Auto Penal Nº 916/2016, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 678/2016 de 25 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo de apelación nº 678/2016
Diligencias Previas 4517/2014
Juzgado de Instrucción nº 5 de Tarragona
A U T O Nº 916/2016
Tribunal.
Magistrados,
D. Ángel Martínez Sáez (Presidente)
D. Javier Ruiz Pérez
Dª. Maria Joana Valldeperez Machí
En la ciudad de Tarragona, a 25 de noviembre de 2016
Ha sido Ponente el Magistrado D. Ángel Martínez Sáez

Antecedentes

ÚNICO.- El Ministerio Fiscal recurrió en apelación el Auto dictado en fecha 29 de septiembre de 2016 por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Tarragona que acordó desestimar el recurso de reforma interpuesto contra el auto de 1 de agosto de 2016 mediante el cual se acordó el sobreseimiento provisional por no existir indicios suficientes de la comisión del delito. Por la representación del Sr. Eulogio se opuso al recurso de apelación interpuesto.

Fundamentos

PRIMERO.- La querella interpuesta por el Ministerio Fiscal refería que la entidad Centre Especialitzat en la Prevenció de Riscos Laborals, S.A. presentó en fecha 30/07/10 petición de declaración de concurso voluntario ante el Decanato del Juzgado de Tarragona y tras el examen de la documentación aportada por la concursada, los administradores concursales han puesto de manifiesto que dicha entidad habría detraído del patrimonio social la suma de 1.038.875'55 euros y habría incurrido en irregularidades por importe de 1.333.931,41 euros. La fiscalía se basó en el informe de los administradores concursales designados judicialmente de fecha 08/03/12 en el que proponían la calificación del concurso como culpable, por existir dos tipos de irregularidades por parte del deudor: 1ª Partidas pendientes de aplicación con la finalidad de cuadrar la contabilidad con la realidad. Hay partidas de préstamos a empresas del grupo que ascienden a 1.038.875,55 euros.

2ª Ajustes por pérdidas y gastos no contabilizados por importe de 1.333.931,41 euros.

El Ministerio Fiscal considera que estas maniobras de la concursada han dificultado el cobro de su deuda a sus acreedores, por lo que considera que estamos ante un delito de insolvencia punible.

Indica la Juez Instructora en primer lugar que las irregularidades detectadas por la administración concursal, calificando el concurso como culpable son las que integrarían los apartados nº 1 , 2 º y 3º del artículo 164.2 de la Ley Concursal que consisten en la llevanza de una doble contabilidad, comisión de inexactitudes graves, la presentación de documentos falsos o el incumplimiento del documento debido a causa imputable al concursado, pero que nada se indica por la administración concursal en el sentido de que el deudor se hubiera alzado con sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera detraído bienes del patrimonio de la sociedad con el mismo fin, causas éstas contempladas en los apartado 4º y 5º del referido precepto. Según esto, la Juez instructora indica que la propia administración concursal descarta que la conducta del deudor hubiera ido destinada a alzarse con sus bienes en perjuicio de sus acreedores, que entiende que es el elemento definitorio del delito de insolvencia punible que se está investigando. En segundo lugar la Juez Instructora indica que los dos querellados explicaron la existencia de esa contabilidad irregular en el sentido de que los ajustes o anotaciones contables fueron realizados a requerimiento de la propia administración concursal, sin que se consideren indebidos los créditos suscritos con otras compañías del grupo, estando debidamente anotados, no siendo relevantes las irregularidades contables. Según los querellados las causas que han llevado a la sociedad al concurso son las propias de la crisis económica, por los impagos de clientes y reducción de la financiación bancaria.

La Juez instructora basa dicho planteamiento amparándose en informes periciales los cuales desvirtúan las valoraciones realizadas por la administración concursal, indicando que la administración concursal no aporta evidencias que permitan valorar la existencia de irregularidades contables que puedan calificarse como relevantes. Indica también la Juez Instructora que el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Tarragona acogió favorablemente las alegaciones sostenidas por los deudores concursados al desestimar la solicitud de calificación de culpable del concurso de la mercantil, declarándolo fortuito.

