Auto Penal Nº 92/2022, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 84/2022 de 24 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

AUTO: 00092/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

Teléfono: 924310256; 924312470

Correo electrónico: audiencia.s3.merida@justicia.es

Equipo/usuario: 003

Modelo: 662000

N.I.G.: 06044 41 2 2021 0001081

RT APELACION AUTOS 0000084 /2022

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de DON BENITO

Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000336 /2021

Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Recurrente: ESENCIA Y SABOR DE LA DEHESA EXTREMANA SL, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª FRANCISCA RUIZ DE LA SERNA,

Abogado/a: D/Dª IRENE RUIZ SANCHEZ,

Recurrido: Candido

Procurador/a: D/Dª VICTOR ALFARO RAMOS

Abogado/a: D/Dª RAQUEL PUERTO GARCIA

AUTO Núm. 92/2022

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTA:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

MAGISTRADOS:

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO (PONENTE)

DON JESÚS SOUTO HERREROS

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ

DON FRANCISCO MATÍAS LÁZARO

Recurso Penal núm. 84/2022

Autos de Diligencias Previas núm. 336/2021

Juzgado de Instrucción núm. 3 de Don Benito

En la ciudad de Mérida, a veinticuatro de marzo de dos mil veintidós.

Visto en grado de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, el presente recurso de apelación penal dimanante de las Diligencias Previas núm. 336/2021 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Don Benito, siendo partes apelantes, ESENCIA Y SABOR DE LA DEHESA EXTREMEÑA S.L., representada por la Procuradora doña Francisca Ruíz de la Serna y asistida por la Letrada doña Irene Ruíz Sánchez, y el MINISTERIO FISCAL, y parte apelada, don Candido, representado por el Procurador don Víctor Alfaro Ramos y asistido por el Letrado don Iván López Tapia.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Don Benito se dictó el día 21 de octubre de 2021, en sus Diligencias Previas núm. 336/2021, auto cuya Parte Dispositiva es:

'SE DECRETA EL SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL DE LA PRESENTE CAUSA, procediéndose al archivo de estas actuaciones, con reserva de las acciones civiles que puedan corresponder al perjudicado.'

SEGUNDO.-Interpuesto contra dicho auto recurso de apelación por la representación procesal de Esencia y Sabor de la Dehesa Extremeña S.L., se confirió al Ministerio Fiscal y a la otra parte personada, don Candido, el traslado previsto en el artículo 766.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, traslado evacuado por ambos, el Ministerio Fiscal adhiriéndose a dicho recurso y la representación procesal de don Candido impugnándolo, y hecho, se acordó la remisión de las presentes actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz para la resolución de dicho recurso de apelación.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en este Tribunal en fecha 7 de marzo de 2022, se formó el rollo de Sala, se turnó la ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo para el día 23 de marzo de 2022, quedando los autos en poder del Ponente para dictar la correspondiente resolución.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Dolores Fernández Gallardo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la denunciante Esencia y Sabor de la Dehesa Extremeña S.L. contra el auto dictado por el Juzgado de Instrucción en las presentes diligencias previas en el que se decreta el sobreseimiento provisional y archivo de las mismas, petición a la que se ha adherido el Ministerio Fiscal.

En primer lugar, entendemos que procede consignar los siguientes antecedentes de hecho, que concluimos del examen de la presente causa:

1. Las presentes diligencias previas se inician en virtud de denuncia formulada en fecha 18 de mayo de 2021 por la entidad Esencia y Sabor de la Dehesa Extremeña S.L. contra don Candido, imputándole la comisión de un delito de Apropiación Indebida, afirmando que:

Ambas partes mantuvieron una relación comercial de 2016 a 2019, siendo el cometido del denunciado la creación de tres páginas web y su mantenimiento mensual, la creación de una tienda online y su mantenimiento mensual para comercializar los productos que vende la denunciante, y la creación y mantenimiento de perfiles en todas las redes sociales y hosting mensual para dar visibilidad a la marca en el mercado.

Estos servicios, facturados por el denunciado, fueron abonados por la denunciante.

