Auto Penal Nº 924/2008, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 381/2008 de 02 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a dos de Octubre de dos mil ocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Gerona (Sección 4ª), en autos nº Rollo de Sala 142/2006, dimanante de Procedimiento Abreviado 87/2006 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Gerona, se dictó sentencia de fecha 15 de junio de 2007, en la que se condenó a Evaristo y Irene , como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión y multa de 3.000 €, con 6 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con expresa imposición de las costas causadas.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Evaristo y Irene , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Pérez Medina, en representación de ambos. Los recurrentes, mencionan como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se alega vulneración del derecho al Juez Ordinario predeterminado por la Ley del art. 24.2 de la Constitución. 2 ) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la Constitución, y en relación a la LO 19/94, de 23 de diciembre , de protección de testigos y peritos. 3) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución. 4 ) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se alega vulneración del derecho a la tutela judicial y efectiva desde el punto de vista de la motivación de la pena.

TERCERO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz.

Fundamentos

PRIMERO.- A) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se alega vulneración del derecho al Juez Ordinario predeterminado por la Ley. El recurrente sostiene que el Juzgado de instrucción nº 3 de Gerona, que instruyó el presente procedimiento, no era el competente para ello, sino que lo era el Juzgado de instrucción nº 1 de aquel partido judicial. Basa su argumentación, en que el Juzgado nº 1 instruyó primero un procedimiento a raíz de un atestado policial, iniciado, a su vez, en virtud de una denuncia de la ex mujer de uno de los acusados y que terminó en un auto de sobreseimiento provisional, presentándose posteriormente otra denuncia de la misma persona y contra el mismo acusado, su ex pareja y también por un delito de tráfico de drogas.

B) Es Juez ordinario predeterminado por la Ley aquél a quien la jurisdicción y la competencia vengan atribuidas por la Constitución (en los casos a los que se refiere el artículo 71 ), por la Ley Orgánica del Poder Judicial (artículo 9.1 ) y por las normas establecidas en el resto del Ordenamiento Jurídico. Lógicamente tal predeterminación deberá entenderse referida, en el plano temporal, al momento de la comisión del hecho presuntamente delictivo; pues, en otro caso, no cabría hablar de predeterminación (acción de determinar o resolver con anticipación una cosa), y ha de entenderse referido igualmente tanto al requisito de la jurisdicción como a la competencia funcional y a las competencias objetiva y territorial. (STS de 17 de octubre de 2001). Así mismo, el derecho fundamental al juez predeterminado por la Ley no se vulnera por una mera cuestión de competencia territorial entre dos órganos jurisdiccionales ordinarios del mismo rango e idéntica competencia funcional, cuestión de legalidad ordinaria ajena a vulneración alguna de la norma fundamental. (STS de 25 de enero de 2001).

C) De acuerdo con la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, al ser una cuestión que se plantea entre dos juzgados, del mismo orden jurisdiccional, con el mismo rango e idéntica competencia funcional, no afecta a la vulneración de la Constitución Española, sino que es una cuestión de legalidad ordinaria. Pero, en todo caso, ésta tampoco se ve afectada. En el presente caso, los hechos de una y otra denuncia son diferentes. El delito objeto de investigación es el mismo, pero los hechos constitutivos de ese delito son diferentes en el tiempo. A ello hay que añadir que, el primer procedimiento se encontraba sobreseído provisionalmente cuando se inició el segundo posteriormente, que fue seis meses más tarde.

Por todo ello, se inadmite el primer motivo de casación con base en el art. 885.1º Lecrim.

SEGUNDO.- A) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la Constitución, y en relación a la LO 19/94, de 23 de diciembre , de protección de testigos y peritos. El recurrente sostiene que la protección de testigos otorgada inicialmente por la policía a dos testigos, que fueron la denunciante -ex pareja del recurrente- y a un comprador de la droga, no contó con el respaldo judicial del juez instructor mediante auto motivado o al menos, dicho auto no fue notificado a la defensa.

