Auto Penal Nº 919/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1667/2019 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 919/2019

Fecha del auto: 10/10/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1667/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. SALA DE LO CIVIL Y PENAL.

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: CMZA/COT

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1667/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 919/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 10 de octubre de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Cádiz se dictó sentencia, con fecha 30 de octubre de 2017, complementada por auto de 23 de noviembre de 2017, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 34/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000, como Diligencias Previas nº 487/2016, en la que se condenaba Landelino como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual del art. 181.1 y 5 en relación con el art. 180.1.4º del Código Penal (en la redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de junio), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y prohibición de aproximarse a María Antonieta. a menos de 200 metros y de comunicarse con ella por tiempo de cuatro años, además de la libertad vigilada por tiempo de dos años y seis meses. Todo ello, con imposición de las costas causadas.

En concepto de responsabilidad civil, Landelino deberá indemnizar a María Antonieta. en la cantidad de 6.000 euros, más intereses legales.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Landelino, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que, con fecha 20 de diciembre de 2018, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste.

TERCERO.- Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Julia Domingo Castaños, actuando en nombre y representación de Landelino, con base en tres motivos:

1) Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española.

2) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 181.5 en relación con el artículo 180.1.4 del Código Penal.

3) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 182 del Código Penal.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida María Antonieta., representada por el Procurador de los Tribunales D. Jesús de la Cruz Hernández Moyano, oponiéndose al recurso presentado.

QUINTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dña. Carmen Lamela Diaz.

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso, interpuesto al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española.

A) Afirma el recurrente que se han vulnerado sus derechos constitucionales al no haberse dado respuesta por el Tribunal Superior de Justicia a las alegaciones expuestas en su recurso de apelación a propósito de las omisiones e incongruencias apreciables en la declaración de la denunciante, determinantes de la inexistencia de prueba de los hechos por los que ha sido condenado.

En concreto, sostenía que la sentencia de instancia no contenía una valoración racional y crítica de los testimonios prestados por la denunciante y su madre, sino plagado de impresiones subjetivas, no existiendo una razonada descripción de la dinámica comisiva de los hechos y descartando las dudas y contradicciones en el relato de la víctima, la ausencia de elementos de corroboración y la existencia de los móviles espurios alegados sin una cumplida motivación.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Por otro lado, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida ya sea estimándola ya sea desestimándola, así como, la exposición de una motivación explícita que permita conocer las razones de la decisión y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable.

C) En el caso, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que el acusado Landelino, en el mes de septiembre de 2011, comenzó una relación sentimental con Teresa., quien tenía dos hijos menores de edad, Marcelino -de 10 años de edad- y María Antonieta. -de 13 años, en tanto nacida en NUM000 de 1998-.

Al tiempo de iniciar la relación, sobre un mes y medio después, el acusado marchó a convivir con éstos en el domicilio de Teresa. en DIRECCION001, donde residieron hasta el mes de junio de 2015, fecha en la que se produjo el episodio que más adelante se relatará, que determinó el cese temporal de la convivencia de Landelino con los demás.

Durante este período, el acusado, en multitud de ocasiones, sin poder precisar fechas exactas ni el número de ellas, cuando todos los moradores de la casa se encontraban durmiendo, por las noches se aproximaba a la habitación de la menor María Antonieta. y, aprovechando el sueño profundo de la niña, con ánimo libidinoso, le bajaba el pijama y las bragas y le chupaba por la zona del ano, provocando que cuando se despertaba se sentía desnuda, con las bragas bajadas y mojada.

Pese a que no sorprendió en el acto a Landelino, la menor, en muchas ocasiones, detectaba su presencia junto a ella en su habitación, presencia nocturna de Landelino que detestaba, relacionándolo con los síntomas que sobre su cuerpo notaba al despertar y, por ello, le insistía a su madre en que le dijera que respetara su intimidad, que no entrara en su habitación, pero estaba tan confundida que trataba de convencerse de que las sensaciones que experimentaba no eran reales, sino pesadillas. Pese a ello, María Antonieta. intentaba protegerse, colocándose ropa ajustada para dificultar que el acusado se la bajara sin enterarse y se tapaba en la cama, incluso cuando hacía mucho calor.

En el mes de junio, un día, cuando María Antonieta. se despertó, vio en la habitación a Landelino, a quien sintió cómo, tras lamerle el culo, le tocó también los genitales, entonces decidió liarse en una sábana y se fue con su madre, a quien se quejó de la presencia en su cama de Landelino, indicándole que había tenido una pesadilla y no le contó más. Mas como quiera que la madre, aproximadamente una semana antes, había tenido una fuerte discusión con Landelino, al haberle proferido éste graves insultos en presencia de su hijo con motivo de haber salido ella a la calle con unos amigos, llegando en el curso de la discusión a causarse por accidente una quemadura en la mano mientras realizaba tareas del hogar, enfadada al comprobar que Landelino seguía sin respetar sus requerimientos respecto a la intimidad de su hija, de nuevo discutió con él y decidió cesar la relación.