Cesada la relación comercial entre ambas partes, el denunciado, que ha inscrito a su nombre los dominios respectivos, no ha puesto a disposición de la denunciante, su propietaria, dichas páginas, tienda y perfiles, por lo que ésta no puede utilizarlos, ni modificarlos, ni actualizarlos, con el consiguiente perjuicio que ello le está produciendo.

2. Recibida la denuncia, la Juez de Instrucción acordó, por auto de fecha 19 de mayo de 2021, el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, al amparo de los artículos 641.1 y 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender que no resultaba debidamente justificada la perpetración del delito que había dado lugar a la formación de la causa, con expresa reserva de acciones civiles a la denunciante.

3. Frente a esta resolución se alza la denunciante interponiendo recurso de reforma y subsidiario de apelación, siendo desestimado el recurso de reforma por auto de fecha 17 de junio de 2021 y estimado el recurso de apelación por auto de fecha 15 de julio de 2021, dictado en nuestro rollo núm. 285/2021.

En dicha resolución decíamos '......... es lo cierto que, pudiendo ser, prima facie los hechos denunciados constitutivos de ilícito penal, no se ha practicado ninguna diligencia para perfilarlos con exactitud por lo que se estima, sin prejuzgar su posible calificación definitiva que han de practicarse, cuando menos, las diligencias de investigación, tendentes a completar la información sobre los hechos: que se tome declaración como investigado al denunciado Candido, a fin de que aclare estos hechos, así como aquellas otras imprescindibles que, en su caso, se estimen oportunas y, con plena libertad de criterio, la Juez Instructora resuelva lo procedente.'

4. La Juez de Instrucción acuerda la declaración del denunciado como investigado, así como la del denunciante, y practicadas estas diligencias, dicta el auto que nos ocupa, acordando, de nuevo, el sobreseimiento provisional y archivo de las diligencias, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 641.1 y 779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al concluir que, de lo actuado, no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado motivo a la formación de la causa.

Afirma la Juez Instructora que los hechos objeto de las presentes diligencias no sobrepasan los límites de los eventuales incumplimientos imputables recíprocamente por ambas partes en el seno de sus pasadas relaciones comerciales, a solventarse en la vía civil, y así, dice:

'El objeto de la presente denuncia consiste en una supuesta apropiación indebida de unos dominios web que el investigado habría llevado a cabo en su agencia digital de marketing por encargo del denunciante, surgiendo entre ambos distintas desavenencias por las que en noviembre de 2019 decidieron dar por finalizada la relación comercial que les unía, resultando que los desacuerdos de dicha relación contractual dieron lugar a un procedimiento civil entre las mismas partes que se encuentra en plena tramitación en los Juzgados de Primera Instancia de Cáceres, en donde quien aquí ostenta la condición de investigado habría promovido una reclamación de cantidad frente al denunciante por la falta de pago de su trabajo, razón por la cual se habría interpuesto la presente denuncia en reclamación de una supuesta apropiación indebida de un dominio que no es tal, pues como clarividentemente declaró el encausado, el dominio está a la plena disposición del denunciante, sin que se haya negado nunca a dárselo porque nunca se lo pidió de forma expresa.

Sea como fuere, lo único que debe entrarse aquí a valorar es si la conducta del denunciado puede encontrar encaje en el delito que forzosamente se trata de imputar, que no es sino la apropiación indebida de ese dominio, lo que, además de no haber resultado acreditado, sería, en su caso, motivo de oposición en la reclamación de cantidad promovida por el investigado en Cáceres, como una suerte de excepción de contrato no cumplido o contrato cumplido defectuosamente, mas no en un proceso penal,......'

5. Contra dicha resolución se alza la denunciante interponiendo recurso de apelación, solicitando se revoque la misma y se acuerde la continuación de la causa, realizando nuevas actuaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos como se indica en el recurso, y ello en base a las afirmaciones siguientes, que resumimos así:

Hay una manifiesta falta de motivación del auto recurrido.