B) La LO 19/1994, de 23 de diciembre de protección a Testigos y Peritos en causas criminales, establece efectivamente la necesidad de que aquella protección tenga un respaldo judicial, tanto en fase de instrucción como en la fase de enjuiciamiento y con el fin de buscar el justo equilibrio entre el derecho a un proceso con todas las garantías y los derechos fundamentales de los peritos y testigos y de sus familiares.

C) En el presente caso, se observa que tanto en fase de instrucción como en sede de enjuiciamiento, la protección de los dos testigos en cuestión estuvo amparada con el correspondiente auto judicial. En fase de instrucción, dicho auto es de fecha 11-5-2005 , el cual fue notificado a la defensa vía fax el 26-10-05. Así mismo, una vez que las actuaciones estuvieron a disposición de la Audiencia Provincial de instancia, ésta el día 15-2-07 y antes de celebrarse el juicio oral, dictó un auto en el que se pronunciaba sobre el mantenimiento de las medidas de protección acordadas por el juez instructor; auto que, por otra parte, fue objeto de recurso de reforma por la defensa precisamente y estimado parcialmente.

Por tanto, la protección de los testigos ha contado con el apoyo judicial y, por ello, el segundo motivo de casación ha de ser inadmitido por falta manifiesta de fundamento (art. 885.1º Lecrim).

TERCERO.- A) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución. El recurrente, partiendo de la invalidez de las declaraciones de los testigos protegidos, sostiene que dichas declaraciones testificales no pueden ser tenidas en cuenta como prueba de cargo válida y, por tanto, tampoco el resto de las pruebas dado que derivan de las anteriores que considera ilícitas. Así mismo, efectúa una nueva valoración de cada una de las pruebas practicadas, para llegar a la conclusión de que las mismas no permiten desvirtuar la presunción de inocencia de sus defendidos y en especial, la de la acusada Irene .

B) Como afirma la jurisprudencia, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a éste órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa (STS 508/2007, 609/2007 entre otras muchas). No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia. (STS 888/2006, 898/2006 ).

C) En primer lugar, hay que descartar la invalidez de las declaraciones de los testigos protegidos, dado que esa protección fue otorgada cumpliéndose todos los requisitos legales, tal y como se ha fundamentado en el razonamiento jurídico anterior.

Por otra parte y en aplicación de la referida doctrina jurisprudencial sobre la presunción de inocencia, procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo".

Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) Declaración testifical de los agentes de policía. Estos manifestaron haber efectuado un seguimiento en los alrededores del bar y del domicilio de los acusados, a raíz de la denuncia de la testigo protegido -ex mujer del acusado- observando que en el domicilio entraba y salía gente por un breve espacio de tiempo, incautando sustancias estupefacientes a algunas de las personas que salían del domicilio, si bien no venían a reconocer que se la habían comprado a los acusados. También declararon que veían al acusado Evaristo que salía de su domicilio y entraba frecuentemente en un local que estaba en obras, situado enfrente de su casa, haciéndolo a horas intempestivas o al menos no relacionadas con el trabajo que supuestamente y según el propio acusado iba a realizar allí. Igualmente manifestaron que el testigo protegido Doménech Massanas, contactó en una ocasión por teléfono presumiblemente con la acusada Irene para que le abriera la puerta de su casa, apareciendo ella por la ventana y lanzándole las llaves, saliendo al poco rato e incautándole una papelina de cocaína. Estos hechos fueron reconocidos por el propio testigo en sede policial y ante el Juez Instructor, si bien en el acto del plenario se retractó, dando mayor credibilidad el órgano a quo, a sus declaraciones previas al juicio, de forma fundada y razonable. 2) La entrada y registro efectuada en el domicilio de los acusados y en aquel local, hallándose así la droga descrita en los hechos probados y otros enseres, como son, en el domicilio, recortes circulares de plástico aparentemente sin usar, y trozos de alambre con los que preparar papelina; en el local, en el interior de una aspiradora abandonada, una balanza de precisión. 3) La existencia de huellas digitales pertenecientes al acusado Evaristo y encontradas en la tapa de acceso al habitáculo interior de la aspiradora, y no en el mango de la misma, lugar donde se encontró precisamente la báscula de precisión. 4) Análisis pericial toxicológico de la sustancia hallada en el domicilio y en el local registrados. En el domicilio se encontraron 1,040 grs. de cocaína con un grado de pureza del 52,3%; MDMA con una pureza de 30,4%; 1,063 grs. de grifa y 3,637 grs. de haschís. En el local se hallaron, a su vez, 85,632 grs. de haschís; 55 comprimidos de MDMA con un peso de 7,408 grs. y una pureza de 35,6%; 20,601 grs. de cocaína con una pureza de 73,3%? 2,384 grs. de cocaína y MDMA con una pureza de 35,2%.