Poco después, no obstante, en el verano de 2015, Landelino, que se había marchado a vivir a DIRECCION000, se interesó por sus quemaduras y consiguió convencerla para reanudar la relación, yendo todos a residir a una vivienda que alquilaron en la CALLE000 de DIRECCION000, vivienda de dos habitaciones en la que María Antonieta. compartía la suya con su hermano.

Durante ese verano no ocurrió nada, María Antonieta. dormía con su hermano, pero al empezar el curso el acusado volvió otra vez a las visitas nocturnas, entraba por las noches, pero como ella se despertaba no hacía nada, hasta que en el mes de febrero de 2016, una noche, cuando María Antonieta. se despertó y se dio cuenta de que estaba junto a él y le estaba tocando sus partes íntimas. María Antonieta. no reveló a nadie este hecho.

El recurrente reitera las mismas alegaciones que hiciera en apelación. El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de sus derechos constitucionales se había producido, señalando que la Audiencia había contado con prueba de cargo bastante, constituida, esencialmente, por la declaración de la víctima, no observando que en el caso de autos se hubiera incurrido en una apreciación arbitraria de la prueba, ni que ésta hubiera sido insuficientemente razonada.

Para el Tribunal Superior de Justicia, los argumentos expuestos por el recurrente no desvirtuaban los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida, subrayando, de entrada, que el propio acusado reconoció de alguna forma que en ocasiones accedía de madrugada a la habitación de María Antonieta., aunque adujo que era para ver cómo se encontraba, siendo la declaración de la víctima clara y contundente en las manifestaciones prestadas en el juicio oral, coincidente en lo sustancial con las prestadas anteriormente, relatando lo sucedido con el acusado desde el momento en que éste comenzó la convivencia en casa de su madre, con su hermano y con ella, en la vivienda sita en DIRECCION001 y, más tarde, ya en el domicilio de DIRECCION000.

También hacía hincapié en que dicho relato, lejos de debilitar su credibilidad, lo que acreditaría sería su propia autovictimización, pues no quería creerse lo que le estaba sucediendo, bien por vergüenza bien por miedo, hasta el punto de sentirse avergonzada y en una situación de asco que describió en el juicio.

Sentado lo anterior, el Tribunal de apelación destacaba la cumplida corroboración que su testimonio, constante y uniforme, recibía de otras fuentes de prueba y, en especial, de la declaración de su madre y de su hermano, en ciertos episodios, junto con la pericial practicada en el juicio, y que, como se exponía en la sentencia de instancia, valoró el mismo como de 'probablemente veraz', tanto en cuanto a la validez interna como externa de dicho testimonio, y lo calificó como coherente y carente de fabulación.

Finalmente, resaltaba la inexistencia de resentimiento o móvil espurio o de venganza que guiase a la víctima contra el acusado, pues según sus declaraciones, hasta que empiezan a suceder los hechos, sus relaciones eran cordiales en la convivencia diaria.

En definitiva, la Sala de apelación hacía constancia de la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la víctima, corroborada por prueba pericial y testifical adicional, que fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales y, como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria.

Con independencia de lo aducido por el recurrente para denunciar la ausencia de motivación, observamos que ambas Salas señalaron las pruebas tomadas en consideración para establecer su participación en los hechos enjuiciados y, además, lo hacen de forma razonada y razonable. La Sala a quo indicó expresamente los motivos por los que rechazó la versión exculpatoria del mismo, que no estimó convincente, mientras que el Tribunal de apelación dio también cumplida respuesta a los alegatos exculpatorios deducidos en el previo recurso de apelación, por lo que no cabe estimar tampoco la pretendida vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que se denuncia pues, como tal, comprende la satisfacción de la pretensión deducida ya sea estimándola ya sea desestimándola, así como, la exposición de una motivación explícita que permita conocer las razones de la decisión y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable.

Sobre el deber de motivación, debemos recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo 764/2015, de 18 de noviembre, ha puntualizado que el respeto al derecho fundamental que consagra el artículo 24.1 Constitución Española, requiere la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes, pero no un razonamiento autónomo, singular y pormenorizado a todas y cada una de las razones jurídicas en que aquéllas se sustenten.

Lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima, pero la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquéllas y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación ( STS 23-5-02). Como hemos declarado en STS 106/2018, de 2 de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- Por razones metodológicas serán analizados conjuntamente los motivos segundo y tercero de recurso, al constatarse que ambos coinciden en alegar, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la existencia de infracción de ley por la defectuosa subsunción de los hechos declarados probados.

