Auto Penal Nº 91/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 21/2019 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 00091/2019
-
AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JSF
Modelo: 662000
N.I.G.: 30030 43 2 2013 0232929
RT APELACION AUTOS 0000021 /2019
Juzgado procedenciaJDO. INSTRUCCION N. 6 de MURCIA
Procedimiento de origenDILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000349 /2013
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Jose Luis , Jose María
Procurador/a: D/Dª ,
Abogado/a: D/Dª ADELA GARCIA LOPEZ, JOSE MIGUEL MARTINEZ SAURA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, S.COOP.LTDA.DE TRANSPORTES RIO SOL , BIOLOGISTIC S.L. ,
Trinidad
Procurador/a: D/Dª , PRUDENCIA BAÑON ARIAS , CARLOS MARIO JIMENEZ MARTINEZ ,
PRUDENCIA BAÑON ARIAS
Abogado/a: D/Dª , CESAR MARIN ESPADA , EDUARDO PASTOR ARNAU , CESAR MARIN ESPADA
ROLLO APELACIÓN AUTO Nº 21/2019
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 349/13
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 DE MURCIA
Ilmos. Sres.:
Don José Luis García Fernández
Presidente

Don Juan del Olmo Gálvez
Doña María Antonia Martínez Noguera (pon)
Magistrados
AUTO Nº 91 /2019
En la Ciudad de Murcia, a 15 de febrero de 2.019.
Visto ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia el recurso de apelación interpuesto
por la representación procesal de Jose Luis al que se adhirió la representación procesal de Jose María contra
el auto de fecha 4 de julio de 2.018 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Murcia en las diligencias
antes reseñadas.
Ha sido ponente la Magistrada María Antonia Martínez Noguera, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

ÚNICO. Las actuaciones fueron remitidas por el Juzgado a esta Audiencia Provincial de Murcia, las cuales, tras los trámites procesales oportunos, se recibieron en la UPAD de su Sección 3ª el día 8 de febrero del presente año, procediéndose en el día de hoy a su deliberación, votación y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. El auto recurrido acuerda continuar la tramitación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado contra el investigado por si los hechos por los que se sigue la causa, pudieran ser constitutivos de delito continuado de estafa y de pertenencia a organización o grupo criminal.

Contra el mismo se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación que fue resuelto por auto de fecha 18 de octubre de 2.018.

Aduce el apelante que reitera el previo recurso de reforma y que en todo caso la participación de su representado se fuerza con base a unos indicios explicitados en el Atestado, por cuanto en su declaración la denunciante menciona a Jose Luis pero no identifica si se refiere al padre, Aquilino o al hijo, y no resulta mencionado en ninguna otra denuncia, declaración, ni atestado.



SEGUNDO. El artículo 779.1.4ª, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece: ' Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 4ª Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775 '. Y el citado artículo 775 recoge en la actualidad: ' En la primera comparecencia el Juez informará al investigado, en la forma más comprensible, de los hechos que se le imputan'.

Resulta manifiesto el contenido inexcusable que el auto adoptado en atención a la previsión legal citada debe de recoger, expresión de lo que constituye la exigencia de motivación fáctica y jurídica, tal y como lo requiere la propia legislación ( artículo 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 141 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y la doctrina constitucional aplicable.

La Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2011 (Pte. Ramos Gancedo) efectúa un riguroso y exhaustivo análisis sobre determinados extremos del denominado procedimiento abreviado (aunque con menciones a los artículos anteriores que regulaban el procedimiento) y sobre la función que se atribuye al auto de incoación de procedimiento abreviado indica: El Auto de transformación en Diligencias Previas en el Procedimiento Abreviado cumple una triple función: a) concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas; b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el art. 779 ( en la actualidad art.757) , desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el art. 789.5º (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente) ( en la actualidad art.779.1); c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el Ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.

En cuanto que constituye un auto de conclusión de la instrucción la resolución debe expresar sucintamente el criterio del Instructor en el sentido de que no se aprecia la necesidad de practicar otras diligencias adicionales, y únicamente en el caso de que exista pendiente alguna diligencia solicitada por las partes que no haya sido practicada ni rechazada motivadamente con anterioridad, deberá justificarse expresamente por qué no se estima procedente su práctica, razonando su impertinencia o inutilidad.

En cuanto que acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado, deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en el art. 779 de la L.E.Criminal ( en la actualidad art.757) , y sólo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo, declaración de falta o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud.

Por último, en cuanto resolución impulsora del procedimiento, debe acordar el traslado a las acusaciones, a los efectos prevenidos en el art. 790.1º ( en la actualidad art.780.1º) , bastando como fundamentación de este acuerdo la mera cita de la norma procedimental que así lo dispone.

