Auto Penal Nº 915/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 1296/2018 de 25 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929121
Fax: 961929421
NIG: 46094-41-1-2014-0009477
Procedimiento: Apelación Autos Instrucción [RAU] Nº 001296/2018- -
Dimana del Procedimiento Abreviado [PAB] Nº 001935/2014
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE CATARROJA
AUTO Nº 915/2018
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Composición del Tribunal:
Presidente
D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE, ponente
Magistrados/as
Dª. DOLORES HERNÁNDEZ RUEDA
Dª. ALICIA AMER MARTÍN
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En Valencia a veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE CATARROJA se incoó la fase intermedia en su procedimiento abreviado [PAB] con el número Nº 001935/2014, por auto de 21 de marzo de 2018 . El 30 de mayo de 2018 se dictó auto desestimando el recurso de reforma interpuesto por el Procurador D. RAFAEL FRANCISCO ALARIO MONT en nombre y representación de Mateo y de GRUPO GILDEIGES S.L. contra dicha resolución. Esta misma representación interpuso recurso de apelación contra el citado auto.



SEGUNDO.- Admitido el recurso a trámite, fue impugnado por el Procurador D. FERNANDO PALACIOS DE LA CRUZ -en la representación de Lourdes , Luz , Maite , Rodrigo Y Melchor , PEREZ AGUILAR S.L.-, por el Procurador D. RAUL MARTÍNEZ GIMÉNEZ, en representación de Piedad , Serafin , Sixto , Rosana y el MINISTERIO FISCAL, representado por Dª. CRUZ BECERRA.

Seguidamente fueron remitidas las actuaciones originales a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Incoado el presente rollo el 3 de septiembre de 2018 para la substanciación del recurso de apelación interpuesto, previa su deliberación, fueron entregados los autos al Magistrado Ponente, D/ña.

JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE, para que expresase el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juez de Instrucción tiene facultades sobreyentes. Conforme preve el art. 779.1.1ª de la L.e.crim., si estima que no aparece suficientemente justificada la perpetración de la infracción penal, acordará el sobreseimiento que corresponda. Igualmente, si la instrucción no permite determinar un pronóstico razonable de participación subjetiva en el hecho justiciable, podrá acordar el sobreseimiento previsto en el art. 641.2º de la L.e.crim.

Resulta inútil -desde el punto de vista de los fines del proceso penal y de los derechos en juego- la prosecución del proceso si no existen razones sólidas que lo justifiquen. El modelo procesal configurado en el Procedimiento Abreviado incluye varios filtros de la solidez y seriedad de la imputación y de las acusaciones.

Uno es el que efectúa el Juez al decidir si los hechos denunciados -a través de querella, denuncia o vía análoga de poner en conocimiento judicial hechos que para quien los denuncia pueden ser constitutivos de infracción penal- constituyen o no delito y, en consecuencia, procede o no incoar un procedimiento penal. Otro posterior, la decisión de citar como imputado a una persona concreta - art. 775 L.e.crim.-. Los más relevantes son el auto de conclusión de las diligencias previas del art. 779.1.4ª y el auto de apertura de juicio oral del art. 783 de la L.e.crim. Dicha funcionalidad del proceso -como filtro-, en la fase inicial, debe ser atendida para evitar consecuencias indeseadas e incompatibles con el principio de presunción de inocencia, como el sometimiento a juicio de personas con una apariencia de inocencia no desvirtuada con una razonada sospecha de culpabilidad. En el modelo democrático de proceso penal, la imposición de sanción penal al autor del delito es consecuencia de un proceso en el que la declaración de hechos probados se ha conseguido garantizando la intervención del investigado no sólo en el juicio, sino en la determinación de la solidez de la imputación y/ o acusación.

El respeto a dicho modelo constituye no sólo garantía de respeto de los derechos fundamentales - exigencia de la identificación de un Estado como Democrático-, sino que defiende al individuo frente al Estado y a las tentaciones de éste de imponer, a costa de los derechos de los investigados, aquélla verdad que le interesa -que puede ser una verdad 'oficial' obtenida a través de violaciones de derechos fundamentales o puede ser la mentira interesada protegida por un modelo de investigación y enjuiciamiento que, ajeno al respeto de los derechos del individuo y a las garantías que permiten el control del proceso de decisión judicial, facilita o permite que aparezca como verdad procesal formal lo que no es sino fruto de una decisión política-.

