores de facto de la mercantil desde al menos 2005 aunque el nombramiento de alguno de ellos fuera posterior. De que dadas la dimensiones de la mercantil, con una plantilla reducida de trabajadores, debieron conocer que los materiales que habitualmente manipulaban tenían un porcentaje de sílice en su composición perjudicial para la salud de sus trabajadores, existiendo normativa anterior que así lo exigía (RD 665/1997 de 12 de mayo sobre agentes cancerígenos y RD 374/2001 de 6 de abril sobre agentes químicos y mutágenos). De que a partir de 2003 se incorporaron a los procesos de trabajo también de conglomerados de cuarzo con un porcentaje notablemente superior de polvo de sílice. Y pese a ello, no suscribieron con SPRIL la realización de mediciones higiénicas hasta 2009 para controlar periódicamente el ambiente de trabajo, coincidiendo con un requerimiento de la Inspección de Trabajo en dicho sentido, con infracción de la obligación legal que les era atribuible como empresario conforme a lo previsto en el art.14 LPRL .

Sin que frente a dichas consideraciones carezcan de la relevancia pretendida en la fase procesal en que se encuentra la causa las esgrimidas en el recurso de que siempre adoptaron las medidas de seguridad recomendadas por la empresa especialista en prevención de riesgos laborales; que no recibieron jamás requerimiento alguno por incumplimiento de medidas recomendadas hasta que al tener noticias por familiares suyos de MARMOLERÍA CID de los problemas existentes con los conglomerados de cuarzo; sobre la incorrecta aplicación de los protocolos de seguridad por parte de SPRIL; que fueron ellos quien a iniciativa propia facilitaron a los trabajadores mascarillas FFP3 y revisaran el proceso de corte en seco; o la responsabilidad también atribuida por ellos a los fabricantes y suministradores de los conglomerados de cuarzo¿ principalmente COSENTINO y LEVANTINA- por no incluir ningún tipo de información sobre el uso y manipulación de los productos hasta 2009. Pudiendo ser en el juicio oral donde se reproduzcan todas ellas y las restantes alegaciones vertidas en el recurso que, por lo expuesto, resulta desestimado.

SÉPTIMO.- Recurso de apelación de D. Isidoro y D. Jacobo representantes legales de LEVANTINA Y ASOCIADOS DE MINERALES SA, para solicitar el sobreseimiento libre y archivo total o, subsidiariamente parcial de las actuaciones seguidas contra los recurrentes, por no ser los hechos que se les imputan constitutivo de delito alguno; subsidiariamente, el sobreseimiento libre y archivo parcial respecto a ellos.

Sustentan el recurso en las siguientes alegaciones. Primera, absolución de los recurrentes mediante resolución firme del juzgado de lo penal nº1 de Bilbao (causa 236/2014) por unos hechos no parecidos sino idénticos a los que se investigan en este procedimiento. Segunda, sobre las funciones desarrolladas por los Sres. Isidoro y Jacobo en LEVANTINA y la imposibilidad de atribución de responsabilidad penal únicamente por el cargo. Y tercera, falta de motivación del auto al no contener una individualización de la concreta participación que se atribuye a cada uno de los recurrentes .

La mayoría de las consideraciones que se desarrollan en defensa de las tres alegaciones principales del recurso han sido objeto de análisis y desestimadas todas ellas en los anteriores razonamientos jurídicos de la presente y en el segundo y tercero de la anterior resolución de 1/10/2 (RAU 225/18) con ocasión de resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto de imputación por D. Felicisimo - Gabriel , legal representante de COSENTINO SA, a cuya motivación nos remitimos íntegramente en aras a evitar inútiles reiteraciones.

Singularmente, en todo lo relativo a la suficiencia motivadora apreciada en las resoluciones recurridas sobre la atribución de indicios incriminatorios de participación en los hechos de los investigados, en particular las mercantiles COSENTINO Y LEVANTINA por una deficiente información y etiquetado de los riesgos para la salud de una manipulación indebida del producto. Sobre la capacidad de ser sujeto activo de los delitos contra los derechos de los trabajadores y de las lesiones imprudentes derivada de su participación en los hechos punibles como empresas suministradoras y fabricantes de algunos de los productos que tenían en su composición un elevado porcentaje de polvo de sílice. Sobre la relación de causalidad entre su indebida manipulación y el desarrollo de la enfermedad de silicosis. La necesidad de deslindar la calificación jurídica que conlleva el auto de imputación para poder realizar el juicio de hecho indiciariamente delictivo que justifica la prosecución de las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado. Y la existencia de indicios suficientes sobre una indebida información y etiquetado de los materiales peligrosos para la salud sobre los que las versiones contradictorias entre los diversos agentes involucrados debían ser valoradas en el juicio oral.

