Auto Penal Nº 929/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 997/2021 de 14 de Junio de 2021

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 5 / J 5

audienciaprovincial_sec27@madrid.org

37051030

N.I.G.: 28.161.00.1-2019/0002040

Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 997/2021

Origen:Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 03 de DIRECCION000

Diligencias urgentes Juicio rápido 250/2019

Apelante: D./Dña. Mónica

Procurador D./Dña. PEDRO MORENO RODRIGUEZ

Letrado D./Dña. MARIA CONCEPCION DIAZ GOMEZ

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

AUTO Nº 929/2021

Ilmos/as. Sres/as.:

Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)

D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)

D. JULIO MENDOZA MUÑOZ

En Madrid, a catorce de junio de dos mil veintiuno.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Mónica se ha interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000, en sus DUD núm. 250/2019, el núm. 324/2019, de fecha 13/03/2019, por el que se desestimó la orden de protección instada, al amparo del art. 544 TER LECRIM, respecto de D. Alvaro, medidas penales y civiles, y se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, recursos que fueron impugnados por el Ministerio Público.

La previa reforma fue desestimada por auto de 5/06/2019.

SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso subsidiario de apelación, se remitió a esta Audiencia Provincial de Madrid, con emplazamiento de las partes, y señalándose deliberación para el día 10/06/2021, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo designado previamente como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier María Calderón González, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la indicada representación de Dª. Mónica, en su escrito de interposición de fecha 21/03/2019, se vino a impugnar la expresada resolución, al indicarse que la testifical de su patrocinada reunía los parámetros jurisprudencialmente exigidos para ser considerada como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del investigado, respecto a los delitos de coacciones, por impedirle salir del domicilio común, negando incluso dinero para realizar las compras para el mantenimiento y organización del hogar, y para cuidado de sus cinco hijos, además de por haberle amenazado con llevarse a los menores a Marruecos, donde habían vivido entre los años 2016 a 2018. Se dijo, de tales manifestaciones, que concurrían indicios de los delitos de malos tratos, amenazas y coacciones, siendo, además, los hijos menores víctimas de insultos y vejaciones por parte de su padre. Se sostuvo, a su vez, que se había propuesto la testifical de su hija mayor, cuya exploración fue solicitada, no obstante ser denegada por la Instructora, siendo de nuevo interesada ante esta alzada.

Y según el suplico del recurso interpuesto, se instó, tras los oportunos trámites procesales, que se sirviese estimar los presentes recursos, dejando sin efecto el archivo provisional acordado, y ordenando la continuación del procedimiento.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de fecha 7/04/2021, se impugnó la subsidiaria apelación interpuesta, entendiendo que el auto recurrido era ajustado a derecho, por sus propios fundamentos, al no considerar que concurriesen los requisitos exigidos en art. 544 TER LECRIM, dado que no existía una situación objetiva de riesgo para la víctima, además de existir versiones contradictorias, sin concurrir dato objetivo alguno que acreditase la comisión de los hechos denunciados, por lo que también se solicitó la confirmación del sobreseimiento provisional de la causa.

Y la Juzgadora a quo, en el inicial auto de 13/03/2019, tras aludir al art. 544 TER LECRIM, junto a la determinación de sus requisitos legales, se analizó la declaración de la denunciante y del investigado, y se expuso que existían versiones contradictorias, sin que concurriesen datos objetivos que otorgase mayor credibilidad a una o a otra. Se mantuvo que la denunciante no había concretado qué hacía el investigado para impedirle salir de la casa, señalando simplemente que tenía miedo de que, si le contradecía, pudiese llevarse a los hijos que tenían en común a Marruecos. Se sostuvo, igualmente, que la denunciante tampoco había sabido precisar cuál había sido la última ocasión en la que su marido insultó a los menores, lo que impedía investigar tal infracción, ya que podría ser que incluso estuviese prescrita. Y en relación a la expresión que, según una de las hijas, que dijo su padre, refiriéndose a la denunciante, consistente en que 'se lo iba a hacer pagar', se consideró que no se podía atribuir a la misma relevancia penal, al no contener el anuncio de un mal concreto, inminente y posible.

Y al proceder a la denegación de la orden interesada, por iguales motivos y causas, se acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones al amparo del art. 641.1LECRIM.

