Auto Penal Nº 92/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 1109/2018 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Sección: JCG
Rollo: Apelacion autos
Nº Rollo: 0001109/2018
NIG: 3803843220180004052
Resolución:Auto 000092/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000245/2018-00
Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de DIRECCION000
Denunciante: Teodora ; Abogado: Alvan Gomez Montelongo; Procurador: Antonio De La Vega Feliciano
Apelante: Salvador ; Abogado: Emilio Luis Rodriguez Soler
AUTO
Iltmo. Sr. Presidente:
D. Francisco Javier Mulero Flores
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)
Dña. Esther Nereida García Afonso
En Santa Cruz de Tenerife, a 24 de enero de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Salvador se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 26 de abril de 2018, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de los de DIRECCION000 en sus Diligencias Previas nº 245/18, por el que se acordó acomodar las actuaciones a la tramitación del Procedimiento Abreviado contra el mismo por un presunto delito de amenazas en el ámbito familiar, violencia de género.



SEGUNDO.- Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, por los mismos se interesó su desestimación. Seguidamente se remitieron a este Tribunal los testimonios los testimonios de particulares señalados, formándose el correspondiente Rollo y, dado el trámite previsto al Recurso, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 24 de enero de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre el auto de fecha 26 de abril de 2018 por considerar, en esencia, que de las diligencias practicadas no se derivaría la existencia de indicios fundados de la comisión por el apelante de un delito de amenazas leves en el ámbito familiar, violencia de género, al contarse únicamente con la declaración de la denunciante, respecto de la cual se sostiene que no concurrirían los requisitos exigidos en la jurisprudencia para que el testimonio único de la víctima pueda constituir prueba de cargo apta y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, ya que su declaración no habría sido coherente y verosímil, existiendo entre ambos disputas civiles por el régimen de visitas respecto del hijo menor, y con la declaración de un testigo, el cual sería la pareja actual de la misma, cuestionándose por ello su imparcialidad; careciendo el apelante de antecedentes penales por episodios similares. Igualmente, se refiere la inexistencia de una situación objetiva de riesgo para la denunciante que requiera la adopción de la medida cautelar acordada, por lo que no concurrirían los requisitos exigidos en el artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no existir tampoco indicios fundados de la comisión del delito de amenazas que se le atribuye. Por todo ello se interesa la revocación de la referida resolución, dejándola sin efecto.

I.- El artículo 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , establece que, practicadas las diligencias pertinentes, si el Juez estimare que el hecho constituye delito comprendido en el artículo 757 de dicha Ley , seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo IV, Titulo II del Libro IV del mencionado Cuerpo legal.

Resolución ésta, según tiene declarado el Tribunal Constitucional en Sentencia 186/1990 de 15 de noviembre , en virtud de la cual se determina, por un lado, la conclusión de la instrucción y, por otro, la prosecución del procedimiento abreviado en otra fase, la llamada fase intermedia o de preparación del juicio oral. Dicho de otro modo, cuando el Juez adopta la decisión de continuar el proceso, también rechaza (implícitamente) la procedencia de otras resoluciones que recoge el citado precepto, de modo que será en el plenario donde deberá practicarse la prueba precisa para enervar la presunción de inocencia. Es en ese momento cuando el Instructor debe realizar un doble juicio: 1º) un nuevo juicio provisional de tipicidad para comprobar que los hechos objeto de investigación, tal y como han sido acotados en la fase preliminar, revisten caracteres de uno de los delitos a tramitar por las normas del procedimiento abreviado (de forma que si los hechos no son constitutivos de infracción penal, o, siéndolo, desbordan por su gravedad ese ámbito; o son de naturaleza leve y por tanto su enjuiciamiento ha de canalizarse a través del juicio de faltas -referencia que hoy debe entenderse a los delitos leves- habrá que archivar -artículo 779.1.1ª- o reconvertir el procedimiento -artículos 760 o 779.1.2ª-, respectivamente); y 2º) un juicio fáctico a nivel puramente indiciario para constatar que concurren elementos bastantes como para reputar -suficientemente justificada- la perpetración de los hechos denunciados. El resultado positivo de ambos juicios daría lugar a la continuación del procedimiento en la forma establecida en los artículos 779.1.4 ª y 780.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Si falla alguno de esos dos juicios será otra la decisión procedente.

