Auto Penal Nº 90505/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 391/2018 de 26 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 2ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-17/009297
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2017/0009297
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 391/2018- - 9OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 692/2017
Juzgado de Instrucción nº 2 de Bilbao
Atestado n.º/ Atestatu zk.:
Apelante/Apelatzailea: Marina
Abogado/a / Abokatua: BORJA MOLLA MORAL
Procurador/a / Prokuradorea: PEDRO CARNICERO SANTIAGO
Apelado/a / Apelatua: Imanol
Abogado/a / Abokatua: ALEJANDRO BIKANDI GARMENDIA
Apelado/a / Apelatua: Jacobo
Abogado/a / Abokatua: OSCAR MONJE VALMASEDA
Procurador/a / Prokuradorea: PAULA BASTERRECH
AUTO N.º 90505/18
Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ
Magistrado D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA
Magistrada Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ
En la Villa de Bilbao, a 26 de diciembre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento abreviado nº 692/17 seguido en el Juzgado de Instrucción nº2 de Bilbao se dictó el 19 de junio de 2018 auto por el que se acordaba: Seguir las presentes diligencias previas por el delito de Falsedad en documento público y estafa en grado de tentativa, por los trámites de los artículos 780 y siguientes de la LECr . Las actuaciones se seguirán únicamente frente a Marina en concepto de encausada.

SE DECRETA EL SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL de la causa, de conformidad con el Art. 641-1º de la LECr , respecto de Raúl y de Imanol .



SEGUNDO.- Contra dicho Auto se interpuso por la representación procesal de Dª Marina recurso de reforma y subsidiario de apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia para resolver la apelación al haber sido desestimada la reforma por auto de 1 de octubre de 2018.



TERCERO.- Recibidos en esta Sección Segunda se señaló el día 15 de noviembre de 2018 para su deliberación y votación.

Expresa el parecer de la Sala como ponente Dª MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone Dª Marina recurso de apelación contra el auto de no admisión a trámite de la querella y archivo solicitando su revocación y que se acuerde en primer lugar la nulidad de lo actuado y subsidiariamente su sobreseimiento por inexistencia de indicios racionales de criminalidad en su contra.

Alega en relación a la petición principal que el auto recurrido no contiene los fundamentos fácticos y jurídicos necesarios que ampare sus conclusiones incriminatorias y, en particular, sus apreciaciones subjetivas, mencionando como tales el empleo de expresiones en alusión a la Sra Marina del tipo de que antes de poner a la venta el inmueble ' había realizado una reforma en el mismo anexando la finca destinada a vivienda y el trastero para formar una única superficie', que ' deliberadamente ocultó la condición real de las fincas' o atribuyéndola ser ¿ 'presuntamente conocedora de que el ayuntamiento había denegado la legalización de la situación del inmueble reformado'.

Sustentándose la subsidiaria en tres consideraciones. Primera, que no hubo intencionalidad , al ser la propia recurrente como vendedora quien le informa al Sr. Jacobo de la irregular situación administrativa del inmueble, con anterioridad a la firma del contrato de reserva de 1 de julio, al remitirle al Sr Jacobo el contrato de compraventa con la descripción detallada del estado del piso y del procedimiento administrativo en curso, al enviarle correos electrónicos informándole del estado del expediente y al facilitarle los datos de contacto del funcionario del ayuntamiento que llevaba la tramitación del expediente y por la carencia de pruebas de que fuera ella quien tachó o borró parte del documento enviado adjunto al correo de 1 de julio de 2016. Segundo, que el epicentro de la desinformación no estuvo en la Sra Marina sino en la Inmobiliaria . Y, tercero, y que ella no era experta en venta de inmuebles y sí el Sr. Jacobo , profesional de la construcción con más de 10 años de experiencia.

Se oponen a la estimación del recurso el Ministerio Fiscal y la parte querellante interesando la confirmación de la resolución recurrida por entenderla conforme a derecho.

