Auto Penal Nº 916/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 666/2016 de 07 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.
Sección segunda.
Rollo de apelación de auto núm. 666/16
Causa: Diligencias Previas núm. 334/16 del
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Motril
Ponente: D. Javier Ruiz Casas.
A U T O NÚM. 916/169
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. José Requena Paredes -Presidente-
D. ª Aurora González Niño
D. Javier Ruiz Casas
En la ciudad de Granada, a siete de noviembre dos mil dieciséis, la Sección Segunda de esta Ilma.
Audiencia Provincial, formada por los Magistrados al margen relacionados, ha conocido del recurso de
apelación a que ahora se hará referencia, y pasa a dictar respecto del mismo la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Motril, en las Diligencias Previas de referencia seguidas por un delito de estafa procesal contra D. Pedro Enrique , tras practicar las que estimó pertinentes, dictó con fecha de 10.6.16 auto acordando el sobreseimiento provisional y archivo de la causa.



SEGUNDO.- Contra dicho auto, la representación procesal del denunciante, constituido en acusación particular, interpuso recurso de apelación en el cual tras exponer los motivos que estimaba oportunos, terminaba con el suplico de que se revocara dicha resolución y acordara la continuación de las presentes Diligencias Previas.

Admitido a trámite el recurso de apelación se dio traslado del mismo a las partes personadas por cinco días, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Remitida a esta Audiencia Provincial la Causa original para la sustanciación de la apelación, y turnado en reparto su conocimiento a la Sección Segunda, fue designado ponente el Magistrado D. Javier Ruiz Casas; quedando los autos para resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución recurrida acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones, en aplicación de los artículos 779.1.1ª y 641.1º de la LECrim, por considerar que no ha quedado debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a la formación de la causa.

El recurrente impugna la anterior resolución alegando que incurre en contradicción al acordar el sobreseimiento provisional por considerar que los hechos denunciados no están suficientemente probados y al mismo tiempo denegar la práctica de las diligencias encaminadas a acreditarlos; que la decisión de archivo es precipitada y se adopta sin haberse dado traslado previamente a las partes acusadoras para la calificación de los hechos, en la fase de preparación de juicio oral, momento en el que el instructor podrá acordar el sobreseimiento de la causa; que del relato fáctico hecho en la denuncia no puede descartarse la comisión de un delito de estafa procesal; y que se está vulnerando su derecho a la tutela judicial efectiva.



SEGUNDO.- Alterando el orden de los argumentos expuestos en el recurso de apelación haremos referencia, en primer lugar, a la pretendida vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la denunciada incorrección procesal del auto de archivo, para continuar con el examen del delito de estafa procesal y la posible subsunción en dicho tipo penal de los hechos denunciados y concluir con la naturaleza del sobreseimiento que procede acordar.

Establece el Tribunal Constitucional que el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE, en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, 25/2000, 87/2000, 82/2001, 221/2001, 55/2003, 223/2005, 276/2006, 177/2007, 134/2008 y 191/2011, entre otras). Asimismo la Sala Segunda del Tribunal Supremo tiene declarado de forma reiterada ( SSTS n.º 994/2007 de 5.12 y 694/20120 de 15.7), que la tutela judicial efectiva, desde el prisma de la parte acusadora, solo se instala en el ámbito propio de la mera legalidad, lo cual significa que tiene derecho a acudir a los jueces y tribunales para obtener la justicia que demanda, pero una decisión motivada ya en el sentido interesado o bien en sentido negativo. De ambas formas se satisface el derecho a la tutela judicial efectiva siempre que la decisión esté suficientemente motivada En este caso, la motivación del auto recurrido cumple con la constitucionalmente exigida, pues permite al apelante y a este Tribunal conocer las razones por las que se ha acordado el sobreseimiento de la causa.

Sostiene, sin embargo, el recurrente que la decisión de archivo es precipitada, que con ella el instructor está suplantando la tarea valorativa del material probatorio que corresponde al órgano encargado del enjuiciamiento y que de esta forma se le está privando del acceso a un juicio oral en el que se resuelva definitivamente la cuestión por el órgano judicial que tiene constitucionalmente encomendada la función de juzgar.