Así mismo, la intención de traficar con la droga hallada en la vivienda de los acusados y en el mencionado local, se deduce claramente, tal y como expone el órgano judicial de instancia, de los siguientes indicios: la cantidad de droga incautada, la diversidad de la misma, el hallazgo de instrumentos necesarios para preparar la droga en diferentes dosis, el lugar de ocultación de la droga: en el domicilio se encontraban las papelinas de cocaína en el palo de una fregona o escoba, sin la cabeza limpiadora, que se encontraba en el balcón de la casa.

Por otra parte, no puede prosperar la pretensión de la defensa de desvincular a la acusada Irene de la droga hallada en el local registrado. El hecho de que los agentes de policía sólo observaran al acusado Evaristo acudir a dicho local, no impide también involucrar a la acusada Irene en la tenencia de la droga hallada en dicho bar. Como ya se ha expuesto, está la declaración policial y en instrucción del testigo Domenech quien manifestó que Irene le había vendido la cocaína. También se cuenta con las manifestaciones de los agentes de policía que expusieron como en el domicilio de los dos acusados, entraban y salían frecuentemente personas, incautándoles sustancias estupefacientes, y añadieron haber observado como Irene tiraba por la ventana las llaves de su casa a Doménech, incautándole seguidamente a éste una papelina de cocaína. También hay que tener presente la droga y los diversos enseres hallados en su domicilio.

Por tanto, no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia. El Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar, que Irene procedió a vender droga a terceras personas y que ambos acusados tenían en su poder sustancias estupefacientes para traficar con ellas.

En consecuencia, y como sucede en el presente caso, toda cuestión que requiera una nueva determinación de los hechos basada en la repetición de la prueba, que deba ser valorada respetando los principios de oralidad e inmediación, es una cuestión de hecho inadmisible a trámite por aplicación del art. 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.- A) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se alega vulneración del derecho a la tutela judicial y efectiva desde el punto de vista de la motivación de la pena.

B) El derecho a la tutela judicial y efectiva del art. 24 CE exige la motivación de la pena impuesta para evitar cualquier arbitrariedad. Como establece la STS 570/2005, de 4 mayo "esta Sala casacional no debe ni puede sustituir el criterio del Tribunal de instancia por el suyo propio sino más limitadamente verificar si la decisión está motivada y si esta es conforme a derecho..." . Es más, cuando no concurran circunstancias agravantes ni atenuantes, -como ocurre en el presente caso-, los principios de culpabilidad y proporcionalidad se convierten en los dos referentes a tener en cuenta para individualizar judicialmente la pena, porque ésta debe ser la justa compensación al grado de culpabilidad del sujeto y a la gravedad intrínseca del delito (STS 1948/02, 20-11 ).

C) Antes de nada, se hace necesario advertir que la sentencia recurrida impone a los acusados una pena de prisión de cuatro años y no de once como señala el recurrente, aunque en el párrafo siguiente ya se refiere a los cuatro años de prisión. Analizando el fondo del asunto, el Tribunal de instancia motiva la imposición de la pena por el delito de tráfico de drogas, en el fundamento jurídico tercero. En el mismo se dice que se impone la pena de prisión de cuatro años incrementando el mínimo imponible "habida cuenta de las cantidades encontradas, de la realización de una venta al menos a una tercera persona, y de la variedad de sustancias que se ponían al tráfico".

Por tanto, el órgano a quo ha proporcionado una motivación que si bien es escueta, no obstante se muestra suficiente, razonable y lógica. Por ello, se ha de inadmitir este motivo de casación por falta manifiesta de fundamento en virtud del art. 885.1º Lecrim.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

III. PARTE DISPOSITIVA

Fallo

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.