Auto Penal Nº 905/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 503/2022 de 06 de Octubre de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 905/2022

Fecha del auto: 06/10/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 503/2022

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE (Sección 10ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: CVC/BOA

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 503/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 905/2022

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 6 de octubre de 2022.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10ª, se dictó la Sentencia de 26 de octubre de 2021, en los autos del Rollo de Sala 72/2020, dimanante de Procedimiento Abreviado 2.485/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Alicante, cuyo fallo dispone absolver con todos los pronunciamientos favorables a Fulgencio, Agustina, Hermenegildo, y Ildefonso de los delitos de que vienen acusados por el Ministerio Fiscal y las actuaciones particulares (estafa propia e impropia, insolvencia punible, y alzamiento de bienes).

SEGUNDO.-Frente a la referida sentencia, la acusación particular ejercida por Julián, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Celia Fernández Redondo, formuló recurso de casación y alegó como motivos los siguientes:

(i) 'Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Lecrim por entender que dados los hechos probados se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo, que debe ser observado en la aplicación de la Ley penal, por 1.- indebida inaplicación del artículo 257.1º del CP; 2.- indebida inaplicación del artículo 260.1º y siguientes del CP; indebida inaplicación del art. 248, 249 y 250, 1, 6ª y 7ª y 2 CP vigente en el momento de los hechos (sic)'.

(ii) 'Infracción de ley al amparo del artículo 849.2 de la Lecrim por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios (sic)'.

(iii) 'Infracción de precepto constitucional e infracción de ley al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 849.1 y 852 de la Lecrim por infracción del derecho a obtener una Resolución judicial motivada con infracción del artículo 24 y 120.3 de la CE (sic)'.

También ha interpuesto recurso de casación Norberto y Esther, quienes, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Francisco Inocencio Fernández Martínez, formularon recurso de casación y alegaron como motivos los siguientes:

(i) 'Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECRIM por entender que dados los hechos declarados probados, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo, que debe ser observado en la aplicación de la Ley penal vigente en la fecha de los hechos, y en concreto por indebida inaplicación del artículo 257.1.2º CP y del artículo 251.2º y 3º CP (sic)'.

(ii) 'Infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la Lecrim por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios (sic)'.

(iii) 'Infracción de precepto al amparo de los artículos 852 de la Lecrim en relación con el Derecho a la Tutela judicial efectiva e interdicción de la arbitrariedad ( arts. 24 y 9.3 de la Constitución) (sic)'.

TERCERO.-Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

De igual manera, se dio traslado a Fulgencio quien, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Carolina Martí Sáez, formuló escrito en el que interesaba la inadmisión de los motivos del recurso de casación y, subsidiariamente, su desestimación.

En el mismo sentido informaron Agustina, bajo la representación procesal de la Procuradora Dña. Covadonga González Rodríguez; Ildefonso, bajo la representación procesal de la Procuradora Dña. Begoña del Arco Herrero; y Hermenegildo, bajo la representación procesal de la Procuradora Dña. María Isabel Bermúdez Iglesias.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gómez.

Fundamentos

Como consideración previa, anunciamos que, por razones de técnica casacional, alteraremos el orden de análisis de los motivos.

PRIMERO.-A) Julián alega, como tercer motivo del recurso, 'infracción de precepto constitucional e infracción de ley al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 849.1 y 852 de la Lecrim por infracción del derecho a obtener una Resolución judicial motivada con infracción del artículo 24 y 120.3 de la CE (sic)'.

Norberto y Esther alegan, como tercer motivo de su recurso 'infracción de precepto al amparo de los artículos 852 de la Lecrim en relación con el Derecho a la Tutela judicial efectiva e interdicción de la arbitrariedad ( arts. 24 y 9.3 de la Constitución) (sic)'.

Los recurrentes, en el desarrollo de los dos motivos, alegan que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva, ya que la fundamentación de la sentencia es ilógica, arbitraria e irracional.

En concreto, los recurrentes aducen que la sentencia recurrida no tiene en cuenta los siguientes extremos:

1- Los permutantes no han accedido a perder sus casas. Por el contrario, han suscrito contratos por los cuales sus casas iban a ser destruidas, para que en su lugar se construyese un edificio en el cual tendrían un piso. La obra se iba a realizar en un plazo de 24 meses. Durante este tiempo, Serena SL iba a pagar a cada permutante una vivienda en alquiler.

2.- De no haberse comprometido Serena SL a terminar la obra en 24 meses y sufragar el alquiler hasta la completa terminación, los recurrentes nunca hubiesen accedido a la permuta.

3.- El transcurso del tiempo sin ninguna evolución de la obra creaba serias dudas en los recurrentes. No obstante, las excusas por parte de la empresa, así como la falta de medios económicos y personales les impedían contratar ayuda. Cuando se les presenta a los recurrentes, por parte de Serena SL, dos años después, como única solución, la cesión del solar a favor de Real Estate Mundo Casa SL, convenciéndoles de que se trataba de una empresa solvente, éstos, ante la desesperación, accedieron. En ningún momento consta que los recurrentes hayan sido informados de la real situación de solvencia económica ni de Serena SL ni de Real Estate Mundo Casa SL.

4.- Serena SL firma el contrato de cesión sin haber obtenido previamente autorización de los permutantes. Cuando les presenta la cesión, ésta ya está hecha.

5.- El día 5 de junio de 2008 se celebran dos contratos entre Serena SL y Real Estate. En el primer contrato, Real Estate entrega a Serena SL un cheque por 200.000 euros, cheque que es devuelto con el segundo contrato firmado este mismo día, no habiéndose producido desplazamiento patrimonial alguno para abonar el solar cedido. De esta forma, Serena SL cedía el solar contra una participación de 40% de la futura obra, no documentando debidamente las permutas con las que se había comprometido.