Con esta crítica el denunciante parece desconocer que el ejercicio de la acción penal no comporta tampoco un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso. El ius ut procedatur no contiene ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicional a la apertura del juicio oral. La STC de 3.12.96 señala que: «Desde la STC 89/1986, que enjuició el archivo de unas diligencias penales, hemos sostenido que la parte acusadora no tiene derecho a que el órgano instructor lleve a cabo una actividad de investigación y de comprobación ilimitada. En el caso del proceso penal ha de tenerse en cuenta la peculiar situación del posible implicado, en función de su derecho a la presunción de inocencia, y de sus derechos de defensa, lo que presupone también el no alargamiento del sumario, una vez constatada suficientemente la inexistencia de indicios racionales de criminalidad ( STC 89/1986, fundamento jurídico 3º)» y añade: «El derecho a la tutela judicial efectiva no otorga a sus titulares un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral en el ámbito penal, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que la ponga término anticipadamente, siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal. Así lo hemos sostenido inalterablemente desde la STC 71/1984, fundamento jurídico 4, que desestimó el amparo impetrado contra unos Autos de Archivo que constituían 'resoluciones razonadas en Derecho y emitidas tras una valoración del material fáctico aportado a las actuaciones'.» Por otra parte, el planteamiento defendido en la apelación choca frontalmente con nuestra legislación procesal. El status de imputado es equivalente a la atribución a una persona determinada de hechos que pueden revestir carácter delictivo, lo que justifica la apertura de la investigación. Tal atribución lo es a título de posibilidad, es decir como juicio de posibilidad acerca de la realidad de los hechos imputados, de su naturaleza delictiva y de la intervención en ellos de la persona concernida, juicio de posibilidad que viene a ser un escalón inferior al que se exige en el artículo 384 para el auto de procesamiento y en el artículo 779.1.4ª para el auto de continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado, que vienen a ser un juicio de probabilidad fundado en el resultado de la investigación ya hecho y que constituye el presupuesto para que se le dirija contra la persona concernida el acto de acusación. Ese juicio de posibilidad es el que motivó la admisión de la denuncia y la práctica de diligencias de investigación, pero una vez realizadas éstas y antes de llegar al juicio de probabilidad, si el juez aprecia que el hecho no es constitutivo de infracción penal o no aparece suficientemente justificada su perpetración, lo procedente es acordar el sobreseimiento que corresponda ( artículo 779.1.1ª LECrim).

Como señala el ATS de 3.2.14, rec. 20052/2012 «No puede cuestionarse que el Instructor pueda hacer valoraciones sobre la instrucción efectuada, máxime cuando, pese a su papel rector de la investigación, sigue actuando con imparcialidad y objetividad, con sometimiento al imperio de la Ley, dado que su función ni es acusar, ni es posibilitar el juicio de acusación, sino descubrir la verdad a lo acontecido, tanto favorezca como perjudique al imputado, y de ahí que sea el fiscal -o la acusación particular- al que por Ley le corresponde ejercer la acusación, quien se constituirá en las actuaciones conjuntamente con el Juez instructor, instando la práctica de aquellas diligencias encaminadas a reunir el material inculpatorio (art. 773), de la misma manera que el imputado tendrá derecho a intervenir activamente en esa investigación, instando, por su parte, todas aquellas actuaciones que redunden en su derecho (art. 118).

»No sería lógico negar al instructor la posibilidad de dictar el sobreseimiento libre del art. 779.1.1 cuando se le permite en la fase intermedia -pese a que la acusación haya solicitado la apertura del juicio oral- cuando no existieren indicios racionales de criminalidad contra el acusado o el hecho no sea constitutivo de delito -art.

783-1º-. De aceptarse lo contrario sería posible que alguien fuera sometido a un proceso penal por delito, pena de banquillo, sin que antes se permitiera al Juez valorar si en las diligencias practicadas realmente existen o no tales indicios racionales de criminalidad, con lo que quedaría instrumentalizado el proceso penal para fines claramente situados extramuros de los que justifican la actuación penal».