En el auto desestimatorio de la previa reforma de fecha 5/06/2019, con determinación de los motivos argüidos en dicha vía procesal, se expuso que el recurso no podía prosperar, al no existir claros indicios de criminalidad contra el denunciado, concurriendo únicamente versiones contradictorias entre el investigado y la víctima, y sin que la declaración de ésta respondiese a los parámetros que la jurisprudencia exige para que tenga fuerza suficiente para enervar la presunción de inocencia, al carecer de elementos probatorios de corroboración periférica, y sin reflejarse, además, ninguna expresión de trascendencia penal. Y entendiéndose que, no habiendo otras diligencias de instrucción, pertinentes pendientes de practicar, ante la falta de indicios hasta antes de la comisión por parte del investigado de un delito en el ámbito de la Violencia de Género, la resolución recurrida, al desestimar el recurso, fue confirmada.

Y debe, igualmente, hacerse expresa mención, al acta de comparecencia del art. 798LECRIM, celebrada en fecha 13/03/2019, en la que se solicitó por la Acusación Particular la exploración de la hija mayor sobre los hechos denunciados, siendo desestimada dicha exploración, a los efectos previstos en art. 777.1LECRIM, ya que la declaración prestada por la propia denunciante se deducía que 'de la naturaleza de los hechos narrados por ella misma no justificaba el perjuicio que para la menor podría suponer su exploración en sede judicial'.

Y ha de indicarse, también, que tras el dictado del auto de fecha 5/06/2019, la propia Acusación Particular tuvo, mediante escrito de 16/02/2021, que instar la reanudación de la causa, dadas las paralizaciones habidas en el presente procedimiento.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, y principiándose por el pronunciamiento de sobreseimiento provisional también impugnado, ha de indicarse que, conforme al art. 777LECRIM, en el procedimiento abreviado, lo que es extrapolable al ámbito de los diligencias urgentes de juicio rápido, por vía de los dispuesto en los arts. 795 y 796LECRIM., se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para su enjuiciamiento, a fin de que una vez practicadas, dictándose una vez realizadas sin demorar las diligencias pertinentes cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779LECRIM., entre las que se encuentra el sobreseimiento de las actuaciones, conforme al art. 641 de igual Ley Rituaria, si no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a las actuaciones.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299, 777.1 y 795 de la LECRIM., está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013), señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª y 798 LECRIM., en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda', que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'. La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1).

El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM).

Interesa este discurso para también destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, este es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15/11) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite'. Así mismo, respecto a que significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que 'esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384LECRIM. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.

TERCERO.-Indicar, dado el cauce argüido de forma implícita en el recurso, que la doctrina (por todas, la STS núm. 1282/2001, de 29/08) afirma que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface básicamente mediante la facilitación del acceso al proceso o al recurso de las partes y por la expresión de una motivación pertinente y suficiente en las resoluciones que dicten los Juzgados y Tribunales. El derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional, permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de 'razonabilidad'. Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles ( STS 11/07/013, núm. 615/2013).

Por ello, tal como ha venido reiterando el Tribunal Constitucional, el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24C.E., la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, SSTC núm. 109/2002, de 6/05, núm. 141/2005, de 6/06 y núm. 160/2009, de 29/06). Además, la jurisprudencia se ha enfatizado también que 'para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( SSTC núm. 185/2003, de 27/10, núm. 164/2005, de 20/06 y núm. 25/2011, de 14/03).

CUARTO.-Debe indicarse, además, como afirma una constante y reiterada jurisprudencia (por todas, STC núm. 201/1989 y STS de 21/01/1988, de 30/01/1999, de 26/06/2000, de 15/06/2000 y de 6/02/2001) que la sola declaración de la víctima puede gozar de virtualidad como prueba de cargo, atendiendo al marco de clandestinidad en que se producen cierto tipo de delitos, aunque también hace constar por el Tribunal Supremo ( STS 19/02/2000) que 'ahora bien, como ha dicho esta Sala en Sentencia de 29/04/1997 'la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal Sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa'. Ponderación que debe hacerse por la Sala de instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable y razonada sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( art. 741LECRIM), ajeno al ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia'. Así como que 'no obstante se ha de someter la valoración en conciencia de la declaración de la víctima a ciertos parámetros que sin constituirse en presupuestos objetivos de su validez como prueba delimitan el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan. Y es que, como declaró la sentencia de esta Sala de 29/12/1997 'en la valoración de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado en consecuencia a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación', control que se hace 'ineludible en aquellos supuestos de mayor riesgo para el derecho constitucional a la presunción de inocencia como sucede cuando la condena se fundamenta exclusivamente en prueba indiciaria o en la declaración del denunciante''.

