Auto Penal Nº 908/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 676/2016 de 28 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
ROLLO: 676/16-J
DILIGENCIAS PREVIAS: 4079/15
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 8 DE BARCELONA
AUTO
Ilmos. Sres.:
Dña. Ana Ingelmo Fernández
D. Luis Fernando Martínez Zapater
Dña. Ana Rodríguez Santamaría
En Barcelona, a 28 de diciembre de 2016

Antecedentes

PRIMERO: Que, en fecha 2 de junio de 2016, por el Juzgado de Instrucción núm. 8 de Barcelona, se dictó Auto por el que se acordaba textualmente lo siguiente: 'DISPONGO: Decretar el sobreseimiento provisional de las presentes actuaciones, de conformidad con lo dispuesto en el art. 641.1 del la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no haber quedado debidamente justificada la perpetración del delito que en su día se denunció, y en consecuencia, el archivo de las mismas'.

La representación procesal de Dña. Genoveva y otros, interpuso recurso de apelación contra el auto citado. El recurso fue admitido por providencia de 26-06-16. Dado traslado al resto de partes, la representación procesal de Ruperto y otros presentó escrito en fecha 12-07-16 solicitando la confirmación de la resolución recurrida. La representación procesal de Jose Antonio y otros, presentó escrito, en fecha 12-07-16, y en idéntico sentido. El Procurador D. Jaime Lluc Roca, que lo fue de D. Ángel Daniel , presentó escrito, en fecha 14-07-16, comunicando el fallecimiento de su mandante y solicitando que se oficiara la Registro Civil de Barcelona para unión de certificado de fallecimiento, acompañando posteriormente certificado de defunción en escrito presentado el día 19-07-16. El Fiscal presentó informe en fecha 7-09-16 en el que solicita la desestimación del recurso interpuesto. Al folio 1294 consta unido certificado de defunción del Registro Civil relativo a D. Ángel Daniel .



SEGUNDO: Remitidas las actuaciones a esta Sección, en la que tuvieron entrada en fecha 27 de septiembre de 2016, se procedió a la incoación del oportuno rollo de apelación, con el número 676/16-J, habiéndose deliberado y votado el recurso en la fecha señalada al efecto, el pasado 14 de octubre de 2016, fecha desde la que quedó pendiente de la redacción de la presente resolución.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Luis Fernando Martínez Zapater, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: Sostiene la parte recurrente, dicho sea de forma resumida, y en cuanto resulta necesario a estos efectos, que se han interesado una serie de diligencias, desde la presentación de la querella y el inicio de la instrucción, dirigidas a averiguar la realidad de los hechos expuestos en la misma, planteadas nuevamente en el escrito de 26-11-15, habiendo solicitado más diligencias en fecha 27-05-16, sin que por el Juzgado se haya acordado con relación a su procedencia con anterioridad al dictado de la resolución que se recurre, en la que se realiza una valoración de las diligencias ya practicadas que no resulta coherente con la documental obrante en autos. Considera que, de las diligencias practicadas hasta la fecha, aparece una estructura delictiva en los hechos relatados en la querella, y, frente a ello, los fundamentos del auto de la Audiencia de fecha 30-04-15, que revocó un primer sobreseimiento provisional acordado, permanecen incólumes, admitiendo este auto que los investigados pudieron haberse llevado el fondo de comercio para formar dos nuevas empresas. Se ha aportado pericial con relación a la valoración de la empresa previa a su desmembramiento y se ha solicitado pericial judicial para establecer la realidad del perjuicio, quedando establecido en el auto de la Audiencia Provincial antes citado, que la cifra del perjuicio atañe a la responsabilidad civil, no a la conducta típica. Afirma que de las declaraciones del principal querellado y del resto de diligencias practicadas, no puede sostenerse que, además del Sr. Ángel Daniel , el resto de los querellados investigados desconocieran todo sobre la empresa y los acreedores del Sr. Ángel Daniel , y su directa relación con la real finalidad de la creación de las dos mercantiles, de modo pactado entre todos ellos, ni que lo hicieran con desconocimiento del vencimiento el plazo y la inminencia de la ejecución, ya que tuvieron conocimiento del requerimiento notarial que obra en las actuaciones. Considera que existen indicios de que los querellados, junto con el deudor Sr. Ángel Daniel , conocían el embargo de participaciones de la empresa en fecha 7 de marzo de 2013, cuando se procede al despido y liquidación de facto de la sociedad, y conocieron y actuaron conjuntamente en el desvío de clientes a Gecolem SL y a Apla Gestión SL, salida de clientes concertada y premeditada, todo ello con fundamento en las alegaciones que se realizan en el recurso y que se dan por reproducidas en este trámite.