6.- La escritura pública de la cesión del solar no contiene expresa referencia a las permutas. Ello ha impedido a los perjudicados acceder al concurso de acreedores como acreedores, quedándose fuera, y no ostentando ningún derecho sobre el solar en su día permutado.

7.- El concurso de Real Estate ha sido declarado culpable por irregularidades contables graves, y la pérdida del solar por parte de los perjudicados es debida precisamente a que esta mercantil se ha hecho con su solar a sabiendas de que depende por completo de un préstamo al que no tiene seguridad de acceder. Las irregularidades graves contables demuestran que la pérdida del solar por parte de la citada mercantil no es fortuita, sino que es debida a una actuación intencionadamente provocada.

Por todo ello, interesan la nulidad de la sentencia impugnada.

B) Se señala en la STS 783/2016, de 20 de octubre, que conforme a una doctrina muy reiterada de esta Sala (SSTS 122/2014, de 24 de febrero, 1014/2013, de 12 de diciembre, 517/2013, de 17 de junio, STS 421/2016, de 18 de mayo y STS 601/2016, de 7 de julio, entre otras), al solicitarse por la parte recurrente (en este caso la acusación particular) la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia por un determinado delito, en este caso de apropiación indebida, se hace necesario precisar el ámbito de revisión del que dispone esta Sala en casación, atendiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Ambos Tribunales han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado, y el criterio de este Tribunal Supremo estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que 'La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley').

En definitiva, esta doctrina establece que los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la modificación exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis:

Con fecha 24 de marzo de 2006, Ildefonso, obrando como administrador solidario de la mercantil 'Servicios y Estructuras Norte de Alicante, S.L.' (Serena) otorgó con Julián y Ariadna un contrato en documento privado de permuta del solar de la CALLE000, NUM000, de Alicante, propiedad de Julián y Ariadna, a cambio de obra futura, consistiendo la contraprestación de Serena en 'la transmisión futura de la vivienda señalada como vivienda en planta baja con uso exclusivo del patio interior, con detalle según el anexo 1 al contrato, del edifico que en el solar se construya'. El anexo 1 es un plano de un piso.

Con la misma fecha, las mismas partes otorgaron otro documento privado en virtud del cual Serena se obligaba a buscar y pagar el alquiler de una vivienda que los cedentes del solar ocuparían hasta la entrega de la vivienda a construir en Torres Quevedo. Con fecha 7 de junio de 2006, Serena, representada por Jose Daniel, y los Sres. Julián y Ariadna, otorgaron escritura pública de permuta con el mismo contenido esencial que la formalizada anteriormente en documento privado.

En iguales o similares términos, y en las misas fechas o próximas a las anteriores, Serena de una parte y Norberto de otra, otorgaron documentos privados formalizando permuta de una vivienda, sita en la CALLE000, NUM001, de Alicante, a demoler, por una vivienda futura en el edifico a construir en el solar resultante de la agrupación de los adquiridos por Serena por permuta; otro por el que Serena se obliga a buscar vivienda y pagar lo alquileres en tanto se finaliza la construcción y se entrega la vivienda futura y escritura de permuta de la vivienda por obra futura.

Para dar comienzo a las obras, Serena contrató con Banca March un préstamo (del tipo llamado préstamo suelo) con garantía hipotecaria con cuyo importe sufragó, además de otras partidas, como proyecto y licencias, la demolición de las edificaciones que había en el solar, y realizó la excavación para que el edificio resultante tuviera dos plantas de sótano.

Como Serena no obtuvo un segundo préstamo (préstamo al promotor), y con el fin de continuar o facilitar la continuación de las obras, con fecha 5 de junio de 2008, Serena, representada por la acusada Agustina, y Real Estate Mundo Casa, S.L., representada por Fulgencio, otorgaron un contrato en documento privado en virtud del cual Serena cede a Real Estate el solar resultante de la agrupación de los adquiridos por las permutas antes mencionadas y otros, así como los derechos sobre la construcción de un edificio, ya iniciada por Serena, por el precio de 200.000 euros, para cuyo pago se entrega un cheque por tal importe, así como un pagaré por importe de 32.000 euros, para el pago del IVA de la operación.

En el mismo documento, las partes someten el contrato a condición en los siguientes términos: 'La validez del presente contrato queda sujetada a la condición suspensiva, y en su caso, resolutoria, consistente en que por parte de todos los originarios propietarios de las fincas permutadas que conforman el solar objeto del presente contrato acepten, en el plazo de diez días naturales a contar desde la firma del presente documento, la subrogación en los derechos que le corresponden a la mercantil Serena a favor de la cesionaria y consientan que el plazo de ejecución de las obras se prorrogue hasta 30 meses a contar desde la firma del presente documento (...). De no cumplirse la condición a la que anteriormente se ha hecho referencia, la parte cesionaria podrá optar entre conseguir por su cuenta dichas autorizaciones en el plazo de 15 días naturales a contar desde que acabe a el plazo anteriormente establecido, o dar por resuelto el presente contrato'.

Con la misma fecha, Serena y Real Estate, con las mismas representaciones, otorgan un documento privado en que el que formalizan un contrato de cuentas en participación, en virtud del cual Serena participará en la actividad económica de Real Estate referida a la promoción y venta del edificio a construir en el solar de Torres Quevedo. Como contraprestación, Serena entrega, mediante endoso, a Real Estate, un cheque de 200.000 euros, que es el mismo que Real Estate había entregado a Serena como pago del precio de la cesión del solar y los derechos sobre la obra iniciada.