En consecuencia, las notas que el testimonio de la víctima ha de reunir para merecer una razonable credibilidad como prueba de cargo y que actúan como parámetros de la estructura racional del proceso valorativo, son las siguientes:

A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a).- Sus propias características físicas o psico-orgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (no es lo mismo un mayor de edad que un menor, o un niño), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción; b).- La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( STS de 11/05/1994).

B).- Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: 1).- La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido; 2).- La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( STS de 5/06/1992; 11/10/ 1995; 17/04 y 13/05/1996; y 29/12/1997). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330LECRIM.), puesto que como señala la doctrina ( STS de 12/06/1996) el hecho de que, en ocasiones el dato corroborante no puede ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; entre otros.

C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a).- Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( STS de 18/06/1998); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes'.

La sentencia del Alto Tribunal de 21/05/2010 ha venido a profundizar en el estudio de las exigencias reseñadas y así indica que 'en supuestos como el que se examina, de relaciones producidas entre dos personas en un contexto íntimo, existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos. Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación', de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo. Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual, si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el auto contradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otras razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible. En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos' (por todas, la STS núm. 909/2016, de 30/11).

QUINTO.-Pues bien, partiendo de anteriores pronunciamientos, y respecto a la declaración de sobreseimiento provisional de las actuaciones, ha de indicarse que los hechos objeto de investigación, como así sostuvo la Instructora, de forma racional y motivada, carecen -ab initio, y sin ánimo de prejuzgar- de la necesaria trascendencia penal, tanto respecto a las supuestas expresiones amenazantes, como sobre los supuestos actos coactivos denunciados, todos los cuales, y a través de la inmediación propia de la Instancia -de la que esta Sala de Apelación carece- han sido rechazados como imbuidos en el ámbito de la Violencia de Género.

En efecto, las manifestaciones incriminatorias de la denunciante (folios 61 y 62), a través del indicado principio, han sido consideradas como genéricas y sin concreción alguna sobre la data y forma de producción de los presuntos hechos delictivos denunciados, según prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM000 del Puesto de la Guardia Civil de DIRECCION001, de fecha 12/03/2019 (folios 1 a 42), tanto sobre esa supuesta prohibición de salir del domicilio familiar, sito en la CALLE000 núm. NUM001 de esa misma localidad, no obstante poder Dª. Mónica ir a un establecimiento de 'Chinos' para realizar comprar, y sin que conste, porque no ha sido denunciado, que ésta no tuviese a su disposición un teléfono, fijo o móvil, para recabar ayuda, o se pudiese valer de sus hijos para ello, así como respecto a las limitaciones de dinero para realizar compras necesarias para el mantenimiento del hogar familiar, o incluso sobre el supuesto hecho de querer el investigado, D. Alvaro, volver a Marruecos, extremos todos ellos negados por éste en sede de instrucción (folios 59 y 60).

Circunstancia, igualmente, extrapolable a la supuesta expresión 'se lo iba a hacer pagar', cuyo contexto es ignorado, pero que, como se razonó por la Instructora, no conlleva la admonición de un mal injusto, determinado y posible, o que tal expresión contenga de dicho propósito por parte del agente activo hacia el pasivo, los requisitos exigidos de seriedad, firmeza, y credibilidad, atendiendo a las circunstancias concurrentes, pues, en relación a este extremo, es también doctrina unánime la que afirma que este ilícito 'se caracteriza por su gran relativismo, y es eminentemente circunstancial' (por todas, la STS de 5/06/2003, núm. 268/1999 de 26/02, núm. 1875/2002 de 14/02/2003, y núm. 938/2004 de 12/07).

Y esto, a su vez, conlleva, partiendo de las indicadas manifestaciones genéricas de la denunciante, a la también confirmación de la desestimación de la prueba pretendida, la exploración de la hija mayor, cuyos datos, tales como nombre, edad, y circunstancias son plenamente ignorados, por lo que ha de considerarse, por estos concretos motivos, que tal exploración -por el riesgo de victimización de una menor de edad, que no está no suficientemente justificado- ha de entenderse - ab initio, insistimos, y sin ánimo de prejuzgar-, como no relevante y no pertinente, y en consecuencia, como innecesaria para la investigación de los hechos sometidos a esta alzada. Y sin perder de vista que es doctrina reiterada la que la declara que 'el derecho de las partes a la articulación de las pruebas -diligencias de investigación en el caso de autos- no tiene carácter absoluto, sino que debe ponerse en relación con los hechos objeto de investigación para determinar la pertinencia o impertinencia de las mismas ( STS 06/03/2014, núm. 64/2004 de 11/02, núm. 788/2012 de 24/10, núm. 157/2012 de 7/03, núm. 629/2011 de 23/06, y núm. 111/2010 de 24/02). Señala también la jurisprudencia ( STS de 1/05/2004) que 'el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho, al venir consagrado en el artículo 24 CE, pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba 'pertinentes', de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás' ( STC núm. 70/2002, de 3/04, y ATC de 6/06/2005).