La defensa de dicho modelo es, asimismo, garantía del derecho a la presunción de inocencia. El reconocimiento del mismo no sólo constituye el reconocimiento del derecho del individuo a no ser castigado y a no ser tampoco investigado por hechos no cometidos por él, sino que es fundamento legitimador del ejercicio de la potestad punitiva por el Estado. No merece el respeto, la adhesión, la obediencia del ciudadano, un modelo de ordenación del poder en el que se permite o facilita la condena del inocente.

El filtro o los filtros previos a la celebración del juicio tienen por finalidad evitar que quien es titular del derecho a la presunción de inocencia, se vea sometido a proceso penal y a juicio público -con el evidente contenido aflictivo que la 'pena de banquillo' conlleva-, pues, no en vano, también integra el derecho a la presunción de inocencia la garantía de no ser llevado a juicio por denuncias espúreas, por acusaciones infundadas o, incluso, por acusaciones no sostenibles.

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El respeto de los controles de solidez o sostenibilidad de las acusaciones introducidos por el legislador resultan, por tanto, relevantes constitucionalmente, por cuanto garantizan el derecho a la presunción de inocencia. Además, garantizan que sólo es sometido a enjuiciamiento aquello que el Juez de Instrucción considera fundadamente punible y que sólo pueden ser sometidos a enjuiciamiento quienes, tras la fase de instrucción, aparecen fundadamente sospechosos de la comisión de los hechos aparentemente punibles.

Forma parte también del derecho a la presunción de inocencia el que sólo exista condena tras un proceso en el que se respeten las garantías del juicio justo. Entre las garantías del mismo, como se acaba de señalar, está el respeto por los instrumentos procesales que tienen por finalidad filtrar la solidez de las imputaciones y las acusaciones.

Así las cosas, si los elementos fácticos incorporados a las actuaciones carecen de un evidente e insubsanable déficit de potencialidad probatoria plena, finalizada la instrucción, no habiéndose recabado por la acusación un mayor esfuerzo instructor, la decisión procedente es el sobreseimiento de la causa.

Además de lo expuesto, debemos señalar que la parte que ejercita la acción penal no adquiere por ello un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino sólo a un pronunciamiento motivado del juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos que exprese las razones por las que inadmite su tramitación, de conformidad a las previsiones sobreseyentes contempladas en la LECrim - SSTC 31/96, 41/97, 232/98, 254/2007-. De lo anterior se extrae como conclusión que la compatibilidad entre el derecho de acción y la terminación anticipada del proceso dependerá, en buena medida, que el juez justifique adecuadamente las razones normativas sobre las que funda su decisión.

No debe despreciarse, como parámetro ponderador, que la imputación constituye, además de sus efectos defensivos, de forma primaria una fuente de sometimiento al proceso y, por tanto, supone o puede suponer, también, una afectación del principio de presunción de inocencia entendido como estándar que garantiza el estatuto de libertad de los ciudadanos.

Es por ello que el o la juez de instrucción, como recuerda de forma admonitiva el Tribunal Constitucional ( SSTC 41/98, 87/2001), debe administrar de forma responsable y razonable las reglas de imputación no sometiendo al proceso penal a ninguna persona sino hay causa para ello y no manteniendo dicho efecto de imputación si desparecen las causas o razones que lo justificaron. Insistimos, la imputación solo puede justificarse si responde a un pronóstico razonable de utilidad para el ejercicio efectivo del ius puniendidel Estado.



SEGUNDO.- Recurre la defensa del Grupo Gildegeiges SL y del Mateo la decisión de continuación del procedimiento abreviado por tanto considera que los hechos imputados carecen de relevancia penal. Sostiene la parte que la venta del edificio en el que estaban los inmuebles comprados por los denunciantes, tuvo la naturaleza de una dación en pago destinada a pagar a un acreedor preferente -el banco que había concedido el préstamo para la construcción del edificio-. Señala en su recurso que la venta ningún perjuicio generó a los denunciantes, en tanto que el bien que vendió estaba hipotecado.

