Auto Penal Nº 928/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3929/2022 de 03 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 928/2022

Fecha del auto: 03/11/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3929/2022

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID. SALA DE LO CIVIL Y PENAL.

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: DGA/BMP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3929/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 928/2022

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 3 de noviembre de 2022.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha 13 de diciembre de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 1229/2020, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 2209/2018, en la que se condenaba a Erasmo como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 párrafo primero, del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 280 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de tres días; además del pago de las costas procesales y del decomiso la droga y dinero intervenidos.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Erasmo, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha 6 de abril de 2022, dictó sentencia, por la que desestimó el recurso de apelación interpuesto y declaró las costas de oficio.

TERCERO.- Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación por Erasmo, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales doña Yolanda Pulgar Jimeno, con base en tres motivos:

1) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 368.1 del Código Penal, en relación con la sustancia que causa grave daño a la salud, 'encontrando su motivo en la insignificancia de la cantidad de la sustancia estupefaciente incautada, suponiendo que la conducta sea típica'.

2) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal.

3) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal, circunstancia atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas como muy cualificada.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los motivos del recurso y, subsidiariamente, su desestimación.

QUINTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Ángel Luis Hurtado Adrián.

Fundamentos

PRIMERO.-.- El primer motivo de recurso se interpone por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 368.1 del Código Penal, en relación con la sustancia que causa grave daño a la salud, 'encontrando su motivo en la insignificancia de la cantidad de la sustancia estupefaciente incautada, suponiendo que la conducta sea típica'.

A) El recurrente sostiene la atipicidad de los hechos por los que resultó condenado. Aduce que era un mero tenedor de la sustancia que se le intervino y que las cantidades de sustancia que había en las bolsitas eran insignificantes.

De forma subsidiaria, sostiene la atipicidad por entender que las cantidades de sustancia que se le incautaron se corresponden con cantidades destinadas al autoconsumo.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Por lo demás, tiene establecido esta Sala, en jurisprudencia consolidada, que la técnica de la casación penal exige que, en los recursos en que se planteen infracciones de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de legalidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente debe limitarse al contenido del hecho probado ( STS 799/2017, de 11 de diciembre y STS 315/2019, de 18 de junio).

C) En la sentencia de instancia se declara probado, en síntesis, que sobre las 21:10 horas del día 23 de octubre de 2018, Erasmo, vendió a Fernando 1,646 gramos de resina de cannabis, habiéndose detectado en la misma THC, sin poder determinar el porcentaje; a Germán 0,192 gramos de cocaína, con una riqueza de un 30,4 % (0,058 gramos de cocaína pura) y a Gonzalo 0,207 gramos de cocaína, con una riqueza de un 28,9 % (0,059 gramos de cocaína pura), cuando todos ellos se encontraban en la calle Tribulete de Madrid, hecho que fue observado por agentes del Cuerpo Nacional de Policía, que procedieron a su detención.

Se le intervinieron 25 bolsitas individuales, que arrojaron el siguiente resultado: 0,549 gramos de cocaína, con una riqueza de un 27,5 % (0,150 gramos de cocaína pura); 0,607 gramos de cocaína, con una riqueza de un 23% (0,139 gramos de cocaína pura); 0,154 gramos de heroína, con una riqueza de un 21,6% (0,033 gramos de heroína pura); 0,111 gramos de heroína, con una riqueza de un 21,6% (0,023 gramos de heroína pura); 0,165 gramos de heroína, con una riqueza de un 21,6 % (0,035 gramos de heroína pura); 0,142 gramos de heroína, con una riqueza de un 21,6 % (0,030 gramos de heroína pura); 0,253 gramos de cocaína con una riqueza de un 30,2% (0,076 gramos de cocaína pura); 0,226 gramos de cocaína, con una riqueza de un 30,2% (0,068 gramos de cocaína pura); 0,252 gramos de cocaína, con una riqueza de un 30,2% (0,076 gramos de cocaína pura); 0,183 gramos de cocaína, con una riqueza de un 30,2% (0,055 gramos de cocaína pura); 0,209 gramos de cocaína, con una riqueza de un 30,2% (0,063 gramos de cocaína pura); 0,266 gramos de cocaína, con una riqueza de un 30,2% (0,080 gramos de cocaína pura); 0,211 gramos de cocaína, con una riqueza de un 30,2% (0,063 gramos de cocaína pura); 0,251 gramos de cocaína, con una riqueza de un 30,2% (0,075 gramos de cocaína pura); 2,545 gramos de cocaína, distribuidos en once bolsas, con una riqueza de un 30,2% y, finalmente 1,234 de resina de hachís, distribuidos en dos trozos, en los que se detectó la presencia de Tetrahidrocannabinol.