Afirma el Fiscal en su informe de impugnación que de los extractos de declaraciones efectuadas en la causa por el querellante, el titular y la comercial de la inmobiliaria Izaro, junto con el contenido de la prueba documental también unida, borrador de contrato remitido el 12 de julio de 2016 por la Sra Marina -expediente remitido por el Ayuntamiento, Informe del Jefe de Negociado y alteración en el texto del documento de 15 de junio de 2016- se deriva la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Por su parte, la representación procesal de D. Jacobo considera que las manifestaciones de la Sra Marina solo pueden entenderse en el ejercicio legítimo de su derecho de defensa. Rechaza que el auto incurra en genericidad o déficit de motivación alguno o que se asiente en meras apreciaciones subjetivas. Y respecto a la existencia de indicios de la alteración de un documento público emitido por el Ayuntamiento de Bilbao, que de la prueba testifical practicada es inequívoco que fue la Sra. Marina quien alteró y/o borró una parte del documento remitido por el Ayuntamiento, invocando la doctrina del dominio funcional del hecho en las falsificaciones al ser la única que dispuso del documento original del Ayuntamiento, la única que pudo alterarlo y la única que, además, obtenía un beneficio con su alteración, siendo también quien llegó a confirmar que el Ayuntamiento había estimado el expediente por correo electrónico el 14 de julio de 2016 y que solo quedaba por notificar la resolución también por correo de 19 de julio de 2016. Apoyando la prueba documental aportada los hechos fijados en el auto recurrido, poniendo de relieve que tanto en el contrato de reserva de 1 de julio de 2016 por medio del cual el Sr. Jacobo entregó 6.000€ se hacía referencia a una vivienda y a un precio unitario, y en el contrato de compraventa preparado por la Sra Marina para su firma el 20 de julio de 2016, se eximía a los vendedores de toda responsabilidad del expediente de legalización instado ante el ayuntamiento.



SEGUNDO.- Petición principal de declaración de nulidad del auto de imputación.

Si bien el deber de motivar las resoluciones judiciales es una exigencia implícita delart. 24.1 CEen relación con elart. 120.3 CE, dicho deber, según consolidada jurisprudencia constitucional (como relevante STC 3/2.011, de 14 de febrero ) no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, debiéndose considerar suficientemente motivadas aquellas resoluciones apoyadas en razones que permitan conocer la ratio decidendi , criterios jurídicos fundamentadores de la decisión. En consecuencia, la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, la resolución judicial impugnada ha cumplido este requisito.

Y, en particular, en relación a la resolución concreta dictada al amparo de lo previsto en el art. 779.1.4ª LECrim por la que se acuerda la transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado la jurisprudencia exige (entre otras muchas, STS nº 94/2.010, de 10 de febrero ) que debe contener una relación sucinta de contenido fáctico -objetivo- y una determinación subjetiva ¿determinación de personas participantes. Que dicho doble acotamiento sirve para depurar la cosa juzgada en el ámbito del proceso penal. Y que las partes deben conocer los motivos por los que se acuerda el inicio de la fase intermedia del proceso penal, para poder defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho recogidos en dicha resolución. Y, por último, que si bien no es exigible en dicha resolución, una tipificación penal de los hechos, al corresponder dicha función a las acusaciones, sí ha de derivarse de su lectura la existencia de indicios de la naturaleza delictiva de los hechos y de su participación en ellos de la persona/s contra la que se acuerda dirigir el procedimiento a partir de ese momento como encausada/s.

En aplicación de lo expuesto, en el auto de imputación de 19 de junio de 2018 no concurre ningún supuesto que justifique la declaración de nulidad por falta de motivación pretendida por aplicación de lo previsto en los arts. 240 y 238.3º;LOPJ .

Se recoge en el segundo de los antecedentes de hecho del mismo que, tras haberse practicado las diligencias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, ha resultado indiciariamente acreditado que la investigada Dª Marina - casada con D. Raúl - tras haber ofertado en el primer semestre de 2016 a través de la inmobiliaria Izaro la venta de un inmueble de su propiedad sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , piso NUM001 NUM002 de Bilbao, enseñó dicha vivienda al querellante D.