SEGUNDO: El fallecimiento de D. Ángel Daniel , acreditado en las actuaciones por certificación del Registro Civil, al folio 1296 ya citado, supone la extinción de cualquier responsabilidad penal que pudiera derivar frente al fallecido en esta causa, de conformidad con lo previsto en el art. 130.1 del Código Penal .

Con relación al mismo, debe acordarse, sin más trámite, el sobreseimiento libre de estas actuaciones.

Con anterioridad, en fecha 25-02-16, se dictaron autos acordando el sobreseimiento libre parcial de las actuaciones con relación a las inicialmente querelladas Cecilia y Estibaliz , auto que alcanzaron firmeza.

El recurso, en tanto se interpone frente al auto que acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones respecto de los restantes querellados, limitado en la actualidad, en cuanto a su aspecto subjetivo, a la posible participación en hechos penalmente relevantes de los también querellados Ruperto , Jose Antonio , Teofilo , María Cristina , Aurora , Jesús Ángel , Mario , Augusto y las mercantiles que se citan, todos ellos con relación a los hechos que se detallan en la querella presentada, que, los querellantes afirman que constituyen un delito de frustración de la ejecución previsto en los artículos 257.1 y 4 en relación con el art. 250.1.5 º y 261 bis del Código Penal .

La resolución recurrida ha sido dictada tras la práctica de las diligencias que la Ilma. Sra. Instructora consideró inicialmente necesarias para el esclarecimiento de los hechos detallados en la querella, querella que fue admitida a trámite por resolución firme dictada por esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial, Rollo 87-15-H, de fecha 30 de abril de 2015, al que se refiere el recurrente. Incoado el proceso penal, por auto de 8-10-15, se acordó recibir declaración a los querellados, declaraciones que constan en la el sistema de grabación de audio y video Arconte-2 del órgano judicial, accesibles por este Tribunal, y, tras la práctica de las mismas, se acordó, como ya se dijo, por autos de 25-02-16, el sobreseimiento libre de las actuaciones en cuanto fueron seguidas frente a Cecilia y Estibaliz , así como el auto ahora recurrido, tras recibirse, en fecha 4- 04-16, por la representación procesal de Ángel Daniel , escrito aportando a la causa documentación relativa a los resultados de la empresa AFYEM en los ejercicios 2010 , 2011 y 2012 (folios 1135 y siguientes). En fecha 2-06-16 se presento escrito de los querellantes, en el que se reitera la solicitud de diligencias de instrucción que constan a los folios 1204 y siguientes. En fecha 2-06-16 se dictó el auto acordando el sobreseimiento provisional, conforme a lo interesado por el Fiscal en su anterior informe de fecha 25 de enero de 2016, auto frente al que pende el actual recurso de apelación.



TERCERO: Los hechos a los que se refiere la querella, que fue admitida por este Tribunal a la vista del relato fáctico realizado en la misma, se contraen, como se recoge en la propia querella, a la posible comisión de un delito de insolvencia punible del artículo 257 párrafos 1 y 4, en relación con el art. 250.1.5 º y 261 bis, todos ellos del Código Penal . Los hechos relatados en la querella presentaban y, así se recogió en el auto de esta Sección, los elementos que pudieran considerar una posible relevancia penal de los mismos. A lo expuesto en el auto citado nos remitimos.