No debe olvidarse que el auto por el que se ordena continuar las actuaciones por los trámites del Procedimiento Abreviado tiene naturaleza mixta pues, por un lado, da por concluida la instrucción de la causa, tendente a determinar el hecho, la participación y la recogida y conservación de los medios probatorios, y contiene una mera imputación de hecho criminal, siquiera indiciaria (en ningún caso se trataría de una imputación formal como la que corresponde al auto de procesamiento). Y, por otro lado, ordena la apertura de la fase procesal de calificación a fin de oír al Ministerio Fiscal y, en su caso, a la acusación personada para dictar posteriormente la resolución que proceda en relación con la apertura del juicio oral. En este mismo sentido razona la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1999 . El auto de transformación de las diligencias en procedimiento abreviado precisa de la existencia de meros indicios de la afirmación del hecho delictivo y su participación que excluya acusaciones claramente infundadas, pero compete a la acusación, y, en su caso, al acto del enjuiciamiento, único lugar donde se constituye propiamente la prueba, determinar la existencia o no del delito o delitos y su autoría. Y en tal sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en el Auto de 7 de Abril de 2010 , al señalar que --. al denominado juicio de acusación no le incumbe establecer con certeza las afirmaciones fácticas que fundan la imputación. Le corresponde únicamente la determinación de una veracidad probable de las afirmaciones sobre los datos históricos, únicos verificables, y respecto de los cuales una valoración jurídica pueda concluir que son constitutivas de delito. Es decir que procede dictar esta resolución cuando no concurren los supuestos de sobreseimiento previstos, por un lado, en los artículos 637 1 º y 641 1º y, por otro lado, en el artículo 637.2º, todos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -; por lo que con el dictado de dicha resolución también rechaza (implícitamente) la procedencia de otras resoluciones que recoge el artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por otro lado, como destaca el Auto del Tribunal Supremo, Sección 1ª, de fecha 31 de julio de 2013 (ROJ: ATS 7790/2013 ), -La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (.) Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite. (.) ¿Qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.-.

En todo caso, lo que sí debe recordarse es que el objeto del proceso penal son los -hechos delictivos- y no su -nomen iuris- o calificación jurídica, ya que son tales hechos los que deben ser acreditados por las acusaciones y desvirtuados por las defensas, y sobre los que ha de girar todo el desarrollo del proceso, pero el Juez instructor, recuerda la STS 257/2002, de 18 de febrero , no tiene como cometido contribuir a la formación del contenido de la pretensión penal, ya que no es parte postulante. El auto de apertura supone un juicio del Instructor en el que decide si en la imputación de hechos existe materia delictiva para abrir el juicio o por el contrario es procedente acordar el sobreseimiento, y en el primer caso ha de concretar los hechos que se atribuyen a determinados sujetos, previamente imputados, los cuales han de estar igualmente designados, y contra los que pueden acordarse las pertinentes medidas cautelares. La calificación jurídica de los hechos provisionalmente efectuada en dicho auto por el órgano jurisdiccional encargado de la preparación del juicio, sólo tiene por objeto determinar el procedimiento a seguir y el órgano judicial ante el que debe seguirse, sin mayores vinculaciones ( STS 860/2008, de 17 de diciembre ).

Finalmente, no puede tampoco perderse de vista que, como se recuerda por el Tribunal Supremo en su Auto de 13 de febrero de 2012 , dictado en la Causa Especial nº 20339/2009, -..., el auto de determinación del hecho punible no agota su funcionalidad con una exposición puramente fáctica de lo que ha quedado indiciadamente acreditado a lo largo de la instrucción. La calificación jurídica de los hechos, por más que su provisionalidad resulte incuestionable, constituye un presupuesto para resolver acerca de cuestiones relacionadas con el derecho a ser informado de la acusación, la modalidad del procedimiento, la competencia para el enjuiciamiento y, en fin, la prescripción.-; añadiéndose a continuación en la citada resolución que así se desprende de lo previsto en el artículo 783.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuando exige del Juez de instrucción, una vez solicitada la apertura del juicio oral por el Ministerio Fiscal o por la acusación particular, un juicio negativo de control, en los términos a que se refiere la STC 186/1990 y que abarca el examen de los presupuestos indispensables para la viabilidad de la acción penal.