Jacobo -cliente de dicha inmobiliaria- como si de una vivienda única se tratase, pese a que había realizado una reforma anexando un trastero para formar una única superficie, pese a que se encontraban inscritos en el Registro con dos notas independientes y no contaba con autorización administrativa para el uso del trastero como vivienda.

Que al haberse frustrado una anterior venta por dicho motivo la Sra Marina interesó del Ayuntamiento de Bilbao el 15 de junio de 2016 la concesión de licencia para legalizar dicha obra de agrupación de ambas fincas. Que dicha solicitud resultó infructuosa.

Que, sin conocer dichos extremos el día 1 julio de 2016 el Sr. Jacobo firmó como comprador en la inmobiliaria un contrato de reserva sobre el inmueble, en el que se fijaba como señal 6.000€ y 350.000€ como precio de venta. Explicándole, tras la firma, la vendedora que el inmueble tenía dos notas registrales, pero que la situación administrativa del mismo se legalizaría de forma inminente, a sabiendas de que no era así.

Que envió por email una copia de tal solicitud a la inmobiliaria y al comprador en la que omitió deliberadamente¿mediante su borrado antes de fotocopiarla - el párrafo que expresamente informaba que dicha comunicación carecía de la condición de licencia ni se convertía en ella por el mero transcurso del plazo indicado. Y que les manifestó verbalmente que el tema estaría perfectamente solucionado para el día de la compraventa proyectada el 21 de julio de 2016.

Y que, presuntamente conocedora de que el Ayuntamiento había denegado la legalización de la situación del inmueble reformado y de la imposibilidad de autorizar el destino a vivienda del trastero anexado, pretendió presentar un contrato redactado a su instancia para la venta y así protegerse de posteriores reclamaciones, lo que no fue aceptado por el denunciante Sr. Jacobo .

Concluyendo con la falta de acreditación en la causa de que el marido de la Sra Marina , D. Raúl , o el responsable de la inmobiliaria, D. Imanol , hubieran participado en la promoción de venta del piso, e intento de legalización ante el Ayuntamiento, el primero, o en connivencia con la Sra Marina , el segundo, por ser conocedor del resultado de las gestiones administrativas para legalizar el inmueble.

Y se concreta en el apartado segundo de los razonamientos jurídicos la posible incardinación penal de los hechos en un delito de falsificación en documento público del 392 CP en concurso con un delito de estafa del art 248 y 249 CP en grado de tentativa.

Acordando por todo ello la prosecución de las diligencias previas por los trámites previstos en los arts 780 y ss LECrim , respecto a Dª Marina como encausada, y el sobreseimiento provisional del art. 641.1º LECrim en cambio, en relación a D. Raúl y D. Imanol .

Y el contenido de dicha concreción fáctica y jurídica cubre el estándar de mínima suficiencia motivadora exigible para permitir a las partes conocer los motivos de su dictado y preparar adecuadamente su estrategia procesal en defensa de sus intereses. En particular a la persona que aparece como única encausada tras el resultado arrojado por la instrucción judicial.

Constituyendo buena prueba de dicho conocimiento las alegaciones formuladas, de forma indistinta como si de una única se tratara, tanto en la petición principal de nulidad como en la subsidiaria de sobreseimiento, dirigidas no tanto a rebatir la realidad de los principales datos fácticos en ella expuestos, como la interpretación y valoración que de ellos se efectúa.

Valoración que, en conjunto con los hechos y la consideración de su naturaleza como delictiva, constituyen la motivación mínima exigible a una resolución como la dictada, posibilitando a las partes, sin atisbo de indefensión alguna, interponer los recursos legalmente procedentes conforme a sus intereses.

Se desestima la petición principal de declaración de nulidad.



TERCERO.- Petición subsidiaria de sobreseimiento por inexistencia de indicios de criminalidad.

El examen efectuado por la Sala del resultado arrojado por la investigación judicial, no permite compartir la consideración de suficiencia de indicios incriminatorios de la naturaleza delictiva de los hechos justificativos, que efectúa la Instructora.