La droga intervenida habría alcanzado un precio en su venta por kilogramos de 102,21 euros y por gramos de 281,21 euros.

Al acusado se le intervinieron 65 euros, producto de la ilícita actividad descrita.

De la lectura de la resolución recurrida se deduce que las alegaciones relativas a la falta de toxicidad de las sustancias, en los términos que ahora se formulan, no fueron planteadas en apelación. Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión del motivo, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos 'per saltum', excepto que exista un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y las infracciones de ley, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, sea beneficioso para el reo, y su apreciación no sea controvertida (vid. por todas, SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre).

Al margen de lo anterior, el motivo no puede prosperar. Sin que se discuta la inicial posesión de las sustancias, su entrega, o la pericial que acreditaba la naturaleza, pureza y peso neto de la cocaína, heroína y hachís, la correcta calificación jurídica de los hechos por parte del órgano a quono admite lugar a dudas.

En el presente caso, como se desprende de los hechos declarados probados, el recurrente hizo entrega de 1,646 gramos de resina de cannabis a Fernando; de 0,192 gramos de cocaína a Germán, que resultaron ser 0,058 gramos de sustancia pura; y de 0,207 gramos de cocaína a Gonzalo, que resultaron ser 0,059 gramos de cocaína pura. Además, consta en tales hechos, que se intervino al acusado cocaína, heroína y resina de hachís en diferentes presentaciones, cantidades y purezas. Nada de ello es discutido por el recurrente.

La cocaína suministrada a Germán y a Gonzalo contaría ya con principio activo de suficiente entidad como para afectar gravemente a la salud. La restante cocaína que le es intervenida, aun individualizada, también afectaría gravemente a la salud. La misma reflexión cabe hacer respecto de la heroína que se intervino al recurrente. Además, debe tenerse en cuenta la doctrina de esta Sala Casacional acerca de que han de sumarse las distintas dosis incautadas para obtener la cantidad con la que ha de operarse para calificar penalmente la conducta enjuiciada ( STS 823/2015, de 16 de diciembre).

Sobre esta materia hay que recordar nuestra doctrina jurisprudencial, que tuvo su origen en el Pleno no Jurisdiccional de 24 de enero de 2003 que, con relación a la cocaína, estableció que su principio activo opera a partir de los 50 miligramos (0,050 gramos). En relación con la cocaína, estableció que el principio activo opera a partir de los 0,66 miligramos (0,00066 gramos). Estos criterios fueron los aceptados por la Sala y recogido en el Pleno no Jurisdiccional de 3 de febrero de 2005 en el que se tomó el acuerdo de 'continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa'.

La jurisprudencia admite la atipicidad de las conductas de tráfico cuando, debido a su absoluta nimiedad, la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo por su precaria toxicidad ( SSTS 527/1998, de 15 de abril; 985/1998, de 20 de julio; 789/99, de 14 de abril; 1453/2001, de 16 de julio; 1081/2003, de 21 de julio; y 14/2005, de 12 de febrero). El principio de insignificancia reclamaría la impunidad cuando la cantidad de droga es tan exigua que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud. Falta antijuridicidad material por ausencia de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido ( SSTS 1441/2000, de 22 de septiembre; 1889/2000, de 11 de diciembre; 1591/2001, de 10 de diciembre; 1439/2001, de 18 de julio; y 216/2002, de 11 de mayo).

Por otra parte, conviene precisar que nuestra más reciente jurisprudencia ha matizado el uso del término 'insignificancia'. Se prefiere hablar de 'toxicidad'. Lo que cae fuera del tipo penal son las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañarían riesgo. Esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva, pero con certeza. En este contexto, esta Sala sigue operando con los criterios establecidos en el reseñado Pleno de 24 de enero de 2003. Así lo constatan múltiples precedentes ( SSTS 936/2007, de 21 de noviembre; 1110/2007, de 19 de diciembre; 183/2008, de 29 de abril; y 1168/2009, de 16 de noviembre) (vid. la STS 587/2017, de 20 de julio).

El recurrente cuestiona la existencia del delito, desde la perspectiva de la mínima incidencia en la salud colectiva, dada la cantidad de droga aprehendida, que considera exigua.