La Juez instructora indica que con dicha sentencia se advierte que los indicios que pesan sobre los investigados son casi inexistentes y al efecto de disipar toda duda acordó un informe pericial contable de carácter judicial, que se emitió el 23/05/16 en relación a las dos irregularidades, indicando que: La primera irregularidad hace mención a la cuenta contable 555 sobre partidas pendientes de aplicación y préstamos con empresas del grupo. Refiere la Juez Instructora que el perito considera que la utilización de esta cuenta no implica ningún tipo de irregularidad, sin que los prestamos entre empresas del grupo tampoco sean irregulares al estar contabilizados y son recuperables; y en cuanto a la segunda irregularidad referente a los ajustes por pérdidas y gastos no contabilizados, el perito tras examinar cada una de las partidas discutidas, considera que ninguna de ellas puede considerarse una irregularidad relevante. La Juez instructora refiere que el perito Sr. Isaac no ha apreciado irregularidades contables relevantes, ni que las irregularidades hayan tenido la finalidad de situar a la sociedad en una situación de insolvencia.

El Ministerio Fiscal recurrió en reforma el auto de sobreseimiento de 01/08/16, considerando que la conducta del investigado Sr. Eulogio consistió en la administración en perjuicio de sus acreedores, dejando de atender los créditos determinados por la Administración concursal que ascienden al total de 7.328.940,25 euros. Para el Ministerio Fiscal la generación de la deuda y los impagos generalizados a sus acreedores se considera doloso penalmente por cuanto la Administración de la empresa omitió no solo las máximas de prudencia mercantil, sino que además vaciaron patrimonialmente la empresa constituyendo otras empresas a las que le proveyeron de capital, aun a sabiendas de que esos créditos no iban a ser recuperados (a pesar de que formaban parte del consejo de administración de las mismas y conocían el estado económico de éstas, tal como se constata en los folios 806 a 812); indica también el ministerio fiscal que se produce la concurrencia de la autocontratación provocando una despatrimonialización de la empresa en perjuicio de sus acreedores, así en concreto se hace referencia a la contratación de un programa informático con un coste indeterminado a una empresa del grupo (los propios administradores) que les faculta para proceder a cargos periódicos a cuenta de los beneficios que se obtenían en la empresa.

Hace referencia también el ministerio público a partidas erróneamente planteadas que han ocultado la existencia de fondos propios negativos. Continua indicando el ministerio fiscal que la Administración concursal determinó que se tenía que reclamar a los concursados la cantidad de 1.038.875,55 euros, por ser una cantidad perteneciente a la sociedad concursada y sus acreedores y no a los concursados.

Finalmente indica la fiscalía que la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, de fecha 22/06/16, de la sección 1 ª, considera que la conducta llevada a cabo por el Administrador de la Concursada, Sr. Eulogio , la considera tan grave y por ello califica de culpable el concurso. El Ministerio Fiscal considera que esa calificación de culpable del concurso no absorbe la conducta subsumida en el tipo del artículo 260 del Código Penal en su redacción anterior a la reforma de la Ley Orgánica 1/2015. Solicita el Ministerio Fiscal la estimación del recurso, que se practique el ofrecimiento de acciones a la concursada a través de la Administración Concursal del concurso 394/2010 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Tarragona y tras la aportación de la hoja histórico penal se dicte resolución por la que se inicie la fase intermedia conforme al 779.4 de la LECrim.

La Juez Instructora en su auto de 29/09/16 rechaza el recurso interpuesto, confirmando el sobreseimiento, y en el que hace referencia a la sentencia de la AP de 22/06/16, Sección 1 ª, en el sentido de indicar que sobre la misma pende un recurso y que los argumentos de la misma se mueven en el ámbito del derecho mercantil y no del derecho penal, indicando que no toda declaración de culpabilidad del concurso tiene que tener su reflejo en el ámbito penal, por lo que entiende que hay que estar a la entidad del dolo.