Por último, también se reprocha al Instructor haber incurrido en una irregularidad procesal al tomar la decisión de archivar la causa sin dar traslado previamente a las partes acusadoras para la calificación de los hechos. Nuevamente esta interpretación no tiene respaldo en nuestra normativa procesal. Más allá de la posibilidad que tiene el Instructor de dar traslado a las partes personadas, una vez practicadas las diligencias pertinentes y antes de tomar alguna de las decisiones previstas en el artículo 779.1 de la LECrim, lo cierto es que la ley no prevé este trámite previo. El traslado a las acusaciones al que se refiere el apelante (artículo 781) es el que tiene lugar una vez dictado el auto de acomodación a los trámites del Procedimiento Abreviado.



TERCERO.- Entrando ya en la cuestión de fondo, dispone el artículo 250.1.7º del CP que cometen estafa procesal «los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero».

Según reiterada jurisprudencia ( STS 1.100/2011, de 27-11, y 72/2010, de 9-2), la estafa procesal se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el órgano judicial a quien a través de una maniobra procesal idónea, se la induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). Es más, también la jurisprudencia, en contra de parte de la doctrina, ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( STS 878/2004, 12 de julio). Advierte la STS 124/2011, de 25.2, rec. 1846/2010, que de su definición legal, no se infiere, «que sólo sea posible la comisión de este delito por quien es demandante.

Eso será lo normal, pero legalmente no es así exigido y no se pueden excluir otros supuestos en los que sin ser demandante se utiliza engaño para que el juez resuelva en perjuicio de la otra parte, resolución que no se habría dictado de no existir el engaño. Entre ellos se pueden citar, además de los casos de reconvención, supuestos de jurisdicción voluntaria, como sucede en el presente caso».

Por otra parte, la existencia de la estafa procesal como figura agravada no supone la posibilidad de prescindir de los requisitos generales de la estafa, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. Como expresa la STS n.º 878/2004, de 12 de julio, en esta modalidad agravada han de concurrir los siguientes elementos: 1º. Ha de existir un engaño bastante, requisito esencial que caracteriza a toda clase de estafa, que en estos casos ha de producirse en el seno de un procedimiento judicial; 2º. Tal engaño bastante ha de tener por finalidad producir error en el juez o tribunal que ha de conocer del proceso; 3º. El autor de este delito ha de tener intención (en las estafas procesales propias) de que el órgano judicial que conoce del procedimiento dicte una determinada resolución (acto de disposición) favorable a sus intereses; 4º. Tal intención ha de abarcar la producción de un perjuicio a un tercero, perjuicio que obviamente ha de ser ilícito en correspondencia con el ánimo de lucro, también ilícito, que constituye el motor de toda esta conducta delictiva (en el mismo sentido la STS. 1980/2002 de 9 de enero).

En relación a su consumación, lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos, integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución y así puede hablarse de tentativa cuando el engaño es descubierto y el Juez se apercibe del mismo pese a poder ser idóneo. En definitiva, el tipo se consuma cuando recae una decisión sobre el fondo de la cuestión planteada y en los demás casos, puede producirse en grado de perfección imperfecta.

Ahora bien la jurisprudencia se ha encargado de asentar que «no existe este delito cuando la finalidad última sea legítima», STS 457/2002, de 14-3; 1016/2004, de 21-9; 443/2006, de 5-4, y 995/2005, de 26-7; concluyendo esta última que «la estafa procesal consiste en la utilización de un procedimiento para obtener un 'beneficio ilícito', o lo que es lo mismo, el reconocimiento judicial de un derecho que 'no se tiene', no pudiéndose apreciar, por tanto, cuando la finalidad perseguida es perfectamente válida, con independencia de que se le dé o no la razón». Además, en lo relativo a la manipulación de pruebas, el tipo penal actual exige que se trate de pruebas en las que las partes fundamenten sus alegaciones, por lo que si se trata de pruebas que no tienen tal fin, su eventual manipulación no tendrá eficacia para apreciar una estafa procesal. A lo que hay que añadir que no cabe apreciar engaño cuando tiene lugar una discusión en el seno del procedimiento sobre el alcance jurídico de unos hechos concretos, pues precisamente para dilucidar tales cuestiones acuden a las partes a la vía judicial.