Ahora bien, con respecto al concepto de mínimo psico-activo, y sus repercusiones penológicas en el elemento subjetivo del delito, la STS 1982/2002, de 28 de enero de 2004, nos dice que los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión. Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según que tal afectación (daño) sea grave o no. Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto. Colman, pues, el tipo objetivo del delito, e inciden tanto en la antijuridicidad formal, como en la material. Tales mínimos han sido ofrecidos por informe del Instituto Nacional de Toxicología, y dentro de los márgenes que permite tal peritaje, pueden ser interpretados, sin que se requiera necesariamente automatismo judicial alguno ( STS 580/2017, de 20 de julio).

Es decir, cualquier sustancia estupefaciente, que supere la dosis mínima psicoactiva, genera el prejuicio para la salud, que la norma típica sanciona; y que consecuentemente si es gravemente perjudicial para la salud por su naturaleza y catalogación, sigue siéndolo, cualquiera que sea la cantidad y pureza (o grado de adulteración, si se prefiere), una vez superado ese mínimo psicoactivo ( STS 723/2017, de 7 de noviembre).

D) Tampoco puede admitirse la alegación de que las sustancias estaban destinadas a su propio consumo. Del relato de hechos probados, de cuya invariabilidad debemos partir dado el cauce casacional invocado, lo que resulta es que el recurrente vendió sustancias que causan daño grave (y no grave) a la salud, a tres personas diferentes y que, además, poseía otras sustancias variadas. La venta de las sustancias excluye ya la posibilidad de que las sustancias trasmitidas estuvieran destinadas a su propio consumo.

Tampoco tiene reflejo en el relato de hechos probados que el acusado fuera consumidor de sustancia alguna, ni, particularmente de las que tenía a su disposición. Cabe recordar, en este sentido, que esta Sala Segunda ha venido señalando que la cuestión del destino de la sustancia poseída sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, debiendo inferirse su destino o no al autoconsumo, mientras que cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico; en el primer caso deberá determinarse si la cantidad poseída supera o no la admisible para el mismo ( STS 1240/2001, de 3 de julio).

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal.

A) El recurrente sostiene que los hechos son de escasa entidad. Aduce que no concurre ninguna circunstancia que desaconseje la aplicación del artículo 368.2 del C.P. Señala que las cantidades totales de sustancia no superan las dosis medias, para cinco días, propias de un consumidor, según las tablas del Instituto Nacional de Toxicología. Añade que carece de antecedentes penales. Entiende que la motivación de la sentencia recurrida, al descartar la concurrencia del subtipo del artículo 368.2 del C.P., es tan escueta que puede equipararse a una ausencia de motivación.

B) Tal y como hacíamos en la STS 877/2021, de 15 de noviembre, como antecedente necesario para dar respuesta a este motivo de casación, resulta obligado insistir, como venimos haciendo de forma reiterada, que el motivo de casación aludido en el artículo 849.1 de la LECrim posibilita únicamente un análisis del juicio de subsunción o juridicidad realizado en la sentencia, que debe partir necesariamente de los hechos declarados probados ( STS 799/2017, de 11 de diciembre, por todas).

C) El motivo debe inadmitirse. El Tribunal Superior descartó que los hechos probados pudieran dar lugar a la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2º del C.P. Subrayó que los hechos no revelaban una antijuridicidad menor. El Tribunal ad quemratificó el pronunciamiento de la Audiencia Provincial que no había encontrado motivos suficientes para la aplicación de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal.

El Tribunal Superior, a este respecto, ponía de relieve que las ventas de sustancias se produjeron en un lapso muy corto de tiempo, que calificaba de récord, de lo que se deducía que el acusado se dedicaba profesionalmente a tales ventas.

Indicaba el Tribunal Superior que, además de los hechos concretos de venta a terceros, el acusado contaba con más sustancias que le fueron intervenidas. Señalaba que debía entenderse que estas sustancias estaban preordenadas a su trasmisión a terceras personas. A estos efectos, aducía que el acusado contaba con un elevado número de unidades de sustancia para su trasmisión a terceras personas, que se le incautaron diversas clases de droga y que no existía acreditación de que el acusado fuera consumidor de ellas -pues únicamente había referido ser consumidor de marihuana, no de heroína o cocaína-.

De todo lo anterior concluía el Tribunal ad quemque no podía apreciarse que los hechos revistieran menor entidad, como hiciera la Audiencia Provincial.

La respuesta de la Sala de apelación es correcta y merece refrendo en esta instancia. La correcta calificación jurídica de los hechos por parte del órgano a quono admite lugar a dudas; debiendo destacarse, particularmente, que respecto al artículo 368.2 CP es cierto que el precepto -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Si bien, como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero, esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable') y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida.