Siguiendo al efecto lo recogido en las SSTS nº 845/2007 y nº 1095/2006 de 16 de noviembre , la incriminación de las conductas falsarias previstas en los arts. 390 y ss CP encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe y la seguridad en el tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil y mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas.

Son por ello requisitos de dicha figura delictiva: 1) El elemento objetivo o material, propio de todafalsedadde mutación u ocultación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en elart. 390 CP; 2) que la mutatio veritatis recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga entidad suficiente para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas; y, 3), el elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia del agente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad.Sin que se cometa el delito de falsificacióndocumentalcuando, no obstante concurrir el elemento objetivo típico, se aprecie en la conducta una finalidad inocuao de nula potencialidad lesiva.

Así, se habla de la antijuridicidad material, para concluir que no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la mutatio veritatis varíe la esencia del documento en sus extremos esenciales, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que el mismo estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico. Precisando aún más la STS 541/2009 de 27 de abril sobre la conducta falsaria del art.390. 1.1º CP , al afirmar que al ser objeto de protección de dicho delito el medio de prueba que los documentos corporizan, que para determinar qué elementos de un documento son esenciales ha de irse a las funciones del documento: perpetuación, garantía y probatoria del mismo, y que dichas funciones dependerán en cierta medida del objeto del proceso en el que son presentados como prueba.

Y respecto al delito de estafa del art. 248 CP dicha figura delictiva conlleva una serie de requisitos: 1) engaño bastante como requisito esencial que caracteriza a toda clase de estafa que ha de producirse en el seno de un procedimiento judicial; 2) que tal engaño bastante tenga por finalidad producir error en el Juez o tribunal que ha de conocer del proceso; 3) y que el autor actúe con ánimo de lucro ilícito, materializado en el desplazamiento patrimonial derivado del error producido en el sujeto pasivo, que constituye el motor de toda esta conducta delictiva ( SSTS 457/2002 de 14 de marzo y 1980/2002 de 9 de noviembre ).

Y en aplicación de la doctrina expuesta, la construcción fáctica contenida en el auto de imputación no puede ser analizada en aras a calibrar su indiciaria naturaleza delictiva sin tomar en consideración otros datos y hechos que igualmente se desprenden de la instrucción judicial, y cuya valoración conjunta no conduce a la interpretación en términos de antijuridicidad penal efectuada en el mismo.

Así, el particular relativo a que la Sra Marina ofreció en venta al Sr. Jacobo , a través de la inmobiliaria Izaro, un inmueble de su propiedad sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , piso NUM001 NUM002 de Bilbao, como si de una vivienda única se tratase, del tráfico de emails cruzados entre ellos, incluida en copia la inmobiliaria, entre los días 1 de julio al 19 de julio de 2016 y los documentos adjuntados como archivos (folios 35 a 55), se desprenden datos de que desde el mismo día en que el Sr Jacobo firmó como comprador el primer contrato de señal fue conocedor de que el inmueble no era una unidad registral, que se había realizado en ella una obra para anexionar como vivienda un trastero anejo a una terraza, y que dicha obra se encontraba en trámites de legalización en el Ayuntamiento de Bilbao al haber formulado la Sra Marina solicitud de licencia el 15 de junio de 2016.

La literalidad del primer email enviado a las 17,25h del 1 de julio de 2016 por la Sra Marina al Sr. Jacobo y a la inmobiliaria no permite albergar dudas al respecto, al recogerse en el mismo que se enviaba 'comunicación del Ayuntamiento Bilbao 2016 de licencia unión piso apartamento y departamento, de DIRECCION000 NUM003 - NUM002 .'.

En dicho correo se adjuntó como archivo una copia de la solicitud de legalización formulada por la Sra Marina el día 15 de junio anteriormente referida. Y el cotejo entre la copia unida al folio 36 y la que se remitió al Juzgado por el Ayuntamiento obtenida de la aplicación informática de gestión de expedientes, al folio 433, se desprende que en la primera no aparece la mención en la parte superior derecha del documento que sí contiene en cambio la segunda de ' ESTA COMUNICACIÓN NO ES UNA LICENCIA ni se convierte en ella por el mero transcurso del plazo indicado'.