II.- Partiendo de lo hasta ahora expuesto, y con carácter general, debe indicarse que el auto recurrido se limita a tomar la determinación que corresponde en Derecho, practicadas las diligencias correspondientes, y a la vista de una determinada convicción a la que ha llegado la Instructora tras la valoración primaria de las diligencias de investigación ordenadas y practicadas y que le conducen a dictar la correspondiente resolución.

En definitiva, que practicadas las diligencias, en este caso las procedentes, y por tanto, salvado el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho de defensa, que no resultan en absoluto conculcados, la Juez Instructora ha tomado la resolución que procede en Derecho, fundamentándola en orden a la natural continuación de la tramitación procesal.

En esta línea, a la vista de lo que consta en el conjunto de las actuaciones conforme a los testimonios de particulares remitidos para la resolución de este recurso, y los propios razonamientos expuestos en el auto recurrido de 26 de abril de 2018 por el que se acordó la acomodación de las actuaciones a la tramitación del Procedimiento Abreviado, la decisión tomada por la Juez Instructora en dicha resolución, y sin prejuzgar la resolución que en su día pudiera tomarse en momento procesal posterior o, en su caso, después del acto del juicio oral, está plenamente ajustada a Derecho en relación a las imputaciones indiciarias y formales que resultan de la misma conforme a las diligencias de investigación practicadas hasta ese momento durante la fase de instrucción; sin que sean de estimar las manifestaciones efectuadas por la representación procesal del apelante respecto de la valoración que de las referidas diligencias de investigación y de la posible concurrencia o no de los elementos de los tipos penales imputados se efectúan, las cuales deben reservarse para el momento procesal oportuno en el acto del juicio oral. Máxime cuando en este caso consta ya presentado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, en el que, en el marco fáctico establecido en el citado auto de 26 de abril de 2018, se individualiza y detalla aún más la presunta actuación delictiva atribuida al investigado, con efectiva proposición de la prueba de cargo que se ha considerado oportuna a los efectos de acreditar tanto la realidad de los hechos objeto de acusación como la concurrencia de los elementos necesarios para la posible apreciación del delito en el que las acusaciones sostienen la subsunción de sus respectivos relatos fácticos, habiéndose acordado la apertura de juicio oral por auto de 19 de septiembre de 2018, con la consiguiente fase posterior de presentación del correspondiente escrito de defensa y posterior elevación de la causa para su enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal que por turno corresponda (tal y como se deriva de los testimonios remitidos). Así, partiendo de la ineludible premisa de que los hechos descritos en el auto de 26 de abril de 2018 revisten caracteres de los tipos penales en dicha resolución referidos (delito de amenazas leves en el ámbito familiar, violencia de género), los cuales, además, constituyen delitos a tramitar por las normas del procedimiento abreviado, y concurriendo elementos bastantes como para reputar suficientemente justificada la perpetración de esos hechos, en modo alguno puede pretenderse que se efectúe en este momento procesal una valoración exculpatoria de las diligencias de investigación practicadas durante la fase de instrucción, anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. De ahí, que en modo alguno proceda acordar el sobreseimiento provisional y archivo de la causa.

III.- Por otra parte, en el recurso de apelación ahora analizado se contienen unas alegaciones referidas al cuestionamiento de la medida cautelar, consistente en orden de protección, que consta adoptada en la causa, sin que dichas alegaciones tuvieran luego reflejo alguno en el suplico del citado recurso. Dichas alegaciones deben ser rechazadas.

En efecto, el objeto del auto recurrido se circunscribe única y exclusivamente, conforme a lo dispuesto en el artículo 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a la acomodación de las actuaciones a los trámites del Procedimiento Abreviado, conteniendo por ello -la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan-. En dicha resolución no se efectúa ni razonamiento ni pronunciamiento alguno acerca de la adopción o mantenimiento de una medida cautelar. Revisadas las actuaciones remitidas en original, fue por auto de fecha 14 de abril de 2018 (dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de DIRECCION000 en sus Diligencias Previas nº 691/18, luego inhibidas a favor del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de los de DIRECCION000 , dando lugar a las Diligencias Previas nº 245/18 de este último), por el que, además de la libertad provisional del ahora recurrente, se acordó imponer al mismo una orden de protección, con medidas únicamente de carácter penal (se rechazó la adopción de las de carácter civil solicitadas respecto del hijo común), siendo dicha resolución confirmada por auto de fecha 11 de junio de 2018, dictado por esta misma Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en su Rollo de Apelación de Autos nº 444/18, al rechazar el recurso de apelación contra dicha resolución también interpuesto por el aquí recurrente.