Para liberar el solar de la hipoteca que garantizaba el llamado préstamo suelo con Banca March y entregarlo libre a Real Estate, a fin de que esta sociedad pudiera obtener un préstamo al promotor, la Sra. Agustina obtuvo de la misma entidad un préstamo con garantía hipotecaria sobre inmuebles de su exclusiva propiedad, con cuyo importe pagó todas las obligaciones pendientes del préstamo suelo. Dicho préstamo hipotecario no fue pagado a su vencimiento y tras una o varias renovaciones fue fallido, ejercitando la prestamista la acción hipotecaria.

Real Estate continuó las obras para la edificación, completando los trabajos en el subsuelo y llevando a cabo la totalidad o gran parte de la estructura del edificio, obras que tuvieron un coste que fue contabilizado por importe de 360.000 €. Previa información aportada por Fulgencio o sus empleados, en varias comunicaciones verbales, algunas a pie de obra, los Sres. Julián y Ariadna, en acta notarial de manifestaciones de 10 de Julio de 2008, consienten expresamente la cesión del solar y derechos sobre la obra iniciada de Celeste a Real Estate, ampliando el plazo para la finalización de la obra y entrega de los inmuebles permutados en 30 meses.

El mismo día, los señores Norberto y Esther hacen iguales manifestaciones en acta notarial. Con fecha 2 de junio de 2009, Serena, representada por el acusado Hermenegildo, y Real Estate, representada por Fulgencio, otorgan escritura de compraventa del repetido solar, resultante de la agrupación de los adquiridos por permuta, por el precio de 200.000 euros, para cuyo pago la vendedora entrega un cheque personal por dicho importe y un pagaré por 32.000 euros para pago del IVA.

El 27 de junio de 2009, Real Estate celebró Junta General en la que se adoptó el acuerdo de instar el concurso voluntario de acreedores, solicitud que fue presentada en el Juzgado Decano de Alicante día 8 de octubre de 2009.

El factumfinaliza con la afirmación de que 'por sentencia de 24 de julio de 2013, el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Alicante declaró el concurso culpable, por causa de irregularidad contable relevante'.

D) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

En efecto, el Tribunal de instancia dictó sentencia absolutoria después de valorar, de forma lógica y racional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la totalidad del acervo probatorio y concluyó que no estaba acreditado que los acusados hubieran cometido los delitos por los que se les acusaba.

El órgano de instancia expone que los hechos declarados probados se basan en la prueba practicada en el juicio oral. Especialmente significativa ha sido, continúa la Audiencia Provincial, en este caso, la prueba documental, de la que resultan la casi totalidad de los hechos probados, que constan acreditados por documentos notariales y copias de actuaciones judiciales y por documentos privados reconocidos en el juicio por sus otorgantes.

Así, desarrolla el órgano de instancia, la realización de los trabajos de demolición y excavación por Serena y los de finalización de la excavación y realización de la estructura del edificio por Real Estate resulta no solo de las manifestaciones de los acusados, sino de las de los querellantes. En este sentido, estos han reconocido que las obras fueron comenzadas por aquella sociedad y continuadas por Real Estate.

En lo relativo a que la cesión del solar por parte de Serena a Real Estate, esto es, que la novación subjetiva del contrato supuso un perjuicio para los querellantes, la Audiencia Provincial lo descarta. Y ello a consecuencia de que la sociedad Serena fue sustituida por una aparentemente más solvente, tal y como manifestaron no solo los acusados sino también los acreedores en diversas comunicaciones realizadas a lo largo del proceso.

En lo que atañe a la alegación de que, el hecho de que en la escritura pública de cesión no se hiciese mención detallada a las permutas por viviendas futuras impide o dificulta la eficacia de un embargo o de un procedimiento ya iniciado o de previsible iniciación, la Audiencia Provincial resuelve que no alcanza a comprender qué mayor eficacia habría añadido una mención más completa a las permutas iniciales. En este sentido, la escritura, al referirse al título de Serena, menciona las permutas cuya existencia quedó además expresada mediante los anexos registrales unidos a la escritura.

Por otro lado, en lo que concierne a la condición del consentimiento expreso de los cedentes a la cesión del solar y prolongación del plazo de las obras, el órgano de instancia destaca que, cuando se otorga la escritura de cesión, dicha condición ya no existía, pues había sido cumplida mediante el consentimiento de los acreedores. Así lo señala expresamente la sentencia de la Audiencia Provincial que confirma la dictada por el Juzgado de la Mercantil que declara el concurso culpable.

Además, continúa la Audiencia Provincial, tampoco se entiende cómo la referencia a la condición cumplida podría haber favorecido la eficacia de un embargo o de un procedimiento de previsible iniciación. Por último, la escritura de cesión, lejos de impedir, propició que los acreedores, actuando contra su deudor novado, pudieran embargar el solar.

La Audiencia Provincial concluye que los hechos probados no tienen relevancia penal, al no reunir los caracteres ni del delito de alzamiento de bienes, ni de estafa, propia o impropia, ni de insolvencia punible, ni de ningún otro. Las características de cada una de estas figuras delictivas serán objeto de análisis en los fundamentos jurídicos siguientes, ya que han sido alegadas por los recurrentes en motivos que han seguido el cauce casacional de la infracción de ley del art. 849.1 LECRIM.

No asiste, por tanto, la razón a los recurrentes, pues sus alegaciones pretenden una revalorización de parte de la prueba practicada en la instancia para dotarle de una significación incriminatoria que no ha sido apreciada por la Audiencia Provincial. Y ello por cuanto hemos dicho en la STS 58/2017, de 7 de febrero, que vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad.