La valoración que ha de verificarse por el órgano jurisdiccional para la admisión de la querella es el cumplimiento de los requisitos previstos en el art. 277 y, conforme al art. 313, ambos de la LECRIM , una inicial valoración jurídica en función de los términos del escrito presentado, a los únicos efectos de determinar si del mismo se desprende o resulta, inicialmente, carácter delictivo, típico, en los hechos imputados. Deben valorarse, por tanto, los hechos alegados en su concreta formulación, y comprobar si colman las exigencias del tipo penal, y si la valoración resulta afirmativa, debe admitirse a trámite la querella sin perjuicio, lógicamente, de la presunción de inocencia y de las decisiones que posteriormente procedan en función de las diligencias practicadas en el procedimiento. La valoración que se realizó en el auto de esta Sección se limitó a un juicio inicial de verosimilitud sobre la calificación delictiva de los hechos denunciados y su presunta atribución al querellado o querellados, sin que en ese momento procesal puedan ni deban ofrecerse mayores explicaciones ni probanzas, en tanto dicha resolución judicial es precisamente la que abre la investigación judicial, cuando los hechos descritos en la querella constituyen delito, conforme a lo dispuesto en el Código Penal (ver, entre otras STS de 12-11-2012 ). El proceso penal tiene como finalidad ejercer el ius puniendi del Estado para el restablecimiento del orden jurídico de naturaleza pública quebrantado, y en el derecho penal se diferencia con claridad entre el derecho a castigar el delito, ius puniendi , de la acción penal que configura el denominado ius ut procedatur , derecho al proceso, que sólo comprende un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que merecen los hechos y la apertura del proceso siempre que aparentemente los hechos narrados en la querella sean constitutivos de un ilícito penal ( Auto del TSJ de Cataluña de 8 de enero de 2015 ).



CUARTO: Establecido lo anteriormente expuesto, que fundamenta, la nueva valoración que ahora debe realizarse en cuanto al sobreseimiento provisional acordado en la causa con relación a los querellados frente a los que la misma no ha sido sobreseída libremente, por las diversas circunstancias y resoluciones ya dichas, debemos realizar un primer análisis en cuanto al delito objeto de la querella, en la que se imputa a los querellados su participación. El delito de alzamiento de bienes, actualmente denominado de frustración de la ejecución, aun teniendo un estructura abierta, debe conducir al resultado de disminuir el patrimonio de la persona obligada al pago, que, en este supuesto, era el fallecido D. Ángel Daniel , persona física. Podrán ser partícipes en el delito, como cooperadores necesarios o cómplices, todos aquellos que colaboraren con el deudor a generar obligaciones, reales o ficticias, o a realizar actos de disposición que produzcan la finalidad del delito, la disminución de su patrimonio o la imposibilidad, total o parcial, de hacer frente con el mismo a las deudas.

Son elementos del delito, en primer lugar, la posición deudora del sujeto activo, obligación que deberá ser anterior al estado de insolvencia buscado o, al menos, deberán serlo los hechos generadores de la correspondiente deuda. En segundo lugar, el acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones, en el que son posibles muy diversas modalidades que conduzcan al resultado de disminuir el patrimonio de la persona obligada al pago, si bien la doctrina jurisprudencial ha matizado (ver entre otras STS de 8-10-2009 y 20-09-2005 ) que la disminución del patrimonio activo del deudor no será penalmente típica 'cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía de apremio del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes, pues lo que se castiga es la exclusión de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados, ya que esta figura no es una tipificación penal de la violación de normas relativas a la prelación de créditos' (STS de 21-11- 2005). La disminución del activo patrimonial será relevante a los efectos del art. 257 CP cuando escape de la lógica o de la racionalidad mercantil o empresarial, ya que el tipo penal ( STS de 12-02-2013 ), 'requiere que el autor haya realizado actos con entidad para producir la insolvencia de una manera verdaderamente injustificable desde el punto de vista de la racionalidad mercantil. No se realiza la acción típica porque el deudor se deshaga de determinados bienes que el acreedor considere precisos para su seguridad crediticia, sino que lo que se castiga es procurarse un estado de insolvencia para hacer frente a sus obligaciones crediticias' . En tercer lugar, el estado de insolvencia, total o parcial, debe ser consecuencia del acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones, se trata de un delito de mera actividad y no de resultado, quedando acreditada la insolvencia cuando el acreedor no consigue hacerse cobro de la deuda por no localizar activos realizables, incumbiendo al deudor señalar bienes que acrediten su solvencia; por último, en cuarto lugar, en cuanto al elemento subjetivo, la doctrina jurisprudencial ha exigido en diversas resoluciones la intencionalidad o voluntad de actuar movido por el ánimo de perjudicar a los acreedores, si bien existen otras resoluciones (a modo de ejemplo STS 2-10-12 ) que no exigen la acreditación de un elemento intencional adicional al dolo.