En el presente caso, como se refleja en los hechos probados, el acusado vendió droga a tres personas distintas. Además, se halló en poder del acusado cocaína, heroína y más resina de cannabis, sustancias individualizadas para su distribución a terceros, lo que representa un grave peligro para el bien jurídico protegido, la salud pública. Por otra parte, se le intervino dinero que, atendiendo al factum, procedía de las ilícitas transacciones. Los propios hechos probados descartan una posible venta puntual. El recurrente no sólo poseía unas cantidades de sustancias estupefacientes que no pueden calificarse sin más de nimias, sino que, asimismo, concurren otros claros indicios de la profesionalización de la actividad desarrollada, suficientemente revelada por las actividades de dosificación, así como por las ventas de las sustancias estupefaciente reflejadas en el factum.

En definitiva, no concurren ni las circunstancias objetivas ni subjetivas precisas para la apreciación del subtipo atenuado. Conviene recordar, en este sentido, que la STS 200/2017, de 27 de marzo, descarta la escasa entidad del hecho cuando no se trate de ventas esporádicas y ocasionales de dosis mínimas, sino que nos encontremos ante traficantes de sustancias estupefacientes y con habitualidad, pues tal profesionalidad resulta incompatible con los presupuestos de aplicación del subtipo atenuado y que, como tal, exige que la venta sea expresiva de una conducta puntual ( STS 465/2018, de 15 de octubre).

En conclusión, mal puede considerarse que las sustancias de cocaína y heroína puras intervenidas se aproximen a los supuestos próximos a la atipicidad, tal y como ya se indicó en el fundamento jurídico primero de esta resolución, y, en este sentido, hemos señalado que la clave principal de la que debe arrancarse es, la entidad del hecho, su nimiedad. Si la conducta no admite de ninguna forma esa catalogación el debate ha de darse por zanjado. Se cierra la posibilidad de aplicar el art. 368.2º ( STS 632/2020, de 23 de noviembre).

Por otra parte, por lo que a las circunstancias subjetivas se refiere, tenemos dicho que sólo cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable. Además, estas se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social ( SSTS 46/2015, de 10 de febrero, o 769/2017, de 28 de noviembre).

Nada de esto nos consta, puesto que el recurrente únicamente se refiere a la ausencia de antecedentes y a su condición de consumidor que, como vimos, no consta acreditada, como tampoco la necesidad de vender droga.

Finalmente cabe reseñar que no se ha vulnerado el derecho del recurrente a obtener una resolución motivada. En tal sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado que, en el ámbito del derecho a la tutela judicial efectiva, el justiciable tiene derecho a 'una resolución fundada en Derecho', lo cual quiere decir que la misma 'ha de estar motivada' ( artículo 120.3 CE), y ha de resolver 'las pretensiones propuestas en el proceso'; de tal modo que 'queda... satisfecho el derecho cuando se obtiene una resolución judicial suficientemente fundada en Derecho', con independencia de que el interesado comparta o no tal decisión, e incluso con independencia de que fueran posibles otras interpretaciones de la legalidad aplicable. A lo dicho, no es óbice una fundamentación escueta, pero siempre que de ésta aparezca que la decisión judicial responde a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajena a toda arbitrariedad (por todas, STS 225/2017, de 30 de marzo).

En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- El motivo tercero de recurso se interpone por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal, circunstancia atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas como muy cualificada.

A) El recurrente sostiene que debería habérsele reconocido una circunstancia atenuante, con carácter de muy cualificada. A estos efectos, señala una serie de hitos del procedimiento: '23/10/2018 detención de don Erasmo e incoación de Atestado Policial N. º NUM000; 25/10/2018 auto de incoación de Diligencias Previas; 08/09/2019 escrito de acusación del Ministerio Fiscal; 30-09-2019 auto de apertura de juicio oral; 20/11/2020 Escrito de defensa; 25/11/2020 auto de admisión de prueba; 11/11/2021 celebración del Juicio Oral; 13/12/2021 dictado de Sentencia en primera instancia; 10/01/2022 recurso de Apelación contra la Sentencia; 05/04/2022 deliberación, votación y fallo del recurso; 22/04/2022 notificación de Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid'.

Señala que, desde la detención, hasta el dictado de sentencia trascurrieron tres años y dos meses; que, desde la presentación del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, hasta la celebración del juicio oral, trascurrieron más de dos años y dos meses; y que, desde el auto de admisión de prueba hasta la celebración del juicio oral, trascurrió casi un año.

Reitera que debería reconocérsele la atenuante que pretende, con carácter de muy cualificada o, subsidiariamente, con carácter simple.

B) Para la jurisprudencia de esta Sala, la apreciación de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre, entre otras).