SEGUNDO.- Debe recordarse que el Tribunal Constitucional ha reiterado que quien ejercita la acción penal carece de un derecho incondicionado a que se substancie la totalidad del procedimiento hasta el momento de recaer sentencia, pues, en ocasiones, basta un pronunciamiento motivado sobre la calificación jurídica de los hechos en la que exprese las razones por las cuales se considera la irrelevancia penal de los mismos o la insuficiencia de indicios que conduzcan a su sobreseimiento, cualquiera que sea el carácter o naturaleza del mismo en los términos previstos en el artículo 779 de la Lecrim , de tal modo que, si resulta de los hechos denunciados la total y clara ausencia de todo signo o evidencia de tipicidad al punto de hacer inútil cualquier diligencia de instrucción, la decisión de clausurar el proceso penal deviene no solamente procedente, sino materialmente necesaria, al igual que, cuando no existen elementos suficientes de imputación a persona determinada de hechos que revisten caracteres de delito, debe sobreseerse la causa.

La decisión, debe, para ello, presentarse como consecuencia lógica y coherente de los razonamientos que la preceden, evidenciándose la inutilidad funcional de practicar nuevas diligencias o la atipicidad de los hechos que justificaron la incoación de la causa.



TERCERO.- Uno de los hechos en los que el Ministerio Fiscal incide de una forma más contundente es la generación de deuda e impago generalizado a los acreedores por cuanto la administración de la empresa omitió no solo las máximas de prudencia mercantil, sino que llevaron el vaciamiento patrimonial de la empresa a través de la constitución de otras empresas, a las que proveyeron de capital, aun a sabiendas de que estos créditos no iban a ser recuperados, hecho que se considera que debe ser sometido a la acreditación en acto de juicio oral. Esta disposición patrimonial, si así se acredita, sería un elemento clave de la situación de insolvencia punible de la mercantil.

Tal como hemos indicado, la Sección Primera, de la Audiencia Provincial de Tarragona, dictó sentencia en apelación en el rollo 475/2015, en fecha 22/06/16, sobre la calificación del concurso nº 394/2010 relativo a la entidad Centre Especialitzat en la Prevenció de riscs laborals S.L. en el sentido de declarar culpable el concurso, declarando la responsabilidad de Eulogio en la causación de la insolvencia de la compañía. Sobre dicha culpabilidad queremos destacar el fundamento de derecho cuarto, en el que se indica: 'En el presente caso huelgan mayores consideraciones y por ello, aunque se comparte que el recurso a la cuenta 555 para asentar aquellas partidas que puedan encontrarse pendientes de aplicación es en principio lícito, tal como se dice por el Juzgador a quo en la sentencia recurrida para restar relevancia a este hecho en que la AC basa su pretensión de culpabilidad, entre otros, lo cierto es que en ningún momento la concursada, ni antes del concurso ni después de la declaración del mismo ha logrado tales objetivos, por los que a estas alturas se desconoce como un importe de 667.111,03 euros se registra en la contabilidad empresarial, sea en la cuenta que sea y se ignoren que hechos originan su inclusión, todo ello, debiendo recordar nuevamente que no es obligación de la Administración Concursal conciliar las cuentas sino emitir un informe ( art. 75.2 LC ) sobre las mismas debiendo elaborar únicamente aquellas anteriores al ejercicio anterior a la declaración de concurso, tarea que como se dirá seguidamente hubiera devenido igualmente imposible.

Tras la lectura del informe de la Administración Concursal, dotado del carácter de informe pericial, dada la cualificación profesional de quienes lo elaboran y la actividad que llevan a cabo, no puede llegarse a otra conclusión que la cuenta 555 fue utilizada como un 'cajón de sastre' contable, donde se iban anotando partidas con la mera finalidad de cuadrar las cuentas, afirmación que se ve corroborada en dicho informe tras haber requerido a la concursada para que aportase documentación que permitiera cuadrar las cuentas sin obtener resultado positivo, llegando esta práctica a alcanzar la importante cifra que ya se ha mencionado.