Por lo que se refiere a la participación de terceros en el delito de frustración de la ejecución, el TS ha establecido que 'todos aquellos que colaboren con el deudor a generar obligaciones, reales o ficticias o a realizar actos de disposición que produzcan la finalidad del delito' deberán ser condenados a títulos de partícipes, como cooperadores necesarios o cómplices siguiendo los criterios de la parte general del Código Penal, exigiéndose, como elemento subjetivo de la participación, no que el tercero tenga la intención de defraudar a los acreedores, sino que conozca que, con su participación, coopera a dicho resultado (A modo de ejemplo, STS de 30-11-2011 ).



QUINTO: A la vista de la anterior regulación legal y doctrina jurisprudencial debe valorarse el resultado de las diligencias ya practicadas en la instrucción de la causa, en lo fundamental, de naturaleza documental y las declaraciones de los querellados, entre ellas la del fallecido D. Ángel Daniel y el resto de los actualmente querellados con relación a los que se ha dictado el sobreseimiento provisional combatido.

Incoado el proceso penal, por auto de 8-10-15, se acordó recibir declaración a los querellados, declaraciones que constan en la el sistema de grabación de audio y video Arconte-2 del órgano judicial, accesibles por este Tribunal, y, tras la práctica de las mismas, se acordó, como ya se dijo. Por autos de 25-02-16, el sobreseimiento libre de las actuaciones en cuanto fueron seguidas frente a Cecilia y Estibaliz , autos que ya han adquirido firmeza. En fecha 4-04-16, la representación procesal de Ángel Daniel presentó escrito aportando a la causa documentación relativa a los resultados de la empresa AFYEM en los ejercicios 2010, 2011 y 2012 (folios 1135 y siguientes). En fecha 2-06-16 se presento escrito de los querellantes, reitera la solicitud de diligencias de instrucción que constan a los folios 1204 y siguientes. En fecha 2-06-16 se dictó el auto acordando el sobreseimiento provisional, conforme a lo interesado por el Fiscal en su anterior informe de fecha 25 de enero de 2016, frente al que pende el actual recurso de apelación.

Los hechos a los que se refiere la querella, que fue admitida por este Tribunal a la vista del relato fáctico realizado en la misma, se contraen, como se recoge en la propia querella, a la posible comisión de un delito de insolvencia punible del artículo 257 párrafos 1 y 4, en relación con el art. 250.1.5 º y 261 bis, todos ellos del Código Penal . Sostiene el recurrente que de las diligencias de investigación ya practicadas aparece la existencia de una estructura delictiva en los hechos relatados en la querella, considerando que era imposible que los querellados desconocieran que la ejecución de las deudas del Sr. Ángel Daniel sobre sus participaciones en AFYEM era inminente y ya estaba en marcha, cuando se realizaron las actuaciones, consistentes, en lo sustancial, en la separación de socios de AFYEM, el despido de trabajadores, y la creación de las mercantiles Gecolem SL y a Apla Gestión SL, que captaron diversos clientes que habían mantenido relación, que habían sido clientes, anteriormente y hasta ese momento, de AFYEM.

El sobreseimiento provisional acordado se funda en que no ha podido concretarse la existencia de indicios de que los querellados, socios o trabajadores de AFYEM, constituyeran las sociedades con la connivencia del Sr. Ángel Daniel y con la finalidad de eliminar el posible contenido patrimonial de dicha sociedad, su cartera de clientes, para dificultar o impedir la ejecución del reconocimiento de deuda que fue firmada por el Sr. Ángel Daniel a favor de los querellantes en fecha 11 de junio de 2012, y que dio lugar al posterior procedimiento de ejecución ante la jurisdicción civil competente, y que las documentales que constan en autos, tanto las aportadas por la parte querellante, como la documental aportada por el querellado Sr.

Ángel Daniel tras su declaración judicial, no permiten considerar la existencia de indicios del concierto previo que afirma en la querella.

