Auto Penal Nº 918/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1450/2019 de 13 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
REC TBG
37050980
N.I.G.: 28.006.00.1-2019/0007246
Recurso de Apelación 1450/2019
Delito: Atentado
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 02 de Alcobendas
Procedimiento Origen: Diligencias previas 1117/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION DECIMOSEXTA
RPL 1450-19
Diligencias Previas 1117-19
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚMERO 2 DE ALCOBENDAS.
AUTO 918/19
AUDIENCIA PROVINCIAL
Iltmos. Sres. De la Sección Decimosexta.
MAGISTRADOS
D. Francisco-David Cubero Flores (Ponente)
D. Javier-Mariano Ballesteros Martín.
D. Francisco Javier Teijeiro Dacal.
En Madrid, a trece de noviembre de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- . Con fecha 23 de Septiembre de 2019 el Juzgado de Instrucción número 2 de Alcobendas dictó auto acordando mantener la prisión provisional de Fernando . Contra dicho auto interpuso recurso de apelación la representación letrada del mismo solicitando vista ante esta Audiencia Provincial. Dicho recurso fue impugnado por el M. Fiscal.



SEGUNDO.- Tramitado en forma dicho recurso de apelación tuvo entrada en esta sección de la Audiencia Provincial el día 22 de octubre de 2019. Se señaló para vista el día 30 de octubre de 2019. Como quiera que ni la defensa del apelante, ni el Ministerio Fiscal, habían solicitado la remisión de testimonio de las actuaciones, salvo el propio auto y recurso de apelación, al amparo de lo señalado en el artículo 766.3 de la L.E.Crim. se solicitó del Juzgado instructor la remisión del original de todas las diligencias y de los documentos videográficos aportados, lo que se efectuó por el Juzgado de Instrucción en fecha 11 de noviembre de 2019, quedando las actuaciones pendientes de resolución.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco-David Cubero Flores.

Fundamentos

PRIMERO .- Nos hallamos ante un recurso de apelación contra auto de prisión que se articula en torno a dos ejes argumentales. De una parte se alega falta de motivación del auto y en segundo lugar se alega la improcedencia de la adopción de la medida de prisión provisional, bien porque la participación del apelante en los hechos no es tal, ni tampoco la calificación jurídica provisional de los hechos o bien porque no concurren las finalidades para acordar dicha prisión provisional.

Hemos de indicar, con carácter previo, que esta misma sección de la Audiencia Provincial, bien es verdad que integrada por Magistrados diferentes a quienes dictan esta resolución, al hallarse constituidos como Sala de Vacaciones, tuvo ocasión de pronunciarse sobre la pertinencia de mantener la situación de prisión provisional del ahora apelante, mediante auto de fecha 27 de agosto de 2019. Desde que se dicta dicho auto por la Audiencia Provincial, hasta que se dicta el auto que ha sido ahora apelado, ha transcurrido menos de un mes.

Como más adelante veremos, este Tribunal mantiene el mismo criterio expuesto el 27 de agosto, pues, pese a las diligencias de investigación practicadas desde entonces, permanecen intactos los presupuestos de hecho y de derecho que justificaron dicha decisión acordada de ratificar la situación de prisión provisional del apelante.

El Tribunal Supremo entre otras, en sentencia de 30 de marzo de 1999 , viene a establecer, por lo que se refiere a la denuncia de indefensión que hace el apelante, por falta de motivación, que, para entender cumplido el presupuesto de la motivación, no se exige una extensión mínima en el razonamiento ( STS de 20 diciembre de 1991), ni se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide ( SSTC de 28 de enero de 1991 y 25 de junio de 1992 ; y STS de 12 de noviembre de 1990), sino que basta que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenida en la parte dispositiva ( STS de 15 de febrero de 1989), o a través de los argumentos o razones que contienen sus fundamentos de derecho se evidencie la concurrencia de las citas legales acordes con ellos y con la subsiguiente parte dispositiva ( STS de 10 de noviembre de 1989), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo ( SSTS de 30 de abril de 1991 y 7 de marzo de 1992).