Análogas consideraciones deben efectuarse en relación a los préstamos intragrupo, en modo alguno cabe compartir que se recurra a la cuenta 555 para contabilizar préstamos, y además así lo reconoce la propia sentencia recurrida al decir que tal proceder es reprochable desde la ortodoxia contable, pese a que luego, y sin mayor argumentación considera que tal irregularidad no tiene sustantividad relevante para la calificación del concurso. En este sentido cabe discrepar de tales argumentos, se trata de un importe de 210.523,81 euros, a los que debe añadirse un importe no facturado por inversión de 451.227,78 euros, que en la vista se dijo que eran aportaciones financieras a una sociedad vinculada (Consultoria i Protecció de Dades S.L.) para la realización de un programa informático.

En este caso, por la Administración Concursal se acredita, pese a todo, que no existía fijación del precio del programa que se debía suministrar, no había contrato que determinase el plazo de entrega y no consta, ni antes de la vista ni durante la misma prueba alguna de la realización de programa informático alguno.

Irregularidades similares respecto de partidas no financieras, con cantidades (105.514,54 euros) que no tienen ningún tipo de justificación, salvo algunos contratos con sociedades del grupo que son contradictorias con las explicaciones dadas por los administradores, y en claro conflicto de intereses al tener tales sociedades administradores comunes, que no merecen además ningún tipo de credibilidad.

Se minimiza además la forma en que se llevaron a cabo los ajustes por pérdidas y gastos no contabilizados, pese a que la AC pone de manifiesto que la contabilidad omitió todo tipo de recargos e intereses tributarios. Entiende también la AC, y así lo asume este Tribunal, que la concursada no efectuó las correspondientes dotaciones por morosidad de sus cliente, por un importe de 92.080,63 euros, no se contabilizaron gastos de personal, fianzas irrecuperables y se vulneró el principio de adquisición o de coste de producción en la valoración del inmovilizado, con inexistencia de amortizaciones, afirmando erróneamente la sentencia recurrida que es la AC la que debe de probar que se trata de una irregularidad relevante. Dicho todo lo anterior, no existe duda alguna que el concurso merece de la calificación de culpable, por la existencia de irregularidades relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la contabilidad....' Las transcritas consideraciones del Tribunal fundamentaron la calificación como culpable de la insolvencia y la declaración de responsabilidad del Sr. Eulogio en la causación de la insolvencia de la compañía y en consecuencia a condenarle a la inhabilitación para el ejercicio del comercio, para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier otra persona durante un período de dos años, pero, como enseña la sentencia del Tribunal Supremo nº 620/2006, de 6 de junio , en relación al delito del art. 260 CP del contenido de sus apartados 3 y 4, se infiere que a los efectos de la eventual persecución penal de un quebrado, lo esencial no es ya el dato jurídico-formal del resultado del juicio que su gestión empresarial mereciera al Juez civil, sino la efectiva calidad de ésta, evaluada de manera autónoma en el marco de la causa que se hubiera abierto al respecto.

Naturalmente esto no quiere decir que el contenido de las actuaciones seguidas en aquella jurisdicción y su resultado sean inútiles o indiferente; por el contrario, podrían ser de indudable utilidad, siempre que, como es lo más normal, arrojen luz sobre las peculiaridades de la conducta a examen, es decir, pese a que eventualmente pueda ser valorada esa calificación como prueba reveladora del ánimo del quebrado, la mera calificación civil de la quiebra no impone automáticamente su aceptación en vía penal, ni siquiera suministra una presunción probatoria gozando la jurisdicción penal de plena soberanía para evaluar el carácter delictivo o no de la quiebra previamente calificada en otro orden jurisdiccional.