Se está coartando arbitrariamente la posibilidad de aportar pruebas, ninguna diligencia se le ha permitido practicar.

Habiendo afirmado el denunciado que no se le habían requerido nunca los dominios que se reclaman, puede aportar pruebas -documental y testifical- que acrediten que el mismo sí tenía pleno conocimiento de esa reclamación; es más, con la denuncia se aporta un correo electrónico que la Letrada de la denunciante remitió al denunciado, y si no hay no hay respuesta de éste es porque fue su Letrado quien mantuvo las conversaciones, vía correo electrónico, con la Letrada de la denunciante, correos que no han presentado por ética profesional.

Se podía haber tomado declaración a todos aquellos que emitieron informes en los que indicaban que habían declinado el trabajo encomendado por la denunciante por no tener acceso a los dominios, así como a don Hilario, trabajador de la denunciante, que tiene pleno conocimiento de todo lo acontecido.

Existen indicios suficientes de criminalidad contra el investigado de la comisión de la conducta denunciada, indicios que surgen desde el mismo momento en que el denunciado inscribe a su nombre unos dominios que no son suyos, por lo que cesada la relación entre ambas partes, debieron entregarse a la denunciante, sin necesidad de que ésta se los reclamara; amen de ello, se pregunta, si el denunciado no quiere para nada esos dominios ¿por qué desde que tiene conocimiento de la denuncia no los pone a disposición de la denunciante?

Se afirma en la resolución recurrida, sin ningún rigor y aceptando el relato del denunciado, que la denunciante presentó esta denuncia como represalia por un procedimiento civil que se encuentra en curso en Cáceres, cuando lo cierto es que cuando la misma presenta la denuncia no tenía conocimiento alguno de ese procedimiento.

Amen de ello, son dos procedimientos que nada tienen que ver, aquel es un procedimiento de reclamación de cantidad, en el que ya ha mostrado su oposición, en el que se discuten si se adeudan o no las cantidades reclamadas.

Lo que sucedió es que al denunciado no le gustó que la denunciante buscara otra empresa de informática que llevara los servicios que él llevaba, y por ello, trató de bloquear que la denunciante libremente pudiera trabajar con la empresa de informática que mejores servicios le prestara.

6. El Ministerio Fiscal se adhiere al escrito de recurso solicitando la continuación de la instrucción acordando el requerimiento a la denunciante para que aporte las conversaciones referidas en su escrito de recurso y pueda proponer las testificales u otros medios de prueba adicionales sugeridos en su recurso.

Afirma que, de la declaración prestada por el investigado, única diligencia de investigación practicada, no se aprecian elementos que permitan descartar, por sí sola, la continuación del presente procedimiento con la práctica de otras diligencias, pues el investigado no está negando haberse quedado con dominios que no son suyos, lo cual, es un indicio del delito denunciado.

Añade que, si bien se hace referencia a un pleito civil, se desconoce el mismo, pues si bien su existencia es reconocida por la recurrente, no se ha aportado a esta causa, sin que el mismo excluya que pueda existir un dolo penal en la continuación en el uso de esos dominios por el investigado, reconocida por el mismo.

7. La defensa del investigado se opone al recurso afirmando que no puede concluirse, a la vista de las diligencias practicadas, indicios de la comisión por él del delito imputado, en base a las siguientes afirmaciones, que resumimos así:

Los dominios web www.indalitos.es y 'www.tostaita.es' son propiedad de la denunciante, si bien durante el lapso que duró la relación contractual, a fin de desarrollar correctamente la actividad encomendada, tuvieron que estar bajo la aparente titularidad del investigado para afrontar las incidencias y solicitudes propias de los mismos, extremo que es señalado en la propia denuncia.

La denunciante, una vez finalizada la relación contractual con el investigado, no requirió al mismo para que pusiera a su disposición esos dominios, y el investigado no lo creyó necesario; en todo caso, en fecha 4 de noviembre de 2021, el investigado, a través de su Letrado, remitió burofax a la denunciante poniéndole a su disposición los referidos dominios web, comunicación aún no contestada.