Examinado el conjunto de diligencias practicadas, debemos concluir, en idéntico sentido al sostenido en la resolución recurrida, con relación a la inexistencia de indicios suficientes para continuar la instrucción, así como la inutilidad, por innecesarias a los fines de la instrucción, de las diligencias que se han sido propuestas, tanto ante el Juzgado de Instrucción como en el recurso de apelación. Debe partirse de los datos fácticos que se encuentran suficientemente acreditados en este momento procesal. La participación del Sr. Ángel Daniel en AFYEM era de un treinta por ciento de las participaciones, aun cuando ejerciera la dirección de a mercantil y de sus actividades, como quedó acreditado por las declaraciones del resto de los querellados y no ha sido desmentido por la parte querellante. La existencia de dificultades económicas en la mercantil mencionada, al parecer por diversas causas, tanto pérdida de clientes, como la inexistencia, en los últimos años de su funcionamiento, de una descuidada dirección por parte del Sr. Ángel Daniel , fue puesta también de manifiesto por el resto de los querellados en sus declaraciones, y al respecto resultan especialmente relevantes las declaraciones de los trabajadores Ruperto , Jose Antonio , Mario , María Cristina , Aurora y Augusto . El deficiente funcionamiento empresarial de AFYEM también fue puesto de relieve por Teofilo , apoderado de esta mercantil y socio con un 20% de las participaciones de la misma. No puede dejar de valorarse que el reparto del capital de AFYEM estaba repartido entre el Sr. Ángel Daniel y otras personas, siendo el citado quien ostentaba el que era, al parecer, mayor porcentaje del mismo, un 30%, aun sin ostentar la mayoría del capital para poder adoptar, por si y sin la anuencia de otros socios, decisiones determinantes en orden al funcionamiento de la sociedad. El deterioro de la situación de AFYEM en los años anteriores a las fechas de los hechos, que se dicen producidos en los primeros meses de 2013, se encuentra acreditado a tenor de la documentación aportada por la defensa del Sr. Ángel Daniel tras su declaración, sin que resulte necesario, a los efectos que pretende la parte querellante, que se aporten los libros mayores y de contabilidad de la empresa para comprobar la evolución de las mercantiles, y la situación generada entre el Sr. Ángel Daniel y los querellantes pudo haber deteriorado en mayor medida el funcionamiento y actividad de AFYEM.. En esta situación, las decisiones de los distintos socios de AFYEM no parecen alejadas de la lógica mercantil, en tanto, si, como sostienen, el principal problema de la sociedad era la desatención de su principal responsable, dedicado a otras actividades ajenas a la empresa, de las que los querellantes no era desconocedores, como se comprueba por la amplia actividad que mantenía el Sr. Ángel Daniel en numerosas mercantiles (se citan 36 sociedades en el escrito de querella, folio 19 y siguientes de las actuaciones). No resulta irrazonado, en esa situación, que decidieran iniciar una efectiva desvinculación de AFYEM, con la constitución inicial de GECOLEM, por parte de los querellados Teofilo y Jesús Ángel , que mantenían relaciones directas, personales, con clientes de AFYEM, y que participara en esa actividad Mario , hijo del primero de los citados, empleado de AFYEM, y a los que, poco después, se unió Jose Antonio , inicialmente como empleado y que también adquirió una participación en el capital de GECOLEM con posterioridad a su contratación como trabajador en esa mercantil. No parece necesario un complejo razonamiento para poder inferir que la pérdida de algunos clientes producida en ejercicios anteriores y de un cliente de especial trascendencia como la de las empresas del grupo o de la familia Genoveva , consumada tras el acta notarial de requerimiento y notificación de fecha 18 de enero de 2013, unida a las actuaciones, debió suponer un singular agravamiento de la situación económica deteriorada en los últimos años de AFYEM. Es en las semanas posteriores a la misma cuando, según detallaron varios de los querellados y no ha sido controvertido en el curso de los interrogatorios practicados, se produjo el despido, por causas objetivas, de una parte importante de los trabajadores de AFYEM, especialmente los querellados, así como la posterior constitución, por una parte de éstos, de la mercantil APLA.