Lo que se desprende de los autos recurridos, del contenido de los recursos y de los escritos de impugnación de los mismos, es que, efectivamente, los hechos cometidos por el recurrente señor Mateo presentaban, indiciariamente y cuando menos, apariencia de un delito de estafa por doble venta del art. 251 del Código Penal, puesto que en el momento en el que se vendieron los inmuebles de Gildegeiges SL a VIP Viviendas y Locales SL, no se habían resuelto aún los contratos privados de compra-venta suscritos por los denunciantes con Gildegeiges y que recaían sobre algunos de los inmuebles vendidos a VIP Vivienda en la escritura de 13 de diciembre de 2012.

Ahora bien, lo que no sostiene ningún impugnante del recurso a partir de diligencias practicadas, es que la operación de venta tuviera un fin diferente al que la escritura de 13 de diciembre de 2012 reconoce -venta para cancelar con su importe el préstamo obtenido del Banco de Valencia, que gravaba todos los inmuebles vendidos con una hipoteca, siendo que el importe de la deuda garantizada, a la fecha de tal venta ascendía a 6.746.218,54 euros-.

Dicho lo anterior, de no haberse vendido el inmueble, en el procedimiento concursal habría que haber destinado el inmueble al pago de los acreedores conforme a los criterios fijados en los arts. 89 y siguientes de la Ley Concursal. Independientemente de la propuesta de convenio que pudiera haberse efectuado y del que pudiera haberse, en su caso, aprobado judicialmente, lo que sí era cierto, al tiempo de la venta, es que el crédito hipotecario que tenía el Banco frente a la mercantil tenía carácter privilegiado - art. 90 de la Ley Concursal-.

Por lo demás, el informe emitido por el Administrador Concursal en el procedimiento concursal ordinario 225/2013 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Valencia, lo que señala es que del patrimonio de la concursada no salieron bienes en los dos años anteriores a la declaración de concurso -instado el 15 de febrero de 2013- y que los únicos que salieron -los que fueron objeto de la venta en escritura de 13 de diciembre de 2012- fueron destinados a cancelar la operación de financiación vinculada a la construcción del edificio.

Todos esos datos descartan que, con la información conocida, pueda hablarse de delito de insolvencia punible en los hechos investigados, toda vez que lo que las diligencias practicadas permiten sostener - sin que consten hechos distintos adicionales ni en los autos recurridos, ni en los escritos de impugnación presentados por las acusaciones- es que el patrimonio que tenía Gildegeiges SL eran los inmuebles vendidos a los denunciantes en contrato privado. Por tanto, lo que efectuó el investigado al vender el edificio fue destinar el patrimonio de la mercantil de la que era administrador único a pagar a un acreedor preferente -el Banco-.

De no haberlo hecho, no por ello los denunciantes hubieran visto satisfechas sus pretensiones -de resolver el contrato de compra-venta y recuperar las cantidades abonadas en concepto de precio-, puesto que la carga hipotecaria estaba inscrita con antelación a los embargos, con lo que no les habría permitido a ellos o a terceros interesados, adquirir los inmuebles sin antes hacer frente al pago del préstamo garantizado con la hipoteca.

No hay constancia, por lo demás, de que el precio pagado por Vip Viviendas y Locales al comprar el edificio -cuyo precio fue íntegramente destinado, según consta en la escritura de 13 de diciembre de 2012, al pago de la deuda de Gildegeiges SL con el Banco de Valencia-, fuera inferior al de mercado -en cuyo caso la venta sí pudiera haber ido en perjuicio de los acreedores, pues habría supuesto, de facto, la despatrimonialización de la mercantil mediante una venta parcialmente fraudulenta-.