De acuerdo con la STS de 21/02/2011 para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebida como muy cualificada, el periodo que se computa a los efectos de determinar lo extraordinario de su duración, debe ser acompañado de la valoración de ' especialmente extraordinario' o de 'superextraordinario', a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6 del C. Penal. Pues si para apreciar la atenuante genérica u ordinaria se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario.

También hemos dicho en Sentencia número 585/2015, de 5 de octubre, que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

C) El recurrente reclama, de nuevo, la apreciación de una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas que fundamenta en los períodos que menciona en el recurso.

La cuestión ya fue planteada en apelación y fue rechazada por la Sala ad quem. El Tribunal Superior de Justicia, a este respecto, mencionó: (i) que la solicitud de la atenuante se formuló por primera vez en el recurso de apelación, sin haber sido interesada ante la Audiencia Provincial; (ii) que el recurrente obviaba la práctica de la totalidad de las diligencias de instrucción habidas hasta el dictado del auto de incoación del procedimiento abreviado; (iii) que, desde que la causa se remitió a la Audiencia Provincial hasta la celebración del juicio, trascurrieron once meses, lo que sí podía considerarse una cierta 'lasitud'; (iv) que, no obstante, no existieron otras paralizaciones; (v) que el tiempo global de duración no era desmedido ni irracional, pues, desde que el acusado fue detenido hasta que se dictó sentencia trascurrieron prácticamente tres años.

La respuesta es acertada y merece refrendo en esta instancia. Como ha declarado esta Sala (cfr. SS de 25-1-2.001 y 705/2.001, de 30-4), el Tribunal Constitucional viene señalando (v. STC 301/1.995, entre muchas otras) que la expresión constitucional 'dilaciones indebidas' ( art. 24.2 CE) constituye un 'concepto jurídico indeterminado', por lo que su imprecisión exige examinar cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y si ésta puede considerarse justificada, porque tal derecho no se identifica con la duración global de la causa, ni aún siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales.

En el presente caso, el recurrente se limita invocar el plazo de duración global del procedimiento y a señalar los hitos y períodos aludidos (algunos de los cuales se solapan entre sí). Además de que, como señala el Tribunal de apelación, se obvia la existencia de la instrucción con la práctica de las diligencias correspondientes, y de que trascurrieron poco más de tres años desde que el recurrente fue detenido hasta que se dictó sentencia.

En definitiva, la cuestión recibió cumplida respuesta por parte del Tribunal Superior, no apreciándose un grado de paralización en la tramitación de la causa que permitiese, conforme los criterios jurisprudenciales establecidos, la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas que se interesa, no ofreciendo la recurrente argumentos capaces de desvirtuar los expuestos por el Tribunal Superior de Justicia.

Por otra parte, nuestra Jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo, y 506/2002, de 21 de marzo); también se ha apreciado como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3 de marzo, por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En STS 896/2008, de 12 de diciembre, por hechos ocurridos 15 años atrás. En STS 551/2008, de 29 de septiembre, ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción; y en la STS 630/2007, de 6 de julio, por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero, estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990.

En definitiva, no se observa un grado de paralización en la tramitación de la causa que permita, conforme los criterios jurisprudenciales establecidos, la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, menos aún como muy cualificada, que se interesa, sin que el concepto de dilaciones indebidas se identifique con el incumplimiento de los plazos procesales.

A ello debe añadirse que, aun cuando se admitiese la existencia de la dilación denunciada a título meramente especulativo, y, con ello, la existencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, ésta solo podría ser aplicada como simple y su eventual estimación no tendría aptitud para modificar el fallo de la sentencia dado que la pena de prisión que le fue impuesta al recurrente se encuentra fijada en el mínimo legal. En este sentido debe recordarse que 'el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o de derecho no tengan capacidad para modificar el fallo ( SSTS. 496/99, 765/2004 de 11.6). Esto es consecuencia de la doctrina del Tribunal Constitucional en orden a la irrelevancia de los errores secundarios en la motivación (...) carecería así de sentido anular totalmente una sentencia, incluido el fallo, con el único objeto de que el órgano judicial dictara una nueva sentencia en la que confirmara el fallo, pero que corrigiera posibles desaciertos (...)' ( STS 512/2008, de 17 de julio, con mención de distintas sentencias del Tribunal Constitucional).

Por lo expuesto, se constata que el recurrente se limita a reiterar las alegaciones efectuadas en el previo recurso de apelación, sin alegar ni plantear argumentos que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación, con lo que la cuestión carece de relevancia casacional.

Se inadmite el motivo de conformidad con lo establecido en los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

-------

--------

---------

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.