En el mismo sentido el Tribunal Constitucional en Sentencia 26/1997, de 1 febrero, previene que, como se ha advertido en reiteradas resoluciones anteriores ( SSTC 66/1996, 169/1996), '... la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado aquélla ( SSTC 14/1991, 28/1994, 145/1995, 32/1996, entre otras muchas), porque la motivación no está necesariamente reñida con la brevedad y concisión ( SSTC 174/1987, 75/1988, 184/1988, 14/1991, 154/1995, 109/1996, etc.), siendo necesario analizar en el caso concreto si una respuesta breve o incluso genérica es congruente con las cuestiones planteadas en el recurso y si expresa el criterio del Juzgador sobre las causas de impugnación que se alegaron'.

Proyectada la anterior doctrina general sobre el caso que nos ocupa, este Tribunal entiende que el auto recurrido contiene una motivación clara, extensa, precisa, individualizada al caso concreto, contemplando no sólo cuestiones de hecho o de apreciación de las diligencias practicadas, sino cuestiones de derecho relativas a la calificación jurídica provisional de los hechos acreditados y también un razonamiento ajustado a las circunstancias personales del ahora apelante, que justifica la concurrencia de las finalidades que ha de perseguir la prisión provisional.

Alega la parte apelante que estamos ante un auto que 'corta pega' de otras resoluciones anteriores. Es evidente que si se ha acordado apenas unos días antes una resolución relativa a la pertinencia de la prisión provisional, si la propia Audiencia Provincial ha confirmado dicha pertinencia, no es exigible que se haga un nuevo razonamiento, diferente a los anteriores, cuando apenas han variado las circunstancias que motivaron la adopción de la medida. Por otra parte en este resolución haremos referencia expresa a tales nuevas diligencias de investigación, que, ya adelantamos, no hacen variar la opinión sobre la pertinencia de mantener la medida, con lo que se colma con creces el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva. El primer motivo de impugnación no puede prosperar.



SEGUNDO.- Alega en segundo lugar el apelante la improcedencia de mantener la situación de prisión provisional, por no darse los presupuestos objetivos para acordar la medida y por no cumplir la misma las finalidades para las que está prevista.

La medida cautelar de carácter personal consistente en la prisión provisional y sin fianza exige, para su adopción y mantenimiento, además de su legalidad, la obligada concurrencia de dos presupuestos o requisitos esenciales reconocidos por la jurisprudencia constitucional, y comunes a cualquier otra medida cautelar: el 'fumus boni iuris', que descansa en la existencia de razón y motivos bastantes ( art. 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) de la comisión de un delito de cierta entidad por el destinatario de la medida; y el 'periculum in mora', que se integra con la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida ( SSTC de 26 de julio de 1995, 15 de abril de 1996 y 20 de mayo de 1997, entre otras) y que pasan, según la STC de 17 de febrero de 200 -con cita expresa de la STC 40/87, por la 'necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes para el proceso y, en su caso, para la ejecución del fallo, que parten del imputado, a saber: su sustracción de la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva', imponiendo la exigencia de ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso, tanto las objetivas como las subjetivas y determinar así la relación existente entre la medida cautelar adoptada y el fin que con ella se persigue, en el bien entendido que se trata de una media 'excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines' que con ella se pretende ( STC de 26 de julio de 1995) Recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, el artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone, en su redacción dada por la Ley Orgánica de 24 de octubre de 2003 y Ley Orgánica 25 de Noviembre de 2003 que: '1. La prisión provisional sólo podrá ser decretada cuando concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión, o bien con pena privativa de libertad de duración inferior si el imputado tuviere antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación derivados de condena por delito doloso.

2º.- Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión.