La doctrina jurisprudencial del TEDH solo permite la revisión en casación de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

En consecuencia, no se pueden modificar los hechos probados de manera que resulte desfavorable para el acusado sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado. Esta consideración no implica vulneración alguna del derecho a la tutela judicial efectiva, pues hemos manifestado que la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de racionalidad en la valoración 'no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés' ( STS 631/2014, de 29 de septiembre, entre otras).

En definitiva, puede verificarse, conforme a lo expuesto por la Audiencia Provincial, que los indicios de criminalidad respecto de los acusados no son lo suficientemente firmes, consistentes y plurales, de forma que conduzcan sin saltos ni quiebras a la conclusión lógica y razonable de que el acusado habría cometido los hechos que se le imputan.

Los elementos probatorios existentes no llevan a una conclusión cerrada, sino, al contrario, pueden concurrir otras hipótesis, lo que hace que la misma sea lo suficientemente abierta o débil que lleve al Tribunal a plasmar las dudas razonables que inciden en la autoría del acusado. En tal sentido hemos dicho que 'no es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal ( SSTS entre otras 395/2015 de 19 de junio, 748/2015 de 17 de noviembre o 818/2016 de 31 de octubre).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- A) Julián formula su primer motivo del recurso por 'infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Lecrim por entender que dados los hechos probados se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo, que debe ser observado en la aplicación de la Ley penal, por 1.- indebida inaplicación del artículo 257.1º del CP; 2.- indebida inaplicación del artículo 260.1º y siguientes del CP; indebida inaplicación del art. 248, 249 y 250, 1, 6ª y 7ª y 2 CP vigente en el momento de los hechos (sic)'.

Norberto y Esther alegan, como primer motivo de su recurso, 'infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECRIM por entender que dados los hechos declarados probados, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo, que debe ser observado en la aplicación de la Ley penal vigente en la fecha de los hechos, y en concreto por indebida inaplicación del artículo 257.1.2º CP y del artículo 251.2º y 3º CP (sic)'.

En el desarrollo de los dos motivos, los recurrentes denuncian que el factumes subsumible en los siguientes delitos:

- Delito de alzamiento de bienes del art. 257.1.1° y 2° CP (anteriores arts. 257.1 y 257.2 CP en fecha de los hechos delictivos).

- Delito de estafa de los arts. 248.1, 249, 250.1.1°, 5° y 6°, y 250.2 CP (anteriores arts. 248.1, 249, 250.1.1°, 6° y 7°, 250.2 CP en la fecha de los hechos delictivos).

- Delito de estafa impropia del art. 251.2º y 3º CP.

- Delito de insolvencia punible de los arts. 259.1.1ª, 259.1.2ª y ss, y 259.2 CP (anteriores arts. 260.1 y siguientes CP a la fecha de los hechos delictivos).

B) El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 325/2021, de 22 de abril).

C) Las pretensiones no pueden ser admitidas.

La Audiencia Provincial aborda el análisis de cada una de las figuras delictivas anteriormente citadas y descarta que el factumpueda ser subsumido en alguna de ellas.

D) Así, en relación con el delito de alzamiento de bienes del art. 257.1.2º CP, la Audiencia Provincial destaca, en primer lugar, que los acusados por tales delitos fueron Agustina, Ildefonso y Hermenegildo.

Continúa que, como dichos acusados no ostentaron personalmente la condición de deudores, dicha condición ha de referirse a la mercantil Serena, de modo que los acusados pueden ser responsables en concepto de autores en virtud de lo que dispone el art. 31 CP.

La Audiencia Provincial señala que los únicos actos de disposición patrimonial o generadores de obligaciones realizados por Serena, una vez adquirida la condición de deudora (requisito del tipo de delito especial propio por el que se ha formulado acusación) son la cesión del solar a Real Estate y el contrato de cuentas en participación.

Ahora bien, por un lado, en el momento de esos contratos, no había ningún embargo, ni se había iniciado ningún procedimiento cuya eficacia se pudiera dificultar, ni parece claro que fuera previsible su iniciación. Y ello como consecuencia de que los acreedores no estaban en condiciones de adquirir el solar con la excavación practicada, ya que difícilmente podrían haber gestionado la continuación de las obras. Por otro lado, la posibilidad de que un tercero lo adquiriera para que con el precio se pudiera solventar la obligación dista de ser cierta.

Por otro lado, añade la Audiencia Provincial, la cesión del solar fue sometida a la doble condición de que los acreedores la consintieran expresamente, y que aceptaran la prolongación del plazo de ejecución de las obras. Ello implica que la cesión no fue ocultada, sino expresamente comunicada a los acreedores, lo que le priva de idoneidad para disminuir la eficacia de un procedimiento de previsible iniciación.

Por otro lado, la Audiencia Provincial resalta que, como ya hemos señalado anteriormente, la novación subjetiva no puede valorarse como perjudicial a los acreedores, pues la sociedad Serena fue sustituida por una aparentemente más solvente. La cesión de Serena a Real solo tuvo eficacia porque la consintieron expresamente los acreedores que pudieron haberla impedido fácilmente omitiendo su consentimiento expreso. Al ser el derecho de crédito disponible, el consentimiento a la novación viene a constituir una causa de atipicidad o de exclusión de la antijuridicidad del delito contra el patrimonio. Y el consentimiento fue válido, pues los propios acreedores han manifestado que lo expresaron a fin de propiciar la continuación y finalización de las obras.