No concurren todos los requisitos del delito del Apropiación Indebida del artículo 253 del Código Penal imputado, solo los elementos objetivos, a saber, la posesión legítima de la cosa y la obligación de devolución, no los subjetivos, y así, ninguna intención de hacer propio esos dominios concurre en el investigado, quien ni los ha utilizado para si en provecho propio, ni los ha enajenado o arrendado, es más, la denunciante señala en su denuncia que esos dominios no se estaban utilizando, y por ello, al acceder a la web daban un mensaje de fallo, circunstancias que hacen que la cuestión se circunscriba a una relación meramente civil.

La denuncia es un elemento de presión frente a la reclamación civil previa del investigado.

SEGUNDO.-Pues bien, afirmando la denunciante, en la alegación previa de su escrito de recurso, ' la manifiesta falta de motivación del auto recurrido', como ya hemos dicho en otras ocasiones, es doctrina consolidada que es exigencia ineludible de las resoluciones judiciales que adoptan la forma de autos o sentencias, el proceder a su motivación; ésta no es un simple complemento de la decisión de Jueces y Tribunales, sino que constituye un elemento decisivo en la formación de tales resoluciones, reconocida y establecida constitucionalmente en el artículo 120.3, y que contribuye decisivamente a dotar de una relevante significación a la decisión judicial.

En este sentido, el Tribunal Constitucional, entre otras, en Sentencia núm. 331/2006, de 20 de Noviembre, al analizar el derecho a obtener una resolución fundada en derecho favorable o adversa, como integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en garantía frente a la arbitrariedad o irrazonabilidad de los poderes públicos, ha venido manifestando que la resolución judicial debe contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles son los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, motivación que debe contener una fundamentación en derecho, manifestando que este derecho no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que ello afecte al contenido de derechos fundamentales distintos al de la tutela judicial efectiva, ni un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que tengan las partes de la cuestión que se decide, aunque, sí exige, pese a la parquedad o concentración del razonamiento, que se explicite su ratio decidendi de modo que permita que sean conocidos los motivos que justifican la decisión, exigiéndose, para la valoración de la suficiencia o no de la motivación, un examen del caso concreto con la finalidad de comprobar si se ha cumplido o no con el citado requisito.

Tal exigencia de motivación posibilita el control de las resoluciones por parte de los órganos jurisdiccionales superiores a través del sistema de los recursos, al conocerse la fundamentación que condujo a la decisión judicial que se impugna, garantizando así, el ejercicio del derecho de defensa al poder rebatir los argumentos que llevaron a su adopción, lo que no sería posible si los mismos, no se hubieran exteriorizado.

El Tribunal Supremo, en su sentencia núm. 1044/2011, de 11 octubre, ha recogido la doctrina constitucional sobre la motivación de las resoluciones judiciales, declarando:

'Con referencia a la falta de motivación, las SSTS. 171/2010 de 10.3 (RJ 2010, 4074), recogen la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional ( SSTC. 160/2009 de 29.6 (RTC 2009 , 160 ), 94/2007 de 7.5 (RTC 2007, 94), en relación con la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales como contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE (RCL 1978, 2836). Sirviéndonos a este fin de la precisa síntesis contenida en la STC. 314/2005 de 12.12 (RTC 2005, 314), cabe subrayar que:

a) El requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico- jurídico que conduce el fallo, y de controlar la aplicación del Derecho realizable por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justificables quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y también actúa como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción.

b) El deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC. 14/91 (RTC 1991 , 14 ), 175/92 , 105/97 , 224/97 (RTC 1997, 224), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella ( STC. 165/79 de 27.9 ), y en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC. 147/99 de 4.8 (RTC 1999 , 147 ) y 173/2003 de 19.9 (RTC 2003, 173).

c) La suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver, si a la vista, de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales ( SSTC. 2/97 de 13.1 (RTC 9197 , 2 ), 139/2000 de 29.5 (RTC 2000, 139).