En definitiva, no se puede pretender ahora, con ocasión del recurso de apelación interpuesto contra una concreta resolución en la que no se efectúa pronunciamiento alguno respecto de una medida cautelar adoptada en otra resolución y cuyo objeto, por estar legalmente definido, es en principio totalmente ajeno a esa materia, cuestionar la adopción y/o el mantenimiento de la referida medida cautelar. Máxime cuando la petición al respecto no se formula, como debió hacerse, ante el órgano a quo, para que se pronunciara de forma expresa y separada del auto ahora recurrido, sino que se introduce ex novo en un recurso de apelación contra una resolución que, se insiste, ni tiene por objeto esa materia ni contiene pronunciamiento alguno sobre la misma. De ahí que, desde el punto de vista del cauce procesal elegido, resulta del todo punto improcedente tal pretensión, debiéndose remitir a la parte ahora recurrente a que, en su caso, reitere ante el órgano a quo y en la pieza separada al efecto incoada lo que sobre este particular pueda considerar oportuno.

IV.- Por último, debe recordarse que, conforme establece el artículo 766.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto y admitido a trámite un recurso de apelación, habiendo las partes señalado -los particulares que hayan de testimoniarse y al que se acompañarán, en su caso, los documentos justificativos de las peticiones formuladas-, por el Juzgado se -remitirá testimonio de los particulares señalados a la Audiencia respectiva- y no las actuaciones originales, por lo que el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de los de DIRECCION000 , al acordar elevar el recurso de apelación ahora resuelto, debió elevar únicamente los testimonios y documentos justificativos interesados, así como los otros que por disposición legal debían igualmente acompañarse, quedándose con las mismas a los efectos de continuar con su tramitación ordinaria, tal y como taxativamente procede pues, salvo que la Ley disponga otra cosa, los recursos de reforma y apelación no suspenderán el curso del procedimiento ( artículo 766.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). En todo caso, sólo excepcionalmente, y cuando la Audiencia lo considere necesario para resolver dicho recurso, podrá reclamar las actuaciones para su consulta siempre que con ello no se obstaculice la tramitación de aquéllas, debiendo en estos casos devolverse las actuaciones al Juez en el plazo máximo de tres días (inciso último del artículo 766.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). El recurso de apelación podrá interponerse únicamente en los casos determinados en la Ley, y se admitirá en ambos efectos tan sólo cuando la misma lo disponga expresamente ( artículos 217 y 758 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), siendo así que -Si el recurso no fuere admisible más que en un solo efecto, el Juez, en la misma resolución en que así lo declare en cumplimiento del artículo 223, mandará sacar testimonio del auto primeramente recurrido, de los escritos referentes al recurso de reforma, del auto apelado y de cuantos otros particulares considere necesario incluir ,.- ( artículos 225, párrafo primero , y 758 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Lo anterior adquiere especial importancia si se tiene en cuenta la paralización, en ningún caso excesiva en tanto que el recurso se elevó para su resolución el 14 de noviembre de 2018, siendo recibidas el 19 de ese mismo mes y año, que ha sufrido la tramitación ordinaria de la causa al remitir los autos originales para resolver un recurso de apelación interpuesto contra el auto que acordó su acomodación a los trámites del Procedimiento Abreviado por un presunto delito de amenazas leves en el ámbito familiar, violencia de género, paralizándose así su normal tramitación que, en todo caso, debió continuar sin perjuicio de lo que en su día se resolviera respecto del recurso de apelación interpuesto contra dicha resolución. Recurso que, en ningún caso, tenía el efecto de interrumpir la tramitación de la causa.

Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación ahora analizado, con confirmación de la resolución impugnada.



SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de este recurso de apelación ( artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de don Salvador contra el auto de fecha 26 de abril de 2018, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de los de DIRECCION000 en sus Diligencias Previas nº 245/18, por el que se acordó acomodar las actuaciones a la tramitación del Procedimiento Abreviado contra el mismo por un presunto delito de amenazas leves en el ámbito familiar, violencia de género, por lo que procede confirmarlo en su integridad, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme.

Dedúzcase testimonio literal de esta resolución que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Autos.

Así por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. que lo encabezan.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.