Desde todo lo anterior, la Audiencia Provincial concluye acertadamente que el acto de disposición de cesión no era idóneo para impedir, dificultar o dilatar la eficacia de un embargo o de un procedimiento, ni puede considerarse perpetrado con la intención de causar ese perjuicio. Por lo tanto, la cesión del solar no constituye el delito del art. 257.1.2º CP.

Debemos confirmar la solución alcanzada por la Audiencia Provincial, al no reunir el factumlos elementos del delito de alzamiento de bienes del art. 257.1.2º, respecto del cual, hemos dicho en nuestra sentencia 559/2022, de 8 de junio, que 'con respecto a los requisitos del tipo penal del art. 257.1.2º CP objeto de condena al momento de los hechos señala el Tribunal Supremo en Sentencia 699/2000 de 12 Abr. 2000, Rec. 4385/1998 que:

'Debe tenerse en cuenta que el delito por el que han sido condenados, de insolvencia punible previsto y penado en el art. 257-1-2.º del Código Penal se articula por la conjunción de los siguientes elementos:

a) Existencia de créditos vencidos, líquidos y exigibles por parte de unos acreedores.

b) La sustracción por el deudor al destino solutorio de sus obligaciones, de bienes propios, realizado de cualquier modo, tales como enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita o simulación fraudulenta de créditos.

c) La consecución de un estado de insolvencia real o aparente, ya sea total o parcial.

d) La concurrencia como hilo conductor que encauza y da sentido a todas las operaciones, de un dolo específico de causar perjuicio a los acreedores, que actúa como elemento subjetivo tendencial, debiéndose recordar que el delito de alzamiento está concebido como mera actividad --o si se quiere de resultado en cuanto a la ocultación-- en la medida que no requiere la real causación del perjuicio a los acreedores, por ello puede decirse que se consuma con la realidad del alzamiento de los bienes a través de su ocultación, pero no es un delito de lesión, porque no exige la realidad del prejuicio que se buscaba''.

E) En relación con el delito de alzamiento de bienes del art. 257.1.1º CP, la Audiencia Provincial también lo descarta.

Así, expone que, si bien es cierto Serena sacó de su patrimonio su principal activo, el solar, también lo es que lo hizo con el consentimiento de los acreedores, lo que, como hemos señalado anteriormente, excluye la antijuridicidad penal.

Además, agrega la Audiencia Provincial, con la transmisión del activo se produjo la transmisión de la posición del deudor, de manera que las posibilidades de acción y ejecución para realizar sus créditos quedaron iguales para los acreedores, ya fuera contra Serena o ya fuera contra Real. Así, el órgano de instancia concluye que la cesión del solar ni añadió perjuicio ni puede estimarse encaminada a añadirlo.

Nuevamente, debemos confirmar el razonamiento del órgano de instancia. En efecto, el relato de hechos probados no puede subsumirse en el delito de alzamiento de bienes del art. 257.1.1º CP. Así, hemos dicho en nuestra sentencia 711/2022, de 13 de julio, que 'conforme señalábamos en la sentencia núm. 355/2017, de 17 de mayo 'según la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 1253/2002, de 5-7; 1122/2005, de 3-10; 652/2006, de 15-6; 557/2009, de 8-4; y 4/2012, de 18-1), los elementos del delito de alzamiento de bienes son los siguientes:

1) Existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad.

2) Un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor.

3) Resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido.

4) Un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos. Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad''.

F) En lo relativo al delito de estafa de los arts. 248, 249 y 250.1.6º y 7º y 250.2 CP, vigentes al tiempo de los hechos, la Audiencia Provincial también descarta su aplicación.

Así, dispone que el supuesto acto de disposición patrimonial originario que dio lugar al perjuicio fue la cesión de unos solares y viviendas a cambio de viviendas futuras, que la permutante Serena les debería entregar cuando finalizara la obra. Para que pudiera hablarse de delito de estafa, argumenta la Audiencia Provincial, sería necesario que dicho acto de disposición hubiera sido efectuado en virtud de un engaño inducido por los sujetos activos del delito. Sin embargo, no se ha declarado probada una conducta engañosa singular y expresa.

El órgano de instancia continúa explicando que, no obstante, podría considerarse que el engaño del caso fuera el propio de los llamados negocios jurídicos criminalizados, en los que 'el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a esta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones' ( STS 845/2016, de 8 de noviembre).

Sin embargo, en el caso de autos, concluye la Audiencia Provincial, hemos de descartar que los Hermenegildo Ildefonso convinieran las permutas con los querellantes teniendo la idea preconcebida de incumplir sus obligaciones. Y ello como consecuencia de que, en tal caso, por un lado, las habrían incumplido y no habrían ejecutado la excavación, obra costosa por tratarse de la adecuación del terreno para dos sótanos, en un lugar urbano, con edificaciones colindantes; y, por otro, no habrían comprometido el patrimonio familiar (con un préstamo hipotecario sobre los bienes de Agustina) para cancelar la hipoteca del préstamo suelo a fin de que la cesionaria Real Estate pudiera solicitar y obtener un préstamo al promotor para que las obras pudieran continuar.

En semejante sentido, añade el órgano de instancia, si situamos el acto de disposición patrimonial en el consentimiento a la cesión del solar y obra ejecutada a Real Estate, no podemos considerar cierto que el acusado Fulgencio tuviera concebida la idea de no cumplir la obligación de construir, pues continuó la ejecución de la obra hasta finalizar prácticamente la estructura, con un coste estimado contablemente en 360.000 euros.