Estas son las funciones propias del Auto de Transformación, que no tiene incidencia alguna en relación con el Principio Acusatorio, pues la protección que éste brinda al encausado en los términos que han quedado consignados viene referida a los escritos de las acusaciones, donde se relatan los hechos imputados objeto de enjuiciamiento y la calificación jurídica de los mismos. De manera que, a los efectos concretos y específicos del Principio Acusatorio, el elemento clave a considerar son los dichos escritos de acusación, tanto en lo que respecta al oportuno conocimiento de los hechos que se imputan al acusado, como en lo que atañe a la necesidad de que el Tribunal juzgador se ciña a los mismos sin introducir nuevos datos fácticos incriminatorios en perjuicio del acusado que no figuren en aquéllos (si bien, está legitimado para introducir en el 'factum' de la sentencia matices de hechos y datos complementarios derivados de la prueba practicada en el plenario, siempre que se respeten básicamente los hechos imputados), así como de no modificar la calificación jurídica de esos hechos a no ser que el tipo delictivo finalmente aplicado sea homogéneo y de menor gravedad que el propuesto por las acusaciones.

En tal sentido también la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2015 (Pte. Colmenero Menéndez de Luarca.

Procede mencionar el análisis efectuado en el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 (Pte. del Moral García) sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado: Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda' que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).

(...). Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad.

Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.

Para señalar después: No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado.



TERCERO. En el presente caso, y considerando las exigencias legales antedichas y doctrina jurisprudencial expuesta, se aprecia que tales requisitos se cumplen en el caso de autos y el recurso no puede prosperar.

En el Fundamento de Derecho Primero del auto recurrido, concretan de forma individual los indicios de criminalidad existentes contra los 31 investigados en la causa.

En particular en cuanto al apelante se hace constar que, 'Hijo de Aquilino . Aparece dado de alta en FRELOCAR durante 51 días. Manifiesta que Constantino le contrata para hacer una instalación de unas oficinas para LUDEMUN. Se lo ofreció en las oficinas de TRANSAROCA. En las oficinas donde hizo la instalación estaba Constantino Y Eliseo . No le pagaron por realizar ese trabajo, pero le ofrecieron la posibilidad de trabajar para LUDEMUN, le pagaba Constantino O Eliseo , siempre en mano su trabajo para dar órdenes de carga a diferentes empresas (SERVITRANSPOR, TRANSAROCA, CARTHAGOMUR Y FRELOCAR) que, aunque trabajaba en LUDEMUN, no sabe en qué empresa estaba dado de alta. Mientras trabajaba se enteró de que su hermano Gumersindo era el gerente de LUDEMUN'.

Y ya en el auto resolutorio del recurso de reforma, la juez de instancia destaca que, 'Partiendo de que se le atribuye un delito continuado de estafa y pertenencia a grupo criminal, dicho informe lo sitúa como una persona que realiza arreglos para instalar la sede de TRANSAROCA en un local. No se le abona nada por dicho trabajo (lo cual sería normal en el tráfico jurídico) sino que el servicio se le paga por Constantino (amigo de su padre Aquilino ) ofreciéndole trabajo en LUDEMUN - empresa de la que se entera que su hermano Gumersindo es gerente y que inicialmente había sido constituida por su padre Aquilino y su propio hermano Gumersindo , el cual adquiere después las participaciones íntegras-. Su trabajo consiste en contratar portes u órdenes de carga a A.T. LA ESPADA, que luego transmitía a SERVITRANSPOR, CARTHAGOMUR, FRELOCAR y TRANSAROCA (precisamente las empresas estafadoras), llegando el mismo a sospechar de las actividades porque transportistas le decían que TRANSAROCA había desaparecido dejando deudas; pese a lo cual continúa su trabajo. Asimismo, reconoce que le preguntó a su hermano por las actividades de LUDEMUN y éste le refirió que ' Constantino lo tenía todo controlado'.

En definitiva, no constituye empresa alguna pero está íntimamente ligado por razón de parentesco a varios de los principales actores de la trama. Sospecha de las actividades ilícitas y nada hace por detenerlas o desvincularse. Asimismo, llama la atención que siendo la empresa para la que se le contrata de su hermano y previamente de su padre también, sea Constantino el que la controla y decide las contrataciones, y que Aquilino desconozca la vinculación de sus familiares a ambas.

Por último, es dado de alta también en FRELOCAR BUSSINES, S.L. y manifiesta que desconocía en qué mercantil se encontraba contratado o dado de alta porque no se fijó en los papeles; circunstancia también llamativa, pues muestra desinterés real por las actividades que realiza, prescindiendo de toda cautelar normal en la contratación laboral.