Recuerda la STS 723/2012 de 2 de octubre que : 'Sobre el pago de la deuda a un acreedor con preferencia o prioridad a otros y su relevancia para la tipificación de la conducta de alzamiento de bienes, tiene establecido reiteradamente la jurisprudencia de esta Salaque no concurre ese delito cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía de apremio del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes, pues lo que se castiga es la sustracción de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados, ya que esta figura no es una tipificación penal de la violación de las normas relativas a la prelación de créditos, que se regirán por las disposiciones del derecho privado cuya inobservancia no constituye el objeto de delito ahora examinado ( SSTS 1170/2001, de 18-6 (LA LEY 7881/2001); 1962/2002, de 21-11 (LA LEY 10697/2003); 1471/2004, de 15-12 (LA LEY 350/2005); 1553/2004, de 30-12 (LA LEY 10741/2005); 1052/2005, de 20-9 (LA LEY 14018/2005); 1604/2005, de 21-11 (LA LEY 10690/2006); 19/2006, de 19-1 (LA LEY 10816/2006); y 984/2009, de 8-10 (LA LEY 212214/2009), entre otras).

Y en lo que respecta a la aplicación de esa doctrina a los dos primeros apartados del art. 257 del C.

Penal (LA LEY 3996/1995), se argumenta en la sentencia de esta Sala 984/2009, de 8 de octubre , que 'al proteger el tipo penal el bien jurídico patrimonial consistente en el derecho subjetivo de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal del deudor prevista en el art. 1911 del C. Civil (LA LEY 1/1889), ha de entenderse que la norma punitiva debe aplicarse cuando se incurra realmente en una conducta que genere una situación de insolvencia que dificulte o impida el ejercicio del derecho de los acreedores. Y desde luego en los casos en que el deudor se limita a pagar a unos acreedores con prioridad a otros no se estaría generando o incrementando la situación de insolvencia, sino que su comportamiento se reduciría a la mera liquidación de las deudas derivadas de una situación de insolvencia ya generada con anterioridad. Ello significa que, en principio, no parece que se menoscabe con esa clase de conductas el bien jurídico tutelado por la norma penal, aunque sí se podrían vulnerar otras normas y otros intereses del ordenamiento jurídico privado'.

De otra parte, se argumenta también en la referida sentencia que 'el hecho de que se haya tipificado en el C. Penal (LA LEY 3996/1995)actual de forma específica el favorecimiento de acreedores como delito en el art. 259 , solo para el supuesto de que la posposición de acreedores se lleve a cabo cuando haya sido admitida a trámite una solicitud de concurso de acreedores, puede ser indicativo de que, a contrario sensu, el objetivo del legislador sea realmente desplazar fuera del sistema penal los favorecimientos de acreedores previos a las situaciones concursales formalizadas'.

A la misma conclusión excluyente de la tipicidad -remarca la misma sentencia- nos conduce la propia redacción del art. 257.1.2º cuando se refiere a un procedimiento 'iniciado o de previsible iniciación'. El hecho de que la norma no sólo proteja los créditos ya reclamados en procedimientos judiciales y extrajudiciales o administrativos, sino también aquéllos de previsible reclamaciónen uno de esos procedimientos, entrañaría, en el caso de que se subsuman en la norma penal los supuestos de favorecimiento de acreedores, la expansión del Derecho penal a numerosas situaciones conflictivas de posposición de acreedores en las que el deudor no se haya realmente 'insolventado' con su conducta, introduciendo en el ámbito punitivo todas las cuestiones relativas a la prelación de créditos, con lo que se hipertrofiaría su contenido y se desnaturalizarían sus funciones.

Y en el campo doctrinal también se considera impune el pago a uno de los acreedores con prioridad a otros cuando el acreedor favorecido sea titular de un crédito legítimo y no de un crédito derivado de un contrato simulado. La doctrina discrepa a la hora de encuadrar dogmáticamente el fundamento de la absolución, estimando algunos autores que se está ante un supuesto de atipicidad y otros ante un caso de conflicto de deberes que genera la exclusión de la antijuridicidad ( art. 20.5 º (LA LEY 3996/1995 )o 20.7º del C. Penal (LA LEY 3996/1995)). Todo ello sin perjuicio de su inclusión en un ilícito civil en el caso de que no se hayan respetado las reglas de la prelación de créditos. Y sin olvidar tampoco que la incoación previa de un proceso concursal sí abriría la posibilidad de subsumir el favorecimiento de un acreedor en una conducta penalmente típica a tenor de lo dispuesto en el art. 259 del C. Penal (LA LEY 3996/1995)'.