La Audiencia Provincial agrega que, ciertamente, entre la escritura de compraventa entre Serena y Real Estate y la solicitud de concurso por esta última sociedad transcurrió muy poco tiempo, lo que no deja de ser sospechoso, si bien la causa de esa concentración temporal ha sido explicada por el acusado Fulgencio: según él, poco antes del otorgamiento de la escritura, una entidad bancaria les había comunicado que les iba a conceder el préstamo al promotor, y días después de la escritura recibieron una carta comunicándoles que el banco estudiaría de nuevo la concesión del préstamo, lo que interpretaron como que se lo iban a denegar, como así les fue comunicado verbalmente.

Por último, la Audiencia Provincial señala que la concentración temporal relevante, la que podría indicar el propósito inicial de incumplimiento, sería entre el acto de disposición efectuado por los querellantes (consentimiento a la transmisión del solar) y la petición de concurso. Pero, entre uno y otro acto, situando el de disposición en el momento más tardío posible (consentimiento a la novación) trascurrió más de un año, durante el cual Real Estate hizo los desembolsos antes mencionados para la construcción de la estructura del edificio. Estos desembolsos no se explicarían si su propósito, ya un año antes del concurso, hubiera sido el de lucrarse mediante la adquisición del solar sin contraprestación alguna.

Por todo ello, determina el órgano de instancia, no se encuentra un engaño determinante del acto de disposición patrimonial, por lo que el hecho no es subsumible en el tipo básico de estafa, ni, obviamente, en los subtipos agravados, que tienen como presupuesto la tipicidad con arreglo al básico.

Debemos confirmar a la Audiencia Provincial. Así, en el factumno se detectan los elementos del tipo penal de la estafa. En relación al delito de estafa, hemos dicho de forma reiterada que se integra de los siguientes elementos: 1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias; 3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño; 5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre, entre otras muchas).

G) En lo que atañe al delito de estafa impropia del art. 251.2º CP, la Audiencia Provincial excluye acertadamente su procedencia.

Así, dispone que en el contrato de cesión se alude expresamente y se transmite la obligación de construir y entregar a los cedentes originarios las viviendas construidas. En la escritura se hace referencia a las permutas y a ella se incorporan notas registrales de los bienes objeto de compraventa, en las que figuran todas las cargas inscritas, que el adquirente de los bienes ha manifestado reiteradamente conocer.

La Audiencia Provincial arguye que el delito de transmisión de un bien como libre sabiendo que está gravado es un tipo especial de estafa propia, en el que el sujeto pasivo es el adquirente. Pues bien, en el presente caso, el adquirente no ignoró, sino que supo en todo momento, y asumió, la obligación de construir para entregar, y, además, comenzó su cumplimiento, siendo por causas sobrevenidas por lo que cesó en la actividad constructora.

Por otro lado, los cedentes originarios no inscribieron la obligación de edificar, que permaneció como obligación personal, por lo que difícilmente podría considerarse carga sobre el inmueble.

Debemos ratificar la postura de la Audiencia Provincial, por ser conforme a la jurisprudencia de esta Sala, al no constar en el factumlos elementos del tipo de la estafa impropia del art. 251.2º CP.

Así, hemos expuesto en nuestra sentencia 625/2019, de 17 de diciembre, que 'la STS 810/2016, de 28 de octubre, con remisión a la STS 218/2016, de 15 de marzo, explica que 'una jurisprudencia constante recuerda que son elementos de este delito de estafa impropia: a) la existencia de un negocio de disposición sobre una cosa, mueble o inmueble; b) que haya sido transferida como libre cuando sobre ella pesaba un gravamen; c) la existencia de ánimo de lucro; d) el conocimiento del autor sobre aquella circunstancia; e) la producción de un perjuicio al adquirente ( SSTS 90/2014, 4 de febrero y 333/2012, 26 de abril). También hemos dicho - STS 133/2010, 24 de febrero-, que '... en esta modalidad de estafa, como en la estafa tipo, la concurrencia del engaño es inexcusable, y se materializa con el vocablo 'ocultando' la existencia del gravamen, que, a su vez implica el carácter doloso de la acción al tratarse de silenciar consciente y voluntariamente la existencia de la carga que soporta el bien objeto del contrato. Porque en el ámbito de la compraventa, el legislador ha querido constituir al vendedor en garante del no surgimiento de una falsa representación en el comprador, relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa, estando obligado el vendedor a informar al comprador sobre tales gravámenes en el momento mismo del acuerdo de voluntades generador de la obligación, porque lo expresamente reputado como constitutivo del engaño en esta modalidad de estafa no se puede hacer depender de que el perjudicado no haya empleado toda la diligencia necesaria para descubrir la situación real ( STS de 25 de septiembre de 1992); porque toda oferta de venta o aceptación de una oferta de compra, así como la conclusión de otros negocios jurídicos que implican disposición de un bien, constituye una afirmación tácita de que sobre éste no pesan gravámenes (véanse, entre otras, STS de 29 de febrero de 1.996 y 22 de septiembre de 1.997)'.

H) En lo relativo al delito de estafa impropia del art. 251.3º CP, el órgano de instancia dispone que tampoco procede.

Así, señala la Audiencia Provincial que no puede hablarse de simulación absoluta en relación con el contrato de cesión del solar y derechos anejos sometido a condición, pues el solar fue efectivamente transmitido, el adquirente tomó posesión material del mismo, lo incorporó a su patrimonio, llevó a cabo sobre él costosos trabajos y fue llevado a integrar la masa del concurso.

El órgano de instancia razona que podría hablarse de simulación relativa en cuanto que la cesión del solar por precio cierto (compraventa) podría disimular un negocio más complejo, formalizado en dos documentos privados, el de cesión del solar y el contrato de cuentas en participación. De este modo, sería razonable pensar que lo que las partes hicieron fue un contrato de cuentas en participación, en el que la aportación de Serena no fue la cantidad de 200.000 euros (mediante el cheque recibido como precio de la cesión o compraventa y entregado como aportación en el contrato de cuentas en participación), sino el solar y derechos anejos.

