Auto Penal Nº 91/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1249/2018 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 91/2019

Fecha del auto: 17/01/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1249/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Procedencia: SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: FSP/MAC

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1249/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 91/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 17 de enero de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Cádiz se dictó sentencia, con fecha doce de junio 2017 , en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 13/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Cádiz, como Diligencias Previas nº 179/2016, en la que se condenaba a Julián , como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, multa de treinta euros con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Además, la sentencia acuerda el comiso del dinero intervenido y la destrucción de la sustancia estupefaciente incautada.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Julián , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla que, con fecha siete de febrero de 2018, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Sofía María Álvarez-Buylla Martínez, actuando en nombre y representación de Julián , con base en tres motivos:

1) Al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2º de la Constitución .

2) Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos.

3) Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .

CUARTO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª. Carmen Lamela Diaz.

Fundamentos

ÚNICO.-Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los tres motivos formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar, al amparo de los artículos 849.1 º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2º de la Constitución , así como del deber de motivar la sentencia, con el mismo argumento de que la sentencia de instancia erró en la valoración de las pruebas para estimar de aplicación el artículo 368 del Código Penal .

A)Se sostiene que no ha habido prueba de cargo suficiente o válida para entender desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia, ya que la testifical de los agentes policiales no ha acreditado que estuviese traficando con droga. Se alega que existía poca luminosidad y que los agentes no pudieron ver ninguna transacción ilícita.

También, se afirma que la droga incautada había sido previamente adquirida por el supuesto comprador a otra persona distinta del acusado.

Además, se señala que el valor de la droga sería muy superior a los diez euros, por lo que no resulta verosímil que la hubiese vendido por ese precio.

Asimismo, se denuncia que la sentencia no ha motivado adecuadamente las razones que le han llevado a alcanzar su convicción sobre la culpabilidad del acusado.

B)Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM ,sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones queprima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

Por otro lado, para que el motivo de casación basado en el error de hecho del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pueda prosperar es jurisprudencia reiterada de esta Sala que concurran los siguientes presupuestos: a) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como son las pruebas personales aunque estén documentadas; b) el error ha de evidenciarse de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo; c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en ese caso no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal de instancia; d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (en este sentido cabe citar como sentencias recientes las SSTS nº 68/2005, de 20 de enero ; 360/2005, de 23 de marzo ; 521/2005, de 25 de abril ; 573/2005, de 4 de mayo ; ó 597/2005, de 9 de mayo , entre otras).

Asimismo, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida ya sea estimándola ya sea desestimándola, así como, la exposición de una motivación explícita que permita conocer las razones de la decisión y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable.

C)En el caso, se declara probado que, sobre las 20:40 horas del día diez de febrero de 2016, el acusado Julián , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, vendió en la avenida de la Bahía de Cádiz una papelina de cocaína y heroína por diez euros, con un peso neto de 0,1 gramo, que contenía cocaína (74,8% de riqueza) y heroína (3,5%). Está tasada en diez euros.

El recurrente considera que la prueba testifical valorada como prueba de cargo supone la infracción del derecho a la presunción de inocencia. Según el recurso no se ha acreditado que estuviese traficando con droga, ni que fuese visto entregando una papelina a cambio de dinero. Plantea el recurso la hipótesis de que el acusado se limitó a saludar al supuesto comprador, el cual poseía la droga por haberla adquirido previamente a una tercera persona.

En el caso actual, el Tribunal Superior de Justicia entendió que la testifical de los agentes constituyó prueba apta para descartar que la sustancia incautada proviniese de una compra anterior a una persona distinta al acusado, sin albergar dudas de que fue el recurrente la persona que proporcionó la papelina al comprador a cambio de diez euros.

La sentencia del Tribunal de apelación descarta los alegatos del recurrente sobre la base de que se trata de 'testigos directos' de los hechos y no simplemente tramitadores de una denuncia y atestado.

Además, el Tribunal Superior de Justicia valoró que sus declaraciones vienen corroboradas por dos circunstancias objetivas que las refuerzan, como son la huida del acusado, incomprensible si no tuviera conciencia de haber realizado una conducta ilícita, y el hallazgo de la sustancia prohibida.

En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

En cuanto al error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos, cabe indicar, que no concurre el presupuesto de la literosuficiencia en los 'documentos' señalados por el recurrente, que valora las testificales, de la forma que estima pertinente, para pretender obtener una conclusión probatoria distinta a la obtenida por el Tribunal de instancia, sobre la objetividad, imparcialidad y coincidencia del testimonio de los agentes policiales y la participación del acusado en el delito contra la salud pública por el que se le acusa.

De conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, el error ha de derivar de forma evidente del documento, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; lo que, según lo dicho, no es el caso de autos.

En conclusión, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba obrante en autos, ponderación que ya efectuaron el Tribunal de instancia y el de apelación, para concluir que el recurrente era autor de los hechos por los que fue condenado.

En cuanto a la supuesta escasa motivación de la sentencia de primera instancia, que se alega reproduciendo los mismos argumentos expuestos anteriormente, cabe indicar, que la sentencia de la Audiencia Provincial, en su fundamento jurídico segundo, valoró la suficiencia de la prueba de forma racional, completa y no arbitraria, siendo confirmada por el Tribunal Superior de Justicia, por lo que no se aprecia el defecto formal denunciado.

También, se sostiene que la sentencia de instancia no ha ponderado que el valor de la droga incautada, conforme a la tabla de valores que obra en las actuaciones, es mucho mayor del valor de diez euros de la transacción que nos ocupa, por lo que en ningún caso pudo producirse aquélla.

Respecto a este alegato, cabe indicar, por un lado, que no fue invocado ante el Tribunal Superior de Justicia; y por otro, que en el presente caso, se declara como probado que la papelina ha sido tasada en diez euros, por lo que el argumento esgrimido no puede servir como fundamento para sostener una duda sobre el valor de la misma y la existencia de la transacción ilícita.

Procede, pues, inadmitir los motivos interpuestos, de conformidad con los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

---------------------

-----------------------

Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.