De modo que hemos de acudir a la configuración del tipo penal del artículo 260 del Código (en su redacción anterior), para lo cual traemos la cita de la sentencia del Tribunal Supremo nº 940/2006, de 6 de octubre : 'Como dijimos en la STS 1316/2005, de 9 de noviembre 'el núcleo del delito lo constituye la acción maliciosa y fraudulenta, concretado en agravar dolosamente la situación de crisis económica de la empresa ( STS 28.4.2003 ), y requiere los siguientes requisitos, citados en la STS. 25.10.2002 y ATS. 27.2.2003 : 1) Que la quiebra, concurso o suspensión de pagos -en la actualidad tras la Ley 15/2003 de 25.11, se ha suprimido los términos 'quiebra' y 'suspensión de pagos'- haya sido declarada sin exigir, como antes, que hubiera recaído sentencia en la pieza quinta pues sólo es preciso que se admita a trámite la solicitud de quiebra.

2) El fraude, que requiere actuación dolosa, esto es, dolo directo concretado en actos que exterioricen una voluntad dirigida a perjudicar a los acreedores.

3) Que esa actuación cause o agrave causalmente la situación de crisis o de insolvencia.

4) El perjuicio como resultado, aunque un sector doctrinal no lo considera esencial, bastando el peligro para colmar el tipo.

De acuerdo con esta hermenéutica, el tipo objetivo del delito no puede ser reducido a la simple insolvencia, sino que requiere una reducción teleológica a los supuestos de insolvencia con contenido criminal', añadiendo esa misma STS. que 'la producción de la situación de insolvencia debe provenir de negocios cuya reprobación jurídica sea claramente establecida'.

En consideración a los remedios previstos en el Derecho mercantil para estas situaciones, la jurisprudencia interpreta de manera restrictiva el artículo 260, y así, la sentencia nº 1316/2005, de 9 de noviembre , enseña que 'en el delito de insolvencia es necesario que el autor haya realizado actos con entidad para producir la insolvencia de una manera verdaderamente injustificable desde el punto de vista de la racionalidad mercantil. En la medida en la que el texto legal vigente -a diferencia de los modelos del derecho europeo- carece de precisión respecto de los actos concretos que podrían configurar el tipo objetivo, y simplemente se refiere a la declaración de quiebra, concurso y cesación de pagos, es necesaria una interpretación del mismo que tenga en cuenta, ya en el tipo objetivo, la exclusión de la 'prisión por deudas' y el efecto de irradiación del art. 38 CE , que garantiza la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado'.

'Y ello porque el derecho penal debe interpretarse de conformidad con el principio de última 'ratio', no desbordando aquellos desvalores de los injustos que tengan ya la oportuna sanción en otros ámbitos del derecho' ( S.TS. nº 40/2008, de 25 de enero ).

De este modo, para empezar, 'respecto del elemento subjetivo, el artículo260.1 exige que la insolvencia o su agravación hayan sido causadas dolosamente por el autor. Como recuerda la STS nº 237/2004, de 26 febrero , citando la STS 1799/2000, de 20 de noviembre , 'este elemento subjetivo del tipo penal es, precisamente, el elemento caracterizador del tipo penal destinado a impedir una tipicidad basada en la prisión por deudas, caracterizando la conducta típica por su realización con el propósito de declararse en insolvencia y con ánimo de incumplir las obligaciones contraídas'.

Es decir, no basta el conocimiento, y la aceptación, o al menos la indiferencia, respecto de la posibilidad de que determinadas actividades puedan conducir a la ruina económica, o a serias dificultades de esa clase, y con ello a la insolvencia, sino que es preciso el dolo directo, de forma que la conducta se dirija precisamente a provocar la situación de insolvencia y con ella al perjuicio a los acreedores mediante la imposibilidad de satisfacción de sus créditos. En este sentido, la STS nº 452/2002 , antes citada, señalaba lo siguiente: 'En efecto, la insolvencia, dice la ley penal, debe haber sido causada o agravada dolosamente. Desde una perspectiva respetuosa en el tipo subjetivo las mismas premisas que informan el tipo objetivo del delito, sólo cabe admitir los casos de dolo directo, pues sólo éstos son los que exteriorizan una voluntad dirigida a perjudicar a los acreedores' ( S.TS. nº 620/2006, de 6 de junio ).