3º.- Que mediante la prisión se persiga alguno de los siguientes fines: a) Asegurar la presencia del imputado en el proceso, cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga.

Para valorar la existencia de este peligro se atenderá conjuntamente a la naturaleza del hecho, a la gravedad de la pena que pudiera imponerse al imputado, a la situación familiar, laboral y económica de éste, así como a la inminencia de la celebración del juicio oral, en particular en aquellos supuestos en los que procede incoar el procedimiento para el enjuiciamiento rápido regulado en el título III del libro IV de esta ley.

Procederá acordar por esta causa la prisión provisional de la persona imputada cuando, a la vista de los antecedentes que resulten de las actuaciones, hubieran sido dictadas al menos dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos años anteriores. En estos supuestos no será aplicable el límite que respecto de la pena establece el ordinal 1º de este apartado.

b) Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista un peligro fundado y concreto.

No procederá acordar la prisión provisional por esta causa cuando pretenda inferirse dicho peligro únicamente del ejercicio del derecho de defensa o de falta de colaboración del imputado en el curso de la investigación.

Para valorar la existencia de este peligro se atenderá a la capacidad del imputado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros imputados, testigos o peritos o quienes pudieran serlo.

c) Evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente, cuando ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 del Código Penal. En estos casos, no será aplicable el límite que respecto de la pena establece el ordinal 1º de este apartado.

2.- También podrá acordarse la prisión provisional concurriendo los requisitos establecidos en los ordinales 1º y 2º del apartado anterior para evitar el riesgo de que el imputado cometa otros hechos delictivos.

Para valorar la existencia de este riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer.

Sólo podrá acordarse la prisión provisional por esta causa cuando el hecho delictivo imputado sea doloso. No obstante, el límite previsto en el ordinal 1º del apartado anterior no será aplicable cuando de los antecedentes del imputado y demás datos o circunstancias que aporte la Policía Judicial o resulten de las actuaciones, pueda racionalmente inferirse que el imputado viene actuando concertadamente con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza sus actividades delictivas con habitualidad.' Visto lo anterior, veamos si se cumplen los requisitos objetivos para acordar la medida y si con la misma se atiende a fines constitucionales.

El primer requisito objetivo, que los hechos investigados tengan aparejada, por su calificación jurídica, pena igual o superior a dos años, se cumple claramente. Se investigan unos hechos que consistirían en un delito de lesiones del artículo 148 del C. Penal ( con empleo de medio peligroso), delito de atentado del artículo 550 y 551.1º y 2º del C. Penal y delito de homicidio en tentativa del artículo 138 , 2 b) del C. Penal. El delito de lesiones del artículo 148 del C. Penal está castigado con pena de 2 a 5 años. Es obvio que el apelante y su hijo participaron en una pelea en la que una persona resultó agredida con un botellazo en la cabeza. Sin perjuicio de quien pudiera haber propinado dicho botellazo, lo cierto es que el apelante, su hijo y el otro investigado Isidoro , participaron en dicha pelea y lo hicieron de manera conjunta, coordinada y en unidad de acto, por lo que, todos ellos responderán de las lesiones sufridas por la persona a la que agredieron, independientemente de la acción concreta de cada uno. En todo caso el apelante reconoció haber discutido con el perjudicado Heraclio , si bien no recordaba bien lo sucedido, por lo que, cuando menos, sería autor de un delito de lesiones del artículo 147 del C. Penal castigado con pena de hasta 3 años de prisión. Los hechos investigados podrían constituir un delito de atentado del artículo 550 y 551.1º y 2º del C. Penal, castigado con pena de 3 a 4 años y seis meses de prisión. El propio apelante ha reconocido que cogió la pistola al agente de Policía Nacional y finalmente los hechos podrían constituir un delito de homicidio de agente de Policía en grado de tentativa, castigado en el artículo 138 2 b) del C. Penal con pena de 15 a 22 años y 6 meses de prisión, que por la tentativa podría ser de 7 años y 6 meses a 15 años de prisión. Como vemos, y aún en el mejor de los casos para el apelante, penas superiores a los dos años de prisión. Se cumple el primer requisito.