En igual dirección esta Sala Segunda en sentencias 1045/2009 de 4.11 (RJ 2010 , 1996 ), 59/2009 de 3.2 y 776/2007 de 3.10 (RJ 2007, 8527), entre otras muchas, ha recordado que el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 CE comprende entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los Jueces y Tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además ya venia ya preceptuado en el art. 142 LECrim . está prescrito en el art. 120.3 CE y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley.

Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 (RTC 1990 , 25 ), 101/92 de 25.6 (RTC 1992, 101), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque la Constitución no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial, ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo 'comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada'.

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que 'en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente', pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas'. ( STS. 770/2006 de 13.7 (RJ 2006, 9595).'

Pues bien, ante la alegación de la recurrente de falta de motivación de la resolución recurrida, hemos de indicar que, basta la lectura de la misma para afirmar que es una resolución motivada, cuestión distinta es que legítimamente la parte pueda discrepar de dicha motivación.

Además, hemos de realizar dos apuntes más, uno, al inicio de su recurso alega la recurrente esa ' manifiesta falta de motivación del auto recurrido', pero ni en esa alegación previa, ni en las siguientes del recurso se desarrolla de forma alguna esta afirmación; y otro, no anuda la recurrente consecuencia alguna a esa falta de motivación que denuncia, pues la ausencia de motivación, que no es el caso que nos ocupa, como ya hemos apuntado, que podría permitir a este Tribunal la declaración de nulidad de una resolución, a fin de que se dictara por el Juzgado una resolución debidamente motivada y fundada en derecho, exigiría de la petición de la recurrente, petición que no se efectúa en el caso que nos ocupa, en el que lo que se pide es la continuación de las diligencias previas.

TERCERO.-Afirmándose en el escrito de recurso '...... se está coartando arbitrariamente la posibilidad de aportar pruebas,......' y 'Ninguna diligencia más nos ha permitido practicar.',hemos de indicar que la recurrente, amén de expresarse desafortunadamente, no se ajusta a la realidad, pues ni en su denuncia, ni con posterioridad, ha propuesto diligencia de investigación alguna, más allá de la documental aportada con su escrito de denuncia, es más, en ésta se limitó a solicitar que se librara un oficio al agente registrador 'Abansys' ante la proximidad de la fecha de expiración de los dominios a fin de que evitara, si así se solicitaba por el denunciado, la renovación de los mismos, lo que no es propiamente una diligencia de investigación, más bien, una medida cautelar.

Asimismo afirmando la recurrente '...... esta parte puede aportar pruebas que acrediten que si tenía pleno conocimiento y que era perfectamente conocedor, lo que acreditaría la comisión del delito de apropiación indebida,......', nos preguntamos ¿por qué no ha aportado esas 'pruebas' en fase de instrucción, o incluso, acompañándolas a su escrito de recurso, a fin de que pudieran ser examinadas por este Tribunal de Apelación?; no vale la excusa de que son correos entre Letrados y que no se han aportado por ética profesional.

Y añadiendo ' Del mismo modo se podía haber tomado declaración a todos los testigos y personas que emitieron informes que indicaban que habían declinado el trabajo por no tener acceso a los dominios. Del mismo modo a Hilario, trabajador de mi representada y que tiene pleno conocimiento de todo lo acontecido.',de nuevo, nos preguntamos ¿por qué no ha propuesto esas declaraciones'; no olvidemos que la recurrente está personada desde el inicio de la causa y representada por Procurador y asistida por Letrado de libre designación.

CUARTO.-Es reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional respecto a que la Constitución no reconoce un derecho a obtener condenas penales; el derecho de acción penal se configura esencialmente, no como parte de ningún otro derecho fundamental sustantivo, sino estrictamente como manifestación específica del derecho a la jurisdicción que ha de enjuiciarse en sede de amparo constitucional desde la perspectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española, y al que, desde luego, son aplicables las garantías del artículo 24.2 de la misma, de modo que la decisión judicial de archivar unas diligencias previas por estimar que los hechos no son constitutivos de infracción penal o no están debidamente acreditados no lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, pues el derecho al ejercicio de la acción penal no supone un derecho incondicionado a la apertura y plena satisfacción del proceso penal, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que le ponga término anticipadamente de conformidad con las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal o no está debidamente justificada la perpetración del delito imputado.