A) El recurrente considera, en el motivo segundo, que se ha apreciado indebidamente la agravante de prevalimiento del art. 181.5 en relación con el art. 180.1.4º CP, ya que en la narración de los hechos probados no se desprende que éste emplease su relación afectiva con la madre para llevar a cabo los hechos por los que se condena, pues se sitúan en el ámbito de la clandestinidad y el ocultamiento, sin uso de ninguna relación de superioridad.

Ya en el motivo tercero, entiende que, dada la imprecisión de los hechos probados en cuanto al período en que se cometieron los hechos, no podría tenerse por acreditado que María Antonieta. tuviere menos de 16 años cuando ocurrieron los mismos y, por ello, entiende que debieron subsumirse en el art. 182.1 CP que, en su actual redacción, permite incluir los hechos en esta dinámica comisiva, sancionada con pena más leve.

B) Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

C) Los motivos deben inadmitirse. El Tribunal Superior de Justicia estimó que la calificación hecha por el órgano de instancia era correcta para concluir que medió el prevalimiento que el recurrente discutía, señalando, a tal fin, que, tanto en el factum como en la fundamentación jurídica, se incidían en ciertos datos de los que cabía razonadamente desprender la relación jerárquica de superioridad entre el acusado y la víctima.

Así, porque se partía de la premisa fáctica de que el acusado se aprovechó para realizar los hechos de que la menor era hija de su pareja sentimental, estableciéndose una relación de convivencia que se prolongó durante años y en la que el acusado, unos cuarenta años mayor que la víctima, tenía un vínculo de jerarquía y ascendencia, precisamente por su vinculación con la madre, que determinaba una situación de superioridad de la que indudablemente se aprovechó éste para ejecutar los actos delictivos en ese clima de convivencia y confianza.

Asimismo, rechazó la pretensión del recurrente de que los hechos debieran subsumirse en el art. 182.1 CP, dado que los mismos sucedieron cuando la menor se encontraba dormida, lo que impediría considerar que éste hubiere obtenido el consentimiento de ésta en ningún momento, por lo que los hechos no podrían tener cabida en el precepto aludido, al no poder estimar que el consentimiento se hubiere obtenido mediante engaño.

Partiendo de la inmutabilidad de los hechos probados, con estos datos, los pronunciamientos del Tribunal Superior de Justicia merecen refrendo ya que la subsunción efectuada es correcta.

De un lado, a propósito del prevalimiento, en el presente caso, existe la relación de superioridad, pues como se desprende del relato de hechos probados, el acusado, como pareja de la madre durante años, se valió de tal situación, con la confianza propia de dicha relación, y de la convivencia, para llevar a cabo las conductas ilícitas.

Por tanto, la respuesta es correcta y conforme a la jurisprudencia de esta Sala que tiene declarado que la razón de ser de esta agravación no es otra que la facilidad ejecutiva que proporcional el vínculo parental ( STS 173/2004, de 12 de diciembre) o asimilado, como pareja de la madre ( STS 957/2013, de 17 de diciembre), ya que el prevalimiento contemplado por el precepto, apoyado en la relación de parentesco o superioridad, se fundamenta en la facilidad que proporciona para la ejecución del hecho delictivo la situación de superioridad o parental que concurra en el caso concreto, lo que implica que la conducta delictiva sea perpetrada con un plus de antijuridicidad y de culpabilidad que justifica la exasperación de la cuantía de la pena ( STS 657/2016, de 19 de julio).

Por otra parte, con independencia de lo aducido por el recurrente para justificar la aplicación retroactiva del art. 182.1 CP, en la redacción dada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, el motivo tampoco puede prosperar, pues parte de una premisa que no respeta el relato de hechos probados, como es, que los hechos únicamente se ejecutaron cuando la víctima tenía entre 16 y 18 años. Por el contrario, el factum expresa que, al margen de la imposibilidad de concretar fechas exactas o el número de ocasiones, el acusado comenzó a convivir con su pareja y los hijos de ésta al poco de iniciar la relación y en el año 2011 y que los episodios denunciados ocurrieron a lo largo de todo el período de convivencia y, por tanto, los episodios comenzaron cuando la menor contaba con 13 años de edad.

En todo caso, la respuesta el Tribunal Superior es igualmente acertada al señalar que los hechos ocurrían cuando la menor se encontraba durmiendo y que, por tanto, como igualmente se admite en el recurso, no nos encontramos ante un supuesto donde el acusado hubiere obtenido el consentimiento de la víctima de ninguna forma, ya sea mediando engaño, ya sea abusando de una posición de confianza, autoridad o influencia sobre la víctima.

Por todo lo cual, procede la inadmisión de los presentes motivos al amparo de los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.