Sin embargo, la Audiencia Provincial objeta este razonamiento y resuelve que difícilmente podría entenderse que esa forma de actuar era idónea si se tenía como finalidad perjudicar a los querellantes, pues los derechos y acciones de estos quedaron intactos contra Real Estate, mediando para la novación subjetiva su expreso consentimiento.

La Audiencia Provincial concluye que algo parecido puede decirse respecto a la escritura de 2 de junio de 2009, cuya función era elevar a público el contrato 'de cesión' previo (aun cuando pudiera disimular la aportación a las cuentas en participación). Si en la escritura se hubiera hecho referencia a la obligación de edificar, el patrimonio de los querellantes habría quedado igual, y también sus posibilidades de acción.

En efecto, analizado el relato de hechos probados, se debe concluir que los elementos de la estafa impropia del art. 251.3º no concurren.

Así, en relación con este delito, hemos dicho en nuestra sentencia 505/2019 de 24 de octubre, que 'tiene declarado esta Sala ( SSTS 1307/1993, de 4 de junio, y 1348/2002, de 18 de julio), que el contrato simulado otorgado en perjuicio de tercero constituye una modalidad de delito de estafa denominada falsedad defraudatoria o estafa documental, resultando evidente su aproximación a la falsedad documental, en el que varias personas se ponen de acuerdo para aparentar la realidad de un contrato cuando éste no existe o lo es con una modalidad diferente de la que exterioriza, produciéndose una declaración mendaz que se traduce, normalmente en una escritura pública o en un documento privado.

(...) Para el contrato simulado, la STS de 20 de octubre de 1997 lo conceptúa como 'forma distinta de la estafa propia en la que no es aplicable la dinámica típica de esta última', engaño, error, acto de disposición. La STS de 4 de junio de 2002, núm. 1040/2002, añade que la forma de estafa impropia descrita en el art. 251.3 requiere que se produzca el otorgamiento de un contrato ficticio, cuya única causa real es la producción de un perjuicio a un tercero. La STS 4 de junio de 2002 también denomina estafa impropia al contrato simulado regulado.

En el citado artículo se sanciona la incorporación al tráfico jurídico de bienes con ánimo de perjudicar a tercero de un título o documento simulado atributivo de derechos reales sobre bienes inmuebles o muebles registrados, apto para alterar su normal desenvolvimiento jurídico de transmisión o atribución de derechos. En el contrato simulado en perjuicio de tercero en vez de perseguirse con su engaño un desplazamiento de elementos del patrimonio del sujeto pasivo hacia el suyo como ocurre en el resto de las estafas, lo que se trata de impedir es que salga de su patrimonio a favor del acreedor legítimo que ostenta un derecho que precede próximamente a la maniobra diversiva que aparenta una transmisión de los bienes a un tercero connivente ( SSTS 14 julio 1989 y 19 octubre 1993). En este delito no se pacta con el engañado como ocurre en la estafa genérica, ni el error que condiciona el desplazamiento patrimonial perjudicial ha de ser consecuencia de la directa labor de captación de voluntad realizada por el estafador, ni es preciso para que el delito se consume que se ocasione una efectiva lesión patrimonial en el patrimonio de un tercero. El fin de la norma es proteger los intereses patrimoniales de terceros del engaño consistente en la incorporación intencionada al tráfico documentado de un contrato simulado con aptitud para ocasionar perjuicio 'a quienes no intervinieron en él y que, por tanto, son totalmente ajenos a su existencia'. Sujeto pasivo de este delito es el titular del derecho patrimonial lesionado, que necesariamente ha de ser una persona distinta de aquellas que físicamente intervienen en el contrato simulado.

(...) La jurisprudencia exige para la apreciación de esta figura delictiva los siguientes requisitos: 1) En cuanto a la acción, el hecho de otorgar un contrato como sinónimo de extender un documento público o privado, a través del que se pone de relieve un negocio jurídico sin existencia real alguna (simulación absoluta) o con ocultación del contrato verdadero (simulación relativa); 2) Desde la óptica de la antijuridicidad, que el resultado de la simulación tenga una valoración perjudicial de carácter patrimonial, conforme a la normativa jurídica que regula el tráfico de bienes; y 3) En cuanto a la culpabilidad, que se tenga conciencia y voluntad libre de la simulación realizada, de la que debe derivarse, con toda claridad, la existencia de un ánimo tendencial dirigido a causar el perjuicio patrimonial que ha de redundar en beneficio de los sujetos activos de la acción ( STS nº 888/2010, de 27 de Octubre)'.

I) Por último, en lo relativo a la insolvencia punible de los arts. 260.1º y siguientes, en su versión vigente al tiempo de los hechos, la Audiencia Provincial, como ha ocurrido en los supuestos anteriores, lo descarta.

La Audiencia Provincial señala que, en su escrito de acusación, se reputan autores del delito a los acusados Agustina y Ildefonso y Hermenegildo, y, como cooperador necesario, a Fulgencio.

Dado que, continúa la Audiencia Provincial, nadie menciona que dichos acusados fueran deudores personalmente, la condición de autores de este delito solo podría entenderse por aplicación del art. 31 CP, de modo que el requisito de autoría del delito especial se traslada a los administradores de hecho o de derecho de la sociedad deudora. Pues bien, no solo los referidos acusados no han sido declarados en concurso ni han solicitado serlo, sino que tampoco lo ha sido la sociedad Serena, por lo que falta el primer elemento del tipo. Tampoco consta que la situación económica de esta sociedad que dio lugar a la pérdida de importantes bienes fuera buscada a propósito por ellos.