Expuesto lo anterior, es una cuestión que no había sido planteada expresamente en pretendida justificación del sobreseimiento libre de las actuaciones, la existencia de una resolución firme del Juzgado de lo Penal nº1 de Bilbao (causa 236/2014) por unos hechos que ¿según se alega- no es que sean parecidos sino que son idénticos a los que se investigan en este procedimiento. Y al respecto debe precisarse que la firmeza de la resolución mencionada no deriva de que no se formulara recurso alguno contra ella sino de la desestimación de los interpuestos contra por el Ministerio Fiscal y la mercantil COSENTINO en virtud de sentencia en apelación recaída en RAU 26/2017 que correspondió por turno de reparto a esta Sección 2 ª.

Y de la lectura de lo recogido en ella se deriva que, por más que se afirme la identidad de entre los hechos que motivan este procedimiento y el seguido entonces hasta el dictado de la sentencia en 1ª instancia por el Juzgado de lo Penal nº1 de Bilbao, ninguna de ellas pueden justificar el sobreseimiento libre pretendido por exención de responsabilidad penal, art. 637.3 LECRim habida cuenta que no concurren la identidad de objeto y de sujetos responsables entre ambos procedimientos que sería necesaria para apreciar cosa juzgada material.

En dicha resolución se examinan los motivos por los que se concluye que los que los fabricantes y suministradores no pudieron ser sujetos activos de los delitos contra la seguridad de los trabajadores y de lesiones imprudentes objeto de acusación. La imprecisión normativa existente sobre la comercialización de productos como el Silestone, el que ninguna entidad alertara de un etiquetado indebido. Sobre la escasa entidad vendida entonces por LEVANTINA. El tiempo de exposición mínima para poder establecer una relación de causalidad entre la exposición al polvo de sílice y la silicosis. La escasa entidad vendida entonces por LEVANTINA a MARMOLERÍA CID. O el tiempo dedicado por uno de los legales representantes a una operativa de fusión de empresas ajenas y su falta de relación directa en consecuencia con las tareas propias del objeto social.

Pero al no tratarse de un supuesto de identidad sino de hechos análogos, la valoración de los indicadores apuntados ha de venir de la mano necesariamente de las pruebas practicadas en cada procedimiento. Y la fase procesal en que se encuentra la presente causa impide la realización de un juicio como el que se pretende en el recurso al derivarse éste del examen de pruebas practicadas en el plenario, no de valoración de suficiencia indicios incriminatorios durante la instrucción para justificar la prosecución del procedimiento hasta el juicio oral. Debiéndose puntualizar sobre la alegación de que los Sres Isidoro y Jacobo en LEVANTINA realizaban, en su condición de consejero delegado, tareas muy alejadas a los que hechos que son objeto del proceso al tratarse de una gran empresa con departamentos especializados y que se ha realizado un reproche penal por responsabilidad objetiva o derivada del cargo, que en este caso los déficits apreciados en la dinámica de etiquetado de los productos afectaba directamente a lo que constituía propiamente el objeto social de la mercantil, dedicada a la comercialización de piedras y minerales obtenidos por la explotación de canteras, junto con otros, como aglomerados de cuarzo que adquiría a terceros.

Por todo ello, resulta correcta la atribución de participación en los hechos efectuada en el auto de imputación siendo en el juicio oral donde podrá dilucidarse la concurrencia de responsabilidad directa, o por indebida delegación en su caso, de las atribuciones relacionadas con la infracción de la normativa laboral de aplicación y con el resultado lesivo producido, por lo que procede desestimar el recurso formulado.

OCTAVO.- En cuanto a las costas de esta segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 123 CP y 239 y ss. LECrim es procedente declarar las causadas de oficio.

En atención a lo expuesto,

Fallo

DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE APELACIÓN INTERPUESTOS POR LOS REPRESENTANTES LEGALES DE NOVOGRANIT SA D. Bernardino , D. Calixto Y D. Carlos , POR REPRESENTANTES LEGALES DE LEVANTINA Y ASOCIADOS DE MINERALES SA D. Isidoro Y D. Jacobo Y POR D. Cesareo CONTRA EL AUTO DE TRANSFORMACIÓN EN PROCEDIMIENTO ABREVIADO 5 DE MAYO DE 2017 ACORDANDO SU CONFIRMACIÓN PARCIAL EN LOS PARTICULARES RELATIVOS A LA PROSECUCIÓN DE LAS ACTUACIONES SEGUIDAS CONTRA ELLOS POR SU INDICIARIA PARTICIPACIÓN EN LOS HECHOS PUNIBLES RECOGIDOS EN EL MISMO.

Y ESTIMAMOS LOS RECURSOS DE APELACIÓN INTERPUESTOS POR LOS REPRESENTANTES LEGALES DE SPRIL NORTE, SL D. Emiliano Y D. Efrain , POR D. Darío Y D. Constancio , Y POR Dª Tarsila CONTRA EL AUTO DE TRANSFORMACIÓN EN PROCEDIMIENTO ABREVIADO 5 DE MAYO DE 2017 ACORDANDO SU REVOCACIÓN PARCIAL PARA ACORDAR EL SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL DE LAS ACTUACIONES SEGUIDAS CONTRA ELLOS.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de este auto para su cumplimiento.

Así lo acordaron los Ilmos Sres Magistrados del margen, que firman; doy fe.