El segundo requisito objetivo consiste en la acreditación de la participación del sometido a la medida en los hechos. Veamos. La participación del apelante en la agresión a Heraclio no ofrece la menor duda, no sólo por el testimonio del propio Heraclio quien señaló en sede judicial (folio 221) que Fernando padre e hijo 'le cayeron encima y le dieron puñetazos', sino por lo manifestado por el propio apelante que reconoció la discusión con Heraclio , si bien no quiso especificar concretamente su acción, negando, eso sí, que le diera el botellazo. Como hemos señalado anteriormente en la medida en que estamos hablando de una agresión conjunta y coordinada de los tres investigados ( Isidoro , Fernando hijo y Fernando padre, el ahora recurrente), evidentemente los tres responderán penalmente por la totalidad del quebranto sufrido por el perjudicado.

En cuanto al atentado y al homicidio en tentativa, el apelante ha reconocido que llegó a 'manotear' con los funcionarios de policía, pero que no sabía que eran agentes y admitió igualmente que llegó a coger la pistola de uno de los agentes, pero que ignoraba que eran policías y que en todo caso no llegó a apuntar, ni a montar el arma, ni a accionar el gatillo. Por tanto, habiendo admitido el apelante su enfrentamiento físico con los agentes y que llegó a cogerles el arma, resta determinar si sabía que eran funcionarios policiales y si se ha acreditado que empuñara el arma contra ellos o la montara o hiciera intención de disparar.

Respecto a la primera cuestión, es decir, si el apelante sabía que eran Policías, hemos de destacar la declaración del tercer investigado Isidoro , (folio 74), quien reconoció que sabía que los agentes, aún de paisano, eran Policías 'porque estaba toda la gente voceando' y añadió otro dato fundamental y es que cuando entró en la discoteca, Fernando hijo ya sangraba mucho por la cara, por lo que difícilmente se podrá atribuir a los agentes las lesiones de Fernando en la cara. Tales lesiones lo serían en la pelea previa si acaso.

El testigo Marcos , seguridad del local, folio 210 también afirmó que los agentes se identificaron como Policías.

La testigo María Inmaculada , folio 213, con menos seguridad, pero afirmó que cree que los agentes se identificaron como Policías y la testigo Adelina admitió que el empleado de seguridad fue a buscar dentro del local a Fernando y al resto a requerimiento de la Policía, luego cuando el empleado de seguridad encuentra y saca a Fernando y a su hijo, éstos ya sabrían por boca del citado empleado, que la Policía les esperaba fuera.

Ahora bien , además de estos testimonios, este Tribunal ha tenido ocasión de visionar y en muchas ocasiones, el vídeo que recoge parte de los hechos y que está aportado a autos, grabación recogida al parecer por un vecino y en el que ha insistido mucho la defensa. Como es lógico la visión de dicho video aporta elementos probatorios importantes y refuerza lo ya expresado, es decir, que el apelante sabía que a quienes agredía eran Policías de paisano y que cogió la pistola de uno de ellos y apuntó contra los agentes.