En ello insiste la sentencia nº 40/2008, de 25 de enero : 'La mención 'dolosamente' no puede ser entendida estrictamente en el concepto de 'dolo' (como elemento de la culpabilidad), pues el delito lo es, por imperativo del art . 12 del Código penal ya que 'las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la ley', y aquí no existe tipo imprudente. De modo que el concepto de este 'dolo' no es éste, sino la equiparación con el fraude, esto es, la ley debe interpretarse en el sentido de que la conducta del deudor esté presidida por la intención de perjudicar (dolosa y fraudulentamente) a sus acreedores, con un comportamiento que comprenda la voluntad de atentar contra sus legítimos derechos e intereses jurídicos, originándose un perjuicio patrimonial'.

Aunque alguna resolución contempla la comisión de este delito con dolo eventual ( S.TS. nº 756/2014, de 28 de octubre ), la jurisprudencia mayoritaria, por las razones expuestas, exige 'un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos ( SSTS de 28 de septiembre , 26 de diciembre de 2000 , 31 de enero y 16 de mayo de 2001 ), ( STS núm.440/2002, de 13 de marzo )' ( S.TS. nº 60/2014, de 5 de febrero ); el dolo directo entendido como 'el propósito reflexivamente formado de ocasionar el resultado descrito en la norma, que consiste en perjudicar a los acreedores' ( S.T.S. nº 741/2014, de 12 de noviembre ).

Al respecto, el Ministerio Fiscal, en su recurso plantea las razones por las que le lleva a considerar que los hechos tienen entidad suficiente y así en concreto hace referencia: a) A que la generación de la deuda y el impago generalizado a sus acreedores se considera doloso por cuanto la Administración de la empresa omitió las máximas de prudencia mercantil, sino que llevaron a cabo el vaciamiento patrimonial de la empresa a través de la constitución de otras empresas, a las que proveyeron de capital, aún a sabiendas que estos créditos no iban a ser recuperados.

b) A la concurrencia de la autocontratación que vendría constatada en la documentación que la concursada presentó en la impugnación de la propuesta de liquidación efectuada (folio 4 a 8 de las actuaciones). Se considera que esta documental no sustenta la existencia real de la operación llevada a cabo, no solo es un conflicto de intereses dentro del ámbito patrimonial civil sino que se considera el medio empleado por los administradores para alcanzar la despatrimonialización de la empresa en perjuicio de sus acreedores.

c) La contratación de un programa informático con un coste indeterminado a una empresa del grupo (los propios administradores) que les facultaría a proceder a realizar cargos periódicos a cuenta de los beneficios que se obtenían en la empresa.

d) Existencia de partidas erróneamente planteadas que implicar ocultar la situación de despatrimonialización.

e) Existencia de partidas pendientes de aplicación y movimientos de tesorería, desconociéndose el lugar de destino de los importes.

De todo lo expuesto, podemos considerar la posibilidad de apreciar 'actos que exterioricen una voluntad dirigida a perjudicar a los acreedores. (...) una o varias acciones que de manera maliciosa e intencionada estén encaminadas a provocar una situación de crisis o insolvencia' ( S.TS. nº 743/2009, de 20 de julio ), si bien constituyen unos hechos que deben ser sometidos a la acreditación en acto de juicio oral, sin que en este momento se pueda afirmar de forma contundente la realidad de tales circunstancias y mucho menos para su sobreseimiento, por lo que procede revocar la resolución recurrida de fecha 29/09/16 a los efectos de que se proceda al inicio de la fase intermedia del procedimiento.



CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en los arts 239 y 240 de la L.E.Crim , se declaran las costas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, revocando el auto recurrido de fecha 29/09/16 por los razonamientos de esta resolución y acordamos se proceda al inicio de la fase intermedia del procedimiento.

Se declaran las costas de oficio.

Así por este nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.