En el marco del procedimiento penal seguido contra D. Eladio y D. Pedro Enrique por varios delitos contra la Hacienda Pública y de falsedad en documento mercantil, se consideró probado que la facturación entre las sociedades de los acusados, Proyectos Basora, SL, administrada por el Sr. Eladio , y Construcciones y Ferralla Granada, SL e Inversiones e Importación Salosur, SL, administradas por el Sr. Pedro Enrique , fue ficticia, simulada, sin correspondencia alguna con una real prestación de servicios y con el único propósito de justificar falsamente, de manera fraudulenta, que la primera de estas sociedades había asumido unos gastos y soportado unos cuotas de IVA con el fin de falsear los datos de sus declaraciones tributarias tanto por el Impuesto de Sociedades como por el IVA correspondientes a los ejercicios 2005 y 2006. En el curso del procedimiento penal el Sr. Pedro Enrique manifestó que dichas facturas no se correspondían con servicios o trabajos realmente realizados, si bien reconoce que las fechadas en el año 2005 sí que fueron emitidas y firmadas por él -no así las del año 2006-, con el único propósito de hacer un favor al Sr. Eladio , para que éste pudiese justificar ante sus deudores que él había pagado trabajos y así poder forzarlos a que le pagasen a él. La sentencia de instancia de 30.6.14 dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 1 de Motril condenó al Sr.

Eladio como autor de cuatro delitos contra la Hacienda Pública en concurso medial, cada uno de ellos, con un delito continuado de falsedad documental; y al Sr. Pedro Enrique como cooperador necesario de dos delitos contra la Hacienda Pública en concurso medial con un delito continuado de falsedad documental. La Audiencia Provincial, Sección 2ª, en sentencia de 29.6.15, revoca parcialmente la sentencia de instancia en el sentido de absolver al Sr. Pedro Enrique de los dos delitos contra la Hacienda Pública a los que fue condenado a título de cooperador necesario.

Sostiene el ahora denunciante, Sr. Eladio , que el requisito del engaño bastante propio de la estafa procesal viene configurado por la negativa del Sr. Pedro Enrique a reconocer su firma en las facturas y recibís que documentan las relaciones comerciales existentes entre sus empresas y, en general, por su negativa a admitir cualquier tipo de relación comercial entre ellas. Falsedad que afirma acreditar a través de un informe pericial grafológico en el que se prueba que las firmas que aparecen en las facturas y recibís fechadas en el año 2005 corresponden al ahora denunciado, como así este reconoció en el proceso penal.

Con estos antecedentes coincidimos con la Instructora en que la conducta falsaria que se imputa al Sr.

Pedro Enrique no satisface las exigencias del tipo de estafa procesal, y ello por varios motivos.

En primer lugar, según la jurisprudencia extractada la estafa procesal consiste en la utilización de un procedimiento para obtener el reconocimiento judicial de un derecho que 'no se tiene', no pudiéndose apreciar, por tanto, cuando la finalidad perseguida es perfectamente válida, con independencia de que se le dé o no la razón. Y en este caso la negativa del denunciado a reconocer su firma en las facturas y recibís del año 2006 -no así en las fechadas en 2005- y su insistencia en que todas ellas no se refieren a trabajos efectivamente prestados, está amparada en su derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable que le reconocen los artículos 118 de la LECrim y 24 de la CE. El denunciante trata de salvar este obstáculo afirmando que la misma declaración fue prestada por el Sr. Pedro Enrique durante la instrucción de la causa en calidad de testigo. Pero como viene señalando la jurisprudencia ( STS n.º 126/2012, de 28.2, rec. 1624/2010), no es posible utilizar el contenido de la declaración prestada por un testigo cuando, con posterioridad, fue considerado imputado, ya que ello supondría la vulneración de los derechos que como tal le corresponden, entre ellos a ser debidamente informado de la acusación y de su derecho a no declarar.

