Auto Penal Nº 912/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 133/2018 de 19 de Abril de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 912/2018

Fecha del auto: 19/04/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 133/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANTABRIA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: LG-CA/MGG

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 133/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 912/2018

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 19 de abril de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección Tercera), se dictó sentencia de 25 de septiembre de 2017, en los autos del Rollo de Sala 3972017 , dimanante del procedimiento abreviado 1414/2016, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Santander, por la que se condena a Carlos Manuel , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, de escasa entidad, previsto en el artículo 368.2º del Código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día, así como al pago de las costas procesales y sustitución de la pena de prisión por la expulsión de territorio nacional por tiempo de diez años.

SEGUNDO.-Contra la sentencia anteriormente citada, Carlos Manuel , formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, que dictó sentencia de 15 de diciembre de 2017, en el recurso de apelación número 7/2017 , estimándolo parcialmente.

El Tribunal Superior de Justicia estimó que el plazo impuesto, en consonancia con la expulsión de territorio nacional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89.4º del Código Penal era excesivo e injustificado, y acordó reducirlo a un periodo de cinco años. Los restantes pronunciamientos quedaron incólumes.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Carlos Manuel , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Santiago Tesorero Díaz, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:

1.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368.1 º y 2º del Código Penal .

3.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 89.1 º y 5º del Código Penal .

CUARTO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Fundamentos

PRIMERO.-Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A) Aduce que no se ha practicado prueba de cargo bastante. Argumenta que la agente NUM000 no estaba presente - como ella misma dijo - y que se limitó a recoger por escrito lo que le contaron sus compañeros; y que el agente NUM001 no vio acto alguno de intercambio y que ni siquiera pudo reconocer al acusado. Respecto del agente NUM002 aduce que no le solicitó la documentación y que se limitó a decir que le conocía de anteriores actuaciones. Por último, denuncia que no compareciese al acto de la vista oral el presunto comprador, identificado como Alexis .

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM ,sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, queprima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Se declaran como hechos probados, en síntesis, en el presente procedimiento, que el acusado Carlos Manuel , el día 17 de agosto de 2016, vendió a Alexis . un envoltorio a cambio de diez euros. El envoltorio resultó contener 0,27 gramos de heroína con riqueza del 19,1%.

El Tribunal Superior de Justicia consideró que el Tribunal de instancia había contado con prueba de cargo bastante, constituida, esencialmente, por las declaraciones de los tres agentes actuantes, uno de los cuales, presenció directamente el acto de tráfico e, incluso, trató de retener sin éxito a Carlos Manuel , quien forcejeó con él y quien finalmente se dio a la fuga. Por su parte, el otro agente procedió a interceptar al comprador, identificado como Alexis ., y a incautarle el envoltorio entregado, que llevaba en la boca. Finalmente, en cuanto a la naturaleza de la sustancia, el Tribunal Superior indicaba que la fuente de convicción estaba constituida por el informe analítico expedido por el Laboratorio oficial.

Los razonamientos expresados por el Tribunal Superior de Justicia acreditan la existencia de prueba de cargo bastante. La Audiencia dispuso de prueba de carácter personal, para cuya valoración goza de una situación especialmente privilegiada al poder percibirla de manera directa, inmediata y en su totalidad. Las alegaciones de la parte recurrente se reconducen a una cuestión de otorgamiento de la credibilidad a los testigos, que le corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia.

Por todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.- Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368.1 º y 2º del Código Penal .

A) Sostiene que no ha participado en ninguna de las conductas descritas en el artículo citado.

B) Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

C) El presente motivo no fue formulado en apelación.

Al margen de lo anterior, la lectura de la declaración de hechos probados, asentada en la prueba practicada y que se ha mencionado en el Fundamento Jurídico Primero, contiene los elementos del delito contra la salud pública apreciado, al describirse en él la realización por el acusado de un acto de tráfico de heroína, sustancia considerada por los Tratados Internacionales suscritos por España, como droga que produce graves y perniciosos efectos sobre la salud de las personas.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.-Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 89.1 º y 5º del Código Penal .

A) Aduce que la sustitución de una pena de prisión de un año y medio por expulsión de territorio español por diez años (sustituida por cinco por el Tribunal Superior) es desproporcionada, en particular si se tiene en cuenta que se encuentra en situación de residencia legal en España, con posesión del permiso de larga duración. Ello significa que lleva residiendo en España durante varios años.

Sostiene que esta medida contraviene lo establecido en la sentencia del Tribunal de la Unión Europea en el denominado caso Wilber López Pastuzano, de la que se tuvo conocimiento con posterioridad a la formulación del recurso de apelación. De acuerdo a esta resolución, que interpreta la Directiva 2003/109/CE de 26 de noviembre de 2003, se estima que solamente puede acordarse la expulsión de un extranjero de un Estado no comunitario, con permiso de residencia de larga duración, cuando represente una amenaza grave para el orden público, lo que - estima - no acontece en el presente caso ni se ha valorado por el Tribunal de instancia.

B) El Tribunal Superior de Justicia consideró que la Audiencia Provincial había adoptado la decisión de acordar la sustitución de la pena impuesta con arreglo a Derecho y con la suficiente motivación. La pena superaba el mínimo legal establecido en el artículo 89 del Código Penal y, además, la Audiencia había tomado en consideración: la naturaleza del delito apreciado (tráfico de drogas, de efectos calamitosos en la sociedad), la ausencia de acreditación por el acusado de relaciones familiares, sociales o laborales, o demostrativas, en general, de arraigo, y la constancia documental de otros tres procedimientos penales abiertos en su contra.

A partir de lo anterior, se concluye la correcta y suficiente motivación de la medida impuesta, sin que el tenor de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea constituya óbice insalvable. Como la propia parte recurrente indica, esa resolución se ciñe a los casos de expulsión administrativa y no penal, pero, además, la Directiva, que interpreta, usa como criterio central en el tema de las expulsiones, la necesidad de que se acredite la existencia de una amenaza para el orden y la seguridad pública. Si esta advertencia se pone en conexión con los datos valorados por el órgano de instancia para acordar la expulsión, se aprecia que el acusado ha sido condenado por un delito que causa nefastas consecuencias en la sociedad, y precisamente, constitutiva de una modalidad criminal frente a la que milita una cuasi universal postura de condena y persecución a nivel mundial, como lo reflejan los numerosos Tratados e Instrumentos internacionales suscritos para su represión. A ello, se une una reiterada y obstinada conducta del acusado al respeto de la Ley, que se pone de relieve en la existencia de otros procedimientos abiertos en su contra, dos de ellos por la misma causa que por la que fue condenado en las presentes actuaciones, y otra por un delito de falsedad.

Estas razones dibujan, aunque no se diga expresamente, una clara amenaza para el orden social. Cuando menos, va ínsita en la conducta apreciada. Finalmente, frente a esas consideraciones, no se ha acreditado ninguna situación de riesgo que convirtiese esa medida en una respuesta penal desorbitada por su desproporción o por su afectación a terceros inocentes.

En tales términos, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación, formulado por el recurrente contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.