Es decir, el denunciante que, como ofendido, promueve la actividad jurisdiccional a través de su denuncia, no tiene derecho más que a una respuesta judicial razonada, y ésta puede ser el sobreseimiento o archivo de las actuaciones.

Pues bien, dicho lo anterior, imputándose al investigado la comisión de un delito de Apropiación Indebida del artículo 253 del Código Penal, del examen de la causa entendemos que no concurren indicios suficientes de su comisión por el mismo.

Recordemos que los requisitos definidores del delito de Apropiación Indebida del artículo 253.1 del Código Penal '...... los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.' son:

1) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble; se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

2) Que el objeto haya sido entregado al autor por uno de los títulos que genera la obligación de entregarlos o devolverlo.

En este sentido, la jurisprudencia ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.'

3) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver o niega haberla recibido, con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

4) Que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En primer lugar, hemos de apuntar que no podemos olvidar que entre las partes existe un previo procedimiento civil, como se reconoce en el recurso, y se acredita con la documental aportada por el investigado con su escrito de oposición al recurso, Procedimiento Ordinario núm. 176/2021 de reclamación de cantidad seguido en el Juzgado de Primera de Instancia núm. 4 de Cáceres, en el que el actor es el hoy investigado y la demandada es la hoy denunciante.

Eso sí, no podemos asumir las afirmaciones realizadas al respecto por la Juez Instructora, basándose, única y exclusivamente, en la declaración del investigado, quien, recordemos, no tiene obligación de decir la verdad -por cierto, no entendemos que se diga en el escrito de recurso ' El denunciado le indicó a su señoría que ni mi representado ni la letrada que suscribe ni nadie le había reclamado los dominios antes de presentar la denuncia, cometiendo ante esto un presunto delito de falso testimonio,......',solo pueden cometer el delito de falso testimonio los testigos-, y sin que se hubiera aportado documentación alguna a las presentes diligencias previas relativa a ese procedimiento civil -documentación que sí se ha aportado, como hemos apuntado, con el escrito de oposición al recurso, si bien bastante reducida, solo el decreto de admisión de la demanda y emplazamiento de la demandada-.

Así, afirma ' .........resultando que los desacuerdos de dicha relación contractual dieron lugar a un procedimiento civil entre las mismas partes que se encuentra en plena tramitación en los Juzgados de Primera Instancia de Cáceres, en donde quien aquí ostenta la condición de investigado habría promovido una reclamación de cantidad frente al denunciante por la falta de pago de su trabajo, razón por la cual se habría interpuesto la presente denuncia en reclamación de una supuesta apropiación indebida de un dominio que no es tal,......'

Entendemos que la Juez Instructora no tenía base alguna para realizar la afirmación de que esta denuncia se interpone por la denunciante porque previamente se ha interpuesto contra ella esa reclamación civil, como apunta la recurrente, pues nada se aportó al respecto más que las manifestaciones del investigado, y habiendo examinado este Tribunal la documental aportada por el propio investigado con su escrito de oposición al recurso observa que el decreto por el que se admitía a trámite esa demanda es de fecha 14 de mayo de 2021, por lo que es difícil que, al tiempo de presentación de la denuncia, 18 de mayo de 2021, la hoy denunciante hubiera sido ya emplazada.

Tampoco podemos compartir las afirmaciones '.........pues como clarividentemente declaró el encausado, el dominio está a la plena disposición del denunciante, sin que se haya negado nunca a dárselo porque nunca se lo pidió de forma expresa.'y '......motivo de oposición en la reclamación de cantidad promovida por el investigado en Cáceres, como una suerte de excepción de contrato no cumplido o contrato cumplido defectuosamente, mas no en un proceso penal,......', no puede hacerse supuesto de la cuestión solo por lo manifestado por el investigado, cuya declaración es siempre interesada, y desconocemos los términos en los que se ha formulado esa demanda civil, y si una actuación posterior del allí actor, al no poner a disposición de la otra parte esos dominios, una vez cesada esa relación contractual, puede ser planteada por la demandada vía excepción de contrato no cumplido.