Se sostiene por la parte querellante que la constitución de estas dos mercantiles, donde pasaron a trabajar, en cada una de ellas, una parte de los trabajadores, apoderados y/o socios de AFYEM fue una maniobra concertada entre éstos y el Sr. Ángel Daniel , que adquirió la mayoría de las participaciones sociales de AFYEM, para eliminar los activos de ésta sociedad y que, por tanto, careciera de valor económico alguno la posible traba del 30% del capital social de AFYEM que iba a realizarse en el proceso civil iniciado como consecuencia de las deudas, y que los socios y trabajadores de AFYEM eran conocedores de las deudas que tenía el Sr. Ángel Daniel , conocimiento obtenido como consecuencia del requerimiento notarial antes mencionado. Esta hipótesis, formulada en la querella, en la que también se sostiene que los apoderados Srs. Teofilo y Jesús Ángel tenían conocimiento previo de la existencia de la deuda del Dr. Ángel Daniel y de requerimientos extrajudiciales para su pago, y que por ello constituyeron GECOLEM en diciembre de 2012, carece de soporte indiciario suficiente en las diligencias ya practicadas, de las que se desprende, contrariamente a lo afirmado en la querella, que el requerimiento notarial no se practicó con ninguno de los trabajadores y apoderados de AFYEM, sino que el Notario acudió, en primer lugar, al domicilio profesional designado por la requirente, donde no fue localizado el Sr. Ángel Daniel , persona física a la que se dirigía el mismo, y acudió para su práctica al domicilio personal del Sr. Ángel Daniel donde se practicó el mismo (documento 10-A de la querella, folios 254 y siguientes). Al citado requerimiento y notificación iba unido escrito dirigido al Sr. Ángel Daniel suscrito por la presidenta y la consejera delegada de Laboratorios Vilardell SA, en el que comunicaban, entre otras cuestiones, la revocación de todos los consentimientos, poderes, delegaciones y autorizaciones públicas o privadas otorgadas por la citada sociedad a favor del Sr. Ángel Daniel y se le requería para la copia de todos los archivos de la empresa y su entrega a la misma, así como su posterior destrucción y verificación de forma fehaciente al requirente. En idéntico sentido los requerimientos y notificaciones de la misma fecha efectuados en nombre de Clamirise SL y de las personas físicas Dña.

Genoveva , Dña. Salvadora , D. Eduardo y D. Francisco (documentos 10-B y 10-C de la querella).

Ningún elemento acreditado permite, por tanto, sostener la existencia de un concierto previo entre el Sr. Ángel Daniel , ya fallecido, y los querellados como el que se afirma en la querella. No aparecen datos acreditados que permitan sostener que éstos tuvieron conocimiento previo de la existencia de una importante deuda del Sr. Ángel Daniel con las personas físicas y jurídicas querellantes, ni que el propósito de su salida de AFYEM fuera, en connivencia con el deudor, privar de valor económico a las participaciones de las que era titular el Sr. Ángel Daniel en AFYEM.

Por lo demás, y ante la inexistencia de esos mínimos datos necesarios para proseguir la instrucción de la causa, las diligencias de prueba que se solicitan resultan innecesarias y, por lo demás, suponen una investigación de carácter general de la actividad de las mercantiles que fueron creadas, una de ellas por socios, apoderados y trabajadores de AFYEM y la otra por antiguos trabajadores de AFYEM, que no consta que tuvieran mayor relación con ésta empresa que su antigua relación societaria y laboral. Añadir que ninguna prohibición de concurrencia en el mercado de asesoramiento laboral, fiscal o contable existía entre las personas que abandonaron AFYEM, bien de forma voluntaria o despedidos por las causas antes dichas, por lo que, atendidas las explicaciones expuestas en sus declaraciones por los querellados, resulta razonable y lógico que actuaran en el mercado intentando obtener, al menos, una parte de los clientes que anteriormente habían trabajado con ellos en el ámbito de la empresa AFYEM, clientes con los que mantenían relaciones, en ocasiones de carácter personal, en otras meramente profesionales, los apoderados de AFYEM que decidieron la fundación de GECOLEM. En cualquier supuesto, la comunicación del traslado de las concretas personas que se integraban en GECOLEM a esta nueva mercantil desde AFYEM, que se comunica en el correo electrónico, de fecha 26-03-2013, aportado con la querella, folio 416 de las actuaciones, tampoco permite inferir, por si solo, la actuación concertada, coordinada y en fraude de acreedores que se sostiene por la parte querellante. En él se comunica que el departamento laboral de AFYEM ha abandonado esa empresa y se ha trasladado a GECOLEM, pero esta actuación ni siquiera consta que se realizara con el conocimiento del Sr.