Pero es que además no concurre el requisito de engaño bastante, que en el delito de estafa procesal debe tener la entidad o un grado de verosimilitud suficiente como para producir un error razonable en el Juez, superando su profesionalidad y las garantías del procedimiento (STS 1441/05, de 5 de diciembre de 2005).

Y es que como de forma prolija y exhaustiva se expone en el FD Tercero de la sentencia de instancia, el juzgador llega al convencimiento de que las facturas no se corresponden con servicios o trabajos efectivamente realizados a partir de una serie de circunstancias o razonamientos -ocho en total-, de los que la declaración del Sr. Pedro Enrique es sólo una de ellos. Así se tienen en cuenta las características de las sociedades emisoras de las facturas, que carecen de medios materiales y humanos para realizar los trabajos facturados; las características propias de la entidad Proyectos Basora, SL, en el sentido de que no se aportó dato alguno de los obreros, encargados de obras y técnicos de las empresas con las que subcontrató, no obran documentos de cotización a la Seguridad Social, ni libros de obras o de los trabajos supuestamente realizados; la forma de pago de las subcontratas, pues no existen efectos reales que acrediten que el pago se hizo, ni cheques, ni pagarés, ni transferencias, ni ningún otro efecto cambiario o documental que acredite el pago, siendo sorprendente que todos los pagos se hagan en efectivo dada la gran cantidad de facturas y el elevado importe de las mismas; la propia declaración del Sr. Pedro Enrique , que niega la realidad de los trabajos; la negación por parte de los encargados de las contratistas principales (Jarquil, ACS) de la realidad de las subcontratas que Proyectos Basora hizo con las empresas del Sr. Pedro Enrique ; la inexistencia de contratos que acrediten dichas subcontrataciones; la falta de acreditación de los pagos; y las propias facturas, en las que, pese a su elevadísimo importe, no se especificaba en qué consisten los trabajos, horas invertidas, partes de obras a los que se refieren, etc. En suma, la declaración hecha por el Sr. Pedro Enrique en su condición de acusado al negar la realidad de los servicios o trabajos documentados con las facturas presentadas no ha tenido una incidencia relevante en la decisión judicial.

Por todo ello acierta la Instructora al concluir que no existe por parte del Sr. Pedro Enrique ninguna manipulación de pruebas, ni empleo de un fraude procesal idóneo para provocar un error en el juez que conoció del proceso penal. En realidad con la presente denuncia parece pretenderse un nuevo enjuiciamiento de un hecho -la existencia o no de los trabajos documentados en la facturas emitidas por las empresas del ahora denunciado- que ya fue discutido y objeto de contradicción y prueba en el anterior proceso penal.

Ahora bien, si así se entiende, lo procedente sería no sobreseer provisionalmente la causa por no quedar suficientemente justificada la perpetración del delito, sino sobreseerla libremente por no ser los hechos denunciados constitutivos de delito. Así lo ha entendido también la jurisprudencia constitucional ( SSTC de 6 de mayo de 1983 o 21 de mayo de 1984), que ha reprobado la práctica tan extendida de eludir el sobreseimiento libre, abusando de la modalidad provisional para soslayar la eficacia de cosa juzgada, decisión que tiene una indudable trascendencia desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, toda vez que sólo cabe recurso de casación contra los autos de sobreseimiento libres ( artículo 848 LECrim). Sucede que en el recurso de apelación no se ha solicitado, con carácter subsidiario, que por esta Sala se acuerde el sobreseimiento libre de la causa, por lo que ningún pronunciamiento podemos hacer al respecto.



TERCERO.- Dada la índole del recurso resuelto y la fase del proceso en que ha sido deducido, serán de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos los artículos citados así como los de general y procedente aplicación, esta Sección Segunda de esta Audiencia Provincial

Fallo

DESESTIMAR el recurso directo de apelación interpuesto por el Procurador D. Gabriel Francisco García Ruano, en nombre de D. Eladio , contra el auto de 10.6.16 dictado el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Motril en las Diligencias Previas de referencia, resolución que es confirmada por sus fundamentos y por los incluidos en la presente. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, y devuélvase la Causa al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente para su conocimiento y demás efectos.

Así lo acuerdan y firman los Sres. de la Sala. Doy fe.