Si vemos el vídeo se aprecia, en primer lugar, que en la puerta del local están los agentes actuantes (el agente NUM000 con camisa roja) y a su lado algún funcionario uniformado de Policía Local. Además se aprecia que la actitud de los agentes, en el umbral de la puerta del establecimiento es muy tranquila (minuto 00,21). Cuatro segundos después (minuto 00,25) ya se ve que desde dentro del local salen pegando a los agentes el apelante y su hijo. Luego si había agentes uniformados en el umbral y cuatro segundos después se ve al apelante y a su hijo pegar a los agentes de paisano que apenas si habían superado el umbral del local, es obvio que el ahora recurrente sabía que eran funcionarios de Policía. Por otra parte la actitud de los agentes, hasta ese preciso instante en que se ve como salen de dentro agrediendo el apelante y su hijo, minuto 00,25, era de absoluta tranquilidad. No se oye bien lo que dicen, pero su actitud y su gesto ni siquiera es apresurado, sino de absoluta normalidad. A partir de ese momento se ve una trifulca entre el hijo del apelante con camisa azul u oscura y el apelante, con camisa verde, con los agentes que intentan tirarles al suelo para inmovilizarles. En esos movimientos está presente el agente de Policía Local uniformado que ayuda a sus compañeros. En el minuto 00,44 se ve perfectamente como el apelante, camisa verde, coge el arma que el agente NUM000 lleva en la parte posterior del pantalón e inmediatamente el Policía Local uniformado le agarra intentando evitar que dispare y se dirige hacia el apelante el agente NUM000 para tratar de recuperar su arma. En el minuto 00.48 se ve perfectamente como el apelante empuña el arma y la dirige hacia los funcionarios y al final éstos forcejean con él y con mucho esfuerzo consiguen reducirle. La imagen no es tan precisa como para poder apreciar si el apelante carga el arma (corriendo la corredera) o si llegar a accionar el gatillo, pero los agentes, que obviamente están más cerca, así lo afirman. Por último a minuto 02,31 se ve como el agente NUM000 se dirige al investigado Fernando hijo, que esté en suelo inmovilizado por los otros compañeros y se le acerca y se aprecia cierto forcejeo, pero no agresión, ni golpes. En todo caso esto es muy posterior a los hechos ya descritos. En suma de las imágenes, inequívocamente se infiere que el apelante sabía perfectamente que se estaba enfrentando a Policías, que se hizo con el arma de uno de ellos y que al menos, llegó a empuñarla contra los agentes y hubo de ser reducido. También de las imágenes se descarta cualquier posibilidad de que el apelante actuara bajo legítima defensa (la agresión inicial es de su iniciativa) o que actuara bajo una especie de estado de necesidad, pues perfectamente se ve que el agente tiene el arma a la espalda, en la cartuchera, cuando la misma es, desde atrás, cogida por el apelante.

Por último se cumplen las finalidades que toda medida de prisión provisional de este tipo ha de perseguir y en especial, el de evitar el riesgo de fuga. Dicho riesgo de fuga viene determinado por dos factores. En primer lugar la elevada pena que se vislumbra en el horizonte procesal del investigado, petición de pena del Ministerio Fiscal que podría alcanzar los 5 años por las lesiones, 4 años y 6 meses por el delito de atentado y 15 años , menos un día, por el delito de homicidio en grado de tentativa. En total 24 años y 6 meses de prisión. Estamos hablando de una posibilidad de petición de pena del Ministerio Fiscal elevadísima.

En segundo lugar el recurrente, de nacionalidad española, es de origen dominicano. Tal extremo, sin que ello implique discriminación alguna, refleja un dato objetivo y es que el recurrente mantiene lazos de parentesco, culturales, sociales y afectivos con su país de origen, lo que posibilitaría, eventualmente una mayor facilidad para escapar del país y además a un país que no pertenece a territorio Schengen, con lo que su localización y detención sería mucho más difícil y haría imposible garantizar la presencia en juicio del recurrente.

El recurso no puede prosperar.



TERCERO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada.

En atención de lo expuesto, VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

No ha lugar a estimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de Fernando contra auto de fecha 23 de septiembre de 2019, dictado por el Juzgado de Instrucción número 2 de Alcobendas, en cuya virtud se acordaba mantener la prisión provisional del recurrente, resolución que ha de confirmarse en su integridad.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Contra esta resolución no cabe recurso.

ASI lo acordaron y firman los Ilmos. Sres. Integrantes de la Sala. Doy fe.