La Audiencia Provincial concluye que la atipicidad del hecho enjuiciado según la ley vigente al tiempo de su realización hace innecesario verificar si los hechos son constitutivos de delito según la ley posterior, por exigencias del principio de irretroactividad de la ley penal, art. 2 CP.

La Audiencia Provincial se encuentra en lo cierto. Así, el art. 260.1 CP, vigente al tiempo de los hechos, dispone que 'el que fuere declarado en concurso será castigado con la pena de prisión de dos a seis años y multa de ocho a 24 meses, cuando la situación de crisis económica o la insolvencia sea causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actúe en su nombre'.

En el presente caso, como atinadamente resuelve la Audiencia Provincial, al no haber sido declarada en concurso ni Serena, ni tampoco ninguno de los acusados, no concurre el primero de los elementos del tipo penal reseñado, de modo que resulta incensario el análisis de la concurrencia de los demás.

Por todo ello, los motivos deben ser inadmitidos en atención a lo dispuesto por los arts. 884.3º y 885.1º LECRIM.

TERCERO.- A) Julián alega, como segundo motivo de su recurso, 'infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la Lecrim por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios (sic)'.

Por su parte, Norberto y Esther alegan, también como segundo motivo, 'infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la Lecrim por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios (sic)'.

Ninguno de los recurrentes hace una lista en la que se enumeren sistemáticamente los documentos en los que fundan el error facti. Por el contrario, exponen una serie de alegaciones probatorias en las que menciona documentación de todo tipo.

Así, en el desarrollo del motivo, Julián expone que la sentencia omite cualquier mención a la falta de inscripción en la escritura de cesión del solar de las permutas, lo que ha dado lugar a excluir a los permutantes como acreedores del concurso de acreedores.

Además, añade que no es cierto que Real Estate fuese una mercantil más solvente que Serena. Del acta de acuerdo de solicitud de concurso de acreedores de Real Estate Mundo Casa SL; el inventario de bienes y lista de acreedores aportada por Real Estate; y de la sentencia que califica el concurso de acreedores como culpable, se observa con claridad que dicha mercantil no era solvente en el momento de la cesión. De este modo, la Sala indebidamente impone a los perjudicados sin estudios, sin viviendas, en paro, con hijos, la carga de indagar sobre la solvencia de dicha mercantil, cuando los que sí tenían los medios y los conocimientos era la mercantil cedente, Serena. Por tanto, la afirmación de que la novación subjetiva no puede valorarse como perjudicial para los acreedores es errónea, por no ser conforme a una inferencia lógica.

Por último, Julián reitera las alegaciones de índole probatoria expuestas en el motivo tercero, analizado en el fundamento jurídico primero.

Por su parte, Norberto y Esther alegan que, de un análisis correcto de ciertos documentos se habría de concluir la comisión de dos delitos de estafa impropia, uno del, art. 251.2º CP, y otro del art. 251.3º CP.

Menciona, al hilo de sus argumentaciones, entre otros, los siguientes documentos:

- Escritura pública de venta de 2 de junio de 2009.

- El inventario de bienes y la lista de acreedores que aportó Real Estate.

- Las Sentencias dictadas en primera y segunda instancia en la pieza de calificación del concurso, así como documentación obrante en el procedimiento concursal.

B) Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 727/2021, de 29 de septiembre).

Por tanto, el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial' ( STS 310/2017, de 3 de mayo).

C) Las pretensiones no pueden ser admitidas.

En primer lugar, en relación con las alegaciones de índole probatoria, nos remitimos al fundamento jurídico primero, donde han sido analizadas, y, se ha refrendado la valoración probatoria operada por la Audiencia Provincial por ser la misma coherente, razonada, y carente de arbitrariedad.

En lo relativo a los documentos citados por los recurrentes, debemos resolver que no son bastantes para acreditar el error valorativo cometido por el Tribunal de instancia, dado que no son literosuficientes, es decir, no son capaces por sí solos de contradecir la racional valoración ofrecida por el Tribunal de instancia a la totalidad del acervo probatorio que ya ha sido validado por este Tribunal de conformidad con lo expuesto en el fundamento jurídico primero, a cuyos razonamientos nos remitimos.

En realidad, la exposición del presente motivo evidencia una reiteración de su denuncia de infracción del derecho a la tutela judicial efectiva fundada en la irracional valoración de la prueba practicada en el plenario, ofreciendo a tal efecto una nueva valoración de signo incriminatorio, que no puede prosperar al ser contraria a la valoración dada a la totalidad de la prueba por el tribunal de instancia, cuya suficiencia ya ha sido validada en esta instancia al dar respuesta al motivo primero, al que ya nos hemos remitido.

Así, la Audiencia Provincial, una vez analizada la totalidad de la documental obrante en las actuaciones, ha sido clara al concluir que los hechos que se han tenido por acreditados carecen de relevancia penal. En este sentido, en el fundamento jurídico segundo hemos analizado, una por una, pormenorizadamente, las diferentes figuras penales alegadas por los recurrentes, y hemos resuelto, en el mismo sentido en el que lo hizo la Audiencia Provincial, que el relato de hechos probados no es susceptible de ser subsumido en ninguna de ellas, lo que ha conllevado, inevitablemente, a confirmar el fallo absolutorio.

Desde todo lo anterior, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el art. 885.1º LECRIM.

En consecuencia, se dicta la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNde los recursos de casación formalizados por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.