TERCERO.- Apunta el Ministerio Fiscal al impugnar el recurso de apelación que pudiera existir conducta penalmente ilícita en el hecho de que, al no devolver el dinero cobrado en concepto de precio, cupiera hablar de delito de apropiación indebida. Sin embargo, lo que las diligencias revelan, sin que ninguna de las partes haya sostenido lo contrario, es que los inmuebles comprados en contrato privado, fueron construidos. Fueron otras incidencias -retraso en la ejecución, retraso en la obtención de la licencia de primera ocupación, retraso en la ejecución de una estación transformadora....- las que provocaron que no se otorgara dentro del plazo fijado en contrato la escritura pública de compra-venta. Incidencias que motivaron que los compradores denunciantes interpusieran demandas de resolución de contrato de compra-venta para conseguir así la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio.

No cabe, en tales circunstancias, hablar de apropiación indebida alguna, puesto que la dinámica fáctica relatada revela que el dinero recibido a cuenta del precio se destinó a la construcción del inmueble, sin que se haya constatado -ni puesto de manifiesto por las partes- indicio de que se hiciera algo diferente.

Sí cabría considerar, finalmente, que los hechos recogidos en el auto de transformación -o auto de incoación de la fase intermedia en el procedimiento abreviado - pudieran ser constitutivos de un supuesto de estafa impropia por doble venta de inmueble.

Como recuerda la STS 102/2015 de 24 de febrero, el Tribunal Supremo viene exigiendo para la sanción de la doble venta como delito los siguientes requisitos: ' 1º. Que haya existido una primera enajenación.

2º. Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación 'antes de la definitiva transmisión al adquirente' , es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona 3º. Perjuicio de otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 1.473 C.C .

4º. Además, ha de concurrir el dolo como en todos los delitos dolosos, consistente en este caso en haber actuado el acusado en tales hechos con conocimiento de la concurrencia de esos tres requisitos objetivos antes expuestos: la existencia de esas dos enajenaciones sucesivas sobre la misma cosa y del mencionado perjuicio'.

En el presente caso, con los datos expuestos en razonamientos anteriores, el requisito del perjuicio de otro no puede considerarse concurrente, toda vez que los compradores habían manifestado su deseo de resolver las respectivas compra-ventas y lo que interesaban era la recuperación del dinero abonado en concepto de precio. En caso de que no se hubiera llevado a cabo la operación de compra-venta de 13 de diciembre de 2012, los compradores no se hubieran encontrado en una situación sustancialmente diferente, por cuanto, con los datos conocidos, el patrimonio inmobiliario de Gildegeiges SL estaba gravado con una hipoteca y, dado el importe de la deuda contraída con el banco hipotecante y que estaba pendiente de pago, habría sido realizado preferentemente para el pago de dicha deuda.

Es por todo lo expuesto que no cabe considerar que pretensiones acusatorias apoyadas en los hechos sostenibles a partir de la investigación practicada permitan efectuar un pronóstico solvente de prosperabilidad de las mismas, por lo que procede estimar el recurso interpuesto y sobreseer provisionalmente el procedimiento..

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia.

ha decidido:
PRIMERO: ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. RAFAEL FRANCISCO ALARIO MONT en nombre y representación Mateo y de GRUPO GILDEIGES S.L, contra el auto de 30 de mayo de 2018.



SEGUNDO: REVOCAR la resolución a que se contrae el presente recurso y acordar el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL de la causa.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes, haciéndose saber que contra la misma no cabe ulterior recurso.

Únase testimonio de esta resolución a los autos de su razón y al rollo de Sala.

Así lo acuerda este Tribunal, firmando los/as Magistrados/as más arriba expresados.