Ángel Daniel y con su consentimiento. La decisión de abandonar AFYEM, como antes se dijo, se produjo, y no constan otros motivos, por discrepancias en cuanto al deficiente funcionamiento de la dirección de la empresa como consecuencia de la actividad, de la inactividad, del Sr. Ángel Daniel con respecto a la misma, así como por el posterior despido de un importante grupo de trabajadores decidida por AFYEM, en concreto por el Sr.

Ángel Daniel , por las causas que han sido dichas. Resulta razonable que las personas que se separaban voluntariamente de su actividad profesional en AFYEM prosiguieran su actividad profesional por medio de otras empresas, como la creada con anterioridad a los requerimientos notariales, GECOLEM, y la creada con posterioridad a los despidos de parte de los trabajadores, APLA, sin que de ese dato fáctico pueda inferirse un previo concierto de voluntades entre todos ellos con el Sr. Ángel Daniel para dejar sin valor económico las participaciones que el Sr. Ángel Daniel poseía, en el momento de los hechos, en la mercantil AFYEM.

Añadir, como ya se anticipaba, que las diligencias que se solicitan resultan irrelevantes a los efectos de acreditar ese previo concierto de voluntades entre los querellados, con conocimiento de aquéllos frente a los que ahora se acuerda el sobreseimiento provisional, para ocultar una parte del patrimonio del Sr. Ángel Daniel y hacer ineficaces los derechos de los acreedores. Los datos relativos a los posibles clientes de AFYEM que fueron, posteriormente, clientes de GEGOLEM o de APLA, o de ambas sociedades, que ya fueron reconocidos por los querellados, no resultan elementos indiciarios e un posible acuerdo previo para perjudicar a los querellantes en el cobro de sus créditos. Tampoco el oficio interesado a la TGSS resulta necesario en tanto los trabajadores despedidos de AFYEM y querellados, en sus declaraciones, ya reconocieron su contratación en las mercantiles GEGOLEM y APLA, así como las fechas de los despidos y del inicio de sus actividades en las otras mercantiles. La declaración testifical del Notario D. Rubén Perán tampoco resulta necesaria en tanto constan suficientemente acreditadas las actas de los requerimientos y notificaciones realizadas, sin que pueda su declaración acreditar otros extremos. Del mismo modo, la pericial que se solicita resulta una diligencia inútil, en cuanto, conforme consta en las actuaciones, los resultados económicos de la sociedad AFYEM venían deteriorándose con anterioridad a los hechos que se describen en la querella. Por último, los datos que se solicitan con relación a diversas mercantiles y la fecha en que dejaron de trabajar con AFYEM, así como el requerimiento que con carácter previo se solicita que se realice al Sr. Ángel Daniel , que, como resulta obvio, y por el fallecimiento de éste, ya no puede practicarse, es una diligencia innecesaria a la vista del resultado de las ya practicadas en la instrucción de la causa.

Por lo expuesto, y sin más trámite, el recurso debe ser desestimado.



SEXTO: No ha lugar a la imposición de las costas del recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ACORDAMOS: Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Genoveva , D. Francisco , Dña. Salvadora , D. Eduardo , Laboratorios Vilardell SA y Clamirise SL, frente al auto del Juzgado de Instrucción 8 de Barcelona, dictado en fecha 2 de junio de 2016 por el que se acordaba el sobreseimiento provisional y archivo de sus actuaciones seguidas frente a D. Ángel Daniel , D. Ruperto , D. Jose Antonio , D. Teofilo , Dña. María Cristina , Dña. Aurora , D. Jesús Ángel , D. Mario , D. Augusto y las mercantiles Asesoramiento Fiscal y Contable SL (AFYEM), APLA Gestión Fiscal SL y Gestión y Consultoría Legal y Empresarial SL, Diligencias Previas 4079/15, y, en consecuencia, confirmamos íntegramente dicho auto, con excepción del sobreseimiento provisional acordado con relación a D. Ángel Daniel , con relación al que debe declararse el sobreseimiento libre de las actuaciones por extinción de cualquier responsabilidad penal que pudiera derivar frente al mismo tras su fallecimiento el pasado día 24-06- 2016, todo ello con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes e interesados. Devuélvanse las actuaciones originales al juzgado de su procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así por este auto, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido publicada en forma legal por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente de la misma por su lectura en audiencia pública en el mismo día de su dictado. Doy fe