Ahora bien, no obstante, lo anteriormente dicho, entendemos que no concurren indicios suficientes de la comisión por el investigado del delito imputado y que, por ello, la decisión de la Juez de Instrucción debe ser confirmada:

- El investigado reconoce, tanto en su declaración en fase de instrucción, como ahora al oponerse al escrito de recurso, que los dominios a los que se refiere la denunciante no son de su propiedad, sino propiedad de la denunciante.

- No consta utilización alguna de esos dominios por el investigado tras el cese de la relación contractual entre ambas partes.

- No consta, por mucho que se reitere en el recurso, reclamación previa alguna al investigado para que pusiera a disposición de la denunciante esos dominios, pese a que el cese de la relación contractual entre ambos se produjo a finales de 2019 y a que el propio investigado ya le realizó una reclamación extrajudicial en abril de 2020 en reclamación de las cantidades que ahora reclama en el procedimiento civil -véase documento núm. 1 aportado con el escrito de oposición al recurso-, y que en la denuncia se hablaba de 'haberlos solicitado mi representada en numerosas ocasiones'.

- Afirmándose en el recurso '...... esta parte puede aportar pruebas que acrediten que si tenía pleno conocimiento y que era perfectamente conocedor......', bien pudo aportar esas 'pruebas' con anterioridad, como ya hemos apuntado .

- En fecha 4 de noviembre de 2021 el investigado, a través de su Letrado, ha remitido burofax a la denunciante poniéndole a su disposición los referidos dominios web -véase documento núm. 3 aportado con el escrito de oposición al recurso-; no olvidemos que no consta que el mismo tuviera conocimiento de la denuncia contra él interpuesta hasta su citación como investigado, y no obrando en el visor cuando se efectuó la misma, lo cierto es que su personación en autos es en fecha 23 de septiembre de 2021.

- En cuanto a esa conducta previa del investigado de inscripción de los dominios a su nombre, recordemos que lo que se denuncia es que, una vez que cesó la relación contractual entre ambas partes, no se han puesto a disposición de la denunciante.

Lo que se decía en la denuncia era ' Por lo que entiende esta parte que si se factura por esos dominios son de su propiedad, con independencia de que el denunciado al realizar las labores informáticas los utilice durante el tiempo que dura la relación comercial. Al cese de la relación comercial entre ambas partes debería haberlos puestos a disposición de mi representada para que mediante otra empresa pudiera utilizarlos y así crear, modificar y actualizar sus páginas web y tiendas online puesto que pagó por ellos.' y se cuestiona que no entregaran '......las claves de acceso para que una tercera persona pudiera instalar, mantener y actualizar los dominios de la mercantil.'

No puede, por ello, aceptarse la afirmación del recurso ' Entiende esta parte que ha indicios de delito desde el mismo momento en que el denunciante inscribe a su nombre unos dominios que no son suyos, y......'

La denunciante no denunció la inscripción de sus dominios a nombre de denunciado, sino el hecho de no ponerlos a su disposición tras el cese de la relación contractual.

Concluyendo, no puede hablarse de una conducta del investigado de incorporación a su patrimonio de una cosa que no es suya, y por ello, del ánimo a tal fin, y por ello, procede confirmar el sobreseimiento acordado en las presentes diligencias, con reserva de acciones civiles a la denunciante, y por tanto, la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos la siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA el Recurso de Apelacióninterpuesto por la Procuradora doña Francisca Ruíz de la Serna, en nombre y representación de ESENCIA Y SABOR DE LA DEHESA EXTREMEÑA S.L., recurso al que se adhirió el Ministerio Fiscal, contra el auto de fecha 21 de octubre de 2021, dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Don Benito, en sus Diligencias Previas núm. 336/2021, y CONFIRMAMOSdicha resolución, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Así, por este nuestro auto, del que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.