Con independencia de la valoración que la parte pueda dar a los indicios reseñados, se entiende que los mismos son suficientes para sostener la participación en los hechos delictivos, basados fundamentalmente en crear la apariencia de empresas serias y responsables, las cuales amparan una red de empresas para diluir las posibles responsabilidades derivadas de los incumplimientos que son realizados de forma sistemática y premeditada'.

Las diligencias practicadas amparan con el grado de probabilidad racional exigido en este momento procesal el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado, por cuanto advierte esta Sala del limitado testimonio remitido compuesta únicamente por el auto recurrido, los escritos de adhesión o impugnación al recurso, y el folio 3710 de la causa en el que la fuerza instructora concreta los indicios existentes contra el apelante, que la causa se sigue en orden a investigar un complejo entramado de empresas, todas ellas Sociedades Limitadas, que al parecer estaría dirigido por el investigado Constantino pero en las que se colocarían 'testaferros', con el objeto de lucrarse con supuestas estafas en el ámbito del transporte internacional de mercancías por carretera, interviniendo en los ciclos de subcontrataciones con distintas actuaciones, bien con una o dos empresas de la trama, que finalmente estafarían a la empresa que realizaba físicamente el transporte, quien no cobraría los portes defraudados, resultando perjudicadas una multiplicidad de empresas que se relacionan en el auto recurrido y también la entidad Crédito y Caución que había cubierto parte de los portes defraudados.

Los hechos punibles así descritos podrían colmar las exigencias típicas de los delitos investigados, estafa continuada y pertenencia a organización o grupo criminal, sin que el apelante haya introducido elementos que desvirtúen dichos indicios apuntados por cuanto si bien aisladamente considerados denotan debilidad indiciaria, deben ser integrados en el conjunto de presuntas maquinaciones realizadas por un grupo organizado de personas que intentaban dar la apariencia de seriedad en el tráfico jurídico para conseguir así engañar a las empresas de transporte perjudicadas, en la confianza de que cobrarían el trabajo subcontratado. El investigado apelante trabajaba para LUDEMUN, y estuvo dado de alta en la empresa FRELOCAR BUSINNES S.L. que fue la empresa que subcontrató los transportes, en el periodo temporal en que se realizaron los portes denunciados por la empresa perjudicada DITT TRACK TRANSIT, entre el 7 y el 22 de febrero de 2.013 y la responsable de administración de esta empresa destacó en su declaración ante la Guardia Civil que esos mismos portes eran ofertados por LUDEMUR en un correo electrónico que recibió cuyo remitente era Aquilino .

De hecho, al folio 3.710 de la causa se indica expresamente que la diligencia de imputación del apelante debe completarse con la diligencia de 'DATOS Y CONSIDERACIONES INDICIARIAS de la mercantil LUDEMUN S.L. así como en relación con la mercantil FRELOCAR BUSINNES S.L. contenida en de (sic) nuestro anterior atestado NUM000 entregado en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Murcia.', que no se incorpora como particular al presente rollo.

Se afirma por el recurrente que el remitente podría ser el padre también investigado que comparte nombre y primer apellido con su hijo, pero esto es algo que no puede afirmarse en este momento procesal, y en todo caso los indicios de criminalidad existentes deben de ser valorados conjuntamente y no de forma aislada, ya que son plurales.

Por tanto, el Juzgado de Instrucción, ante los indicios de criminalidad observados no sobresee, sino que dicta el auto de incoación de procedimiento abreviado (que se ajusta a los hechos denunciados y objeto de la causa), dado que dicha resolución no es un anticipo de sentencia condenatoria, sino un juicio de probabilidad racional de sostenimiento razonable de una tesis incriminatoria, la cual podrá o no verse diluida en la vista oral, pero no por inexistencia de indicios racionales de criminalidad (que en este caso existirían, tal y como se ha significado), sino por no alcanzar los recopilados el valor concluyente requerido para el dictado de un pronunciamiento condenatorio, ya por carencia persuasiva de los medios de prueba que allí se desplieguen, ya por aportación de medios de prueba novedosos que debiliten los inicialmente recopilados de matiz inculpatorio, ya por surgir dudas razonables del material probatorio, bien en su manifestación de credibilidad de testimonios, bien en el insuficiente valor convictivo de la prueba incriminatoria practicada.

Todo lo cual lleva a desestimar el recurso de apelación formulado.



CUARTO. Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jose Luis al que se adhirió Jose María contra el auto de fecha 4 de julio de 2.018 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Murcia en el procedimiento Diligencias Previas nº 349/13, Rollo de Apelación nº 21/19, y en consecuencia CONFIRMAR la resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.