En todo casoal pie de dicha copia no se había eliminado la advertencia ' En el caso de no dictarse y notificarse resolución en el plazo correspondiente, se entenderá ESTIMADA su petición por silencio administrativo, siempre y cuando no afecte al dominio o servicio público ni infrinja el ordenamiento urbanístico aplicable'.

Y dicha mención, sin duda unida a otras conversaciones entre las partes que no han quedado reflejadas en la causa, ha de interpretarse asimismo con la realidad de que una semana después, se firmó un nuevo contrato de reserva o señal el 8 de julio de 2016, para ampliar la fecha para formalizar el contrato privado de compraventa hasta el 21 de julio de 2016 (en el primero se había fijado como límite el 8 de julio).

Con que se cruzaran la parte vendedora y compradora, y siempre en copia la inmobiliaria, borradores de contrato de compraventa, haciéndose referencia expresa a la solicitud de licencia que estaba en curso y los efectos derivados de su resultado.

Y con el relevante texto del email de 19 de julio del Sr Jacobo a la Sra Marina (folio 50), cuya lectura denota que pese a las indicaciones que le pudiera haber efectuado la Sra Marina de que todo estaba estimado, era conocedor del verdadero alcance de la copia de solicitud de licencia recibida el 1 de julio anterior, al afirmar que en ella se señalaba que no existía silencio administrativo si la legalización interesada infringía el ordenamiento urbanístico aplicable, y que por ello en el contrato proforma que se adjuntaba al correo se condicionaba la firma del contrato de compraventa, a la obtención de dicha autorización municipal.

Conduciendo todo ello a que no se pueda concluir que concurran los mínimos indicios incriminatorios justificativos de la imputación penal de la Sra Marina , de que el Sr. Jacobo al momento de la firma del contrato de señal de 1 de julio de 2016, reputado negocio jurídico criminalizado en el escrito de querella, no fuera conocedor del problema de legalización de la obra que de anexión del trastero a la vivienda. No permitiendo abundar en la hipótesis del error sufrido por un engaño previo el dato de que dicho contrato fuera sustituido por otro de fecha posterior, cuando el Sr. Jacobo ya conocía los datos concretos, incluido el número, del expediente administrativo seguido en el Ayuntamiento por la solicitud de licencia.

Tampoco de que la Sra Marina conociera al momento de la firma del contrato de señal que dicha licencia no iba a ser concedida.

Ni de que la manipulación efectuada sobre la copia del documento de solicitud de licencia tuviera efectos relevantes sobre las conversaciones existentes entre las partes para la final firma del contrato de compraventa.

Y dicha apreciación deriva no solo ex post del devenir de las conversaciones posteriores plasmadas en los diversos correos, sino ex ante por el propio contenido del documento en el que seguía constando la salvedad de que no entendería concedida la licencia por silencio administrativo positivo de afectar al dominio o servicio público o infringir el ordenamiento urbanístico aplicable . Resultando de interés citar en este particular lo recogido por la jurisprudencia sobre las falsedades documentales que quedan excluidos del ámbito del Derecho Penal las alteraciones de verdades que por las circunstancias concretas en que se llevan a cabo no susceptibles de producir una prueba mendaz ( STS 417/2010 de 7 de mayo ).

Debiéndose concluir por lo expuesto, con la revocación del auto de imputación recurrido ante la insuficiencia de indicios incriminatorios justificativos de la naturaleza delictiva de los hechos y el sobreseimiento provisional de las actuaciones conforme a lo previsto en el art. 779.1.ª en relación con el 641.1º LECrim , lo que supone la estimación parcial del recurso.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 CP y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR Dª Marina CONTRA EL AUTO DE FECHA 19 DE JUNIO DE 2017, DICTADO EN AUTOS DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 692/2017, SEGUIDO EN EL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE BILBAO, REVOCANDO DICHA RESOLUCIÓN PARA ACORDAR EL SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL DE LAS ACTUACIONES.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de este auto para su cumplimiento.

Así lo acordaron los Ilmos Sres Magistrados del margen, que firman; doy fe.