Criterio este igualmente mantenido por el Tribunal Supremo ( STS de 6/11/1990 y 10/07/2001), que añade, además, que 'sin que se pueda desapoderar a los órganos judiciales de la competencia que les es propia para apreciar su pertinencia y necesidad ( SSTC 59/1991 y 206/1994), que es lo que establece, en definitiva, el art. 659LECRIM., al establecer que el Tribunal dictará auto admitiendo las que considere pertinentes 'rechazando las demás'. Es asimismo sabida, o debería serlo, la improcedencia de investigaciones meramente prospectivas ( STS de 29/04/2015).

SEXTO.-Ha de afirmarse, en consecuencia, a diferencia de lo sostenido en el recurso, que la manifestaciones de la denunciante no reúnen tales elementos valorativos, sobre los hechos objeto de investigación por parte del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, según la doctrina antes aludida, y, por tanto, que aquéllas no desvirtúan, en el referido plano indiciario, el principio de presunción de inocencia del investigado, y ello, no obstante tener que incidir en el aludido clima de conflictividad existente entre los miembros de ese relacion matrimonial, en los términos antes referenciados.

Destacar, a la par, que los testimonios contradictorios si bien no suponen, ni conllevan, su neutralización, deberán ser valorados por el Órgano de Instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso, y con la debida motivación, pues la Juzgadora de Instancia, desde su posición privilegiada que le concede el principio de inmediación, no ha concedido el suficiente valor probatorio a la prueba de cargo, que a la descargo, y entendiendo, como ya se ha dicho, que el investigado, D. Alvaro -reiteramos en esta concreta fase procesal- está amparado bajo el ámbito protector del principio de presunción de inocencia, y sin que, a criterio de este Tribunal ad quem, como también se reflejó por la Instructora, conste la existencia de pruebas objetivas y ciertas que determinen la concurrencia de actos ilícitos que puedan ser susceptibles de incardinación en los ilícitos penales objeto de denuncia.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1º y 641.1º LECRIM., tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos, ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por la Juzgadora a quo al tiempo de su dictado.

SÉPTIMO.-Recordar, por último, que corresponde al Magistrado de Instancia la pertinencia en la fase instructora de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, como antes se expuso, pudiendo hacerse mención en este punto a la reiterada doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997 y núm. 186/1990) que afirma que 'La Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM., tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda.

Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva, de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional'. Tal doctrina también asevera que 'el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten -como pretende la hoy Recurrente-. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral -como también se insta por la hoy Apelante-. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los Autos de inadmisión de la 'notitia criminis', los cuales pueden dictarse 'inaudita parte', como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989, núm. 191/1992, y núm. 37/1993, entre otras)'.

Es por todo ello, por lo que no puede afirmarse en esta alzada que el juicio de razonabilidad sobre los hechos objeto de investigación, objeto del actual recurso, conforme los citados elementos probatorios, y según la doctrina antes aludida, pueda entenderse que impliquen o conlleven una valoración ilógica, irracional, o carente de fundamento por parte de la Magistrada de Instancia, sin que se haya producido la causación de indefensión material alguna a la Parte Recurrente, ya que ésta han tenido, como antes expusimos, la oportuna respuesta jurisdiccional, observando aquella resolución impugnada el estándar de motivación que exige la doctrina constitucional a los efectos de no vulnerar la tutela judicial efectiva, y ello se deriva incluso de la propia literalidad del recurso interpuesto, a través del cual, se aprecia que la Parte Recurrente han conocido el 'tema decidendi' objeto de investigación, aunque tal representación, en su legítimo derecho al mantenimiento de sus pretensiones incriminatorias, discrepen de tal argumentación, pero sin que ello suponga quebrantamiento alguno de los indicados principios constitucionales aludidos.

Procede, en consecuencia, la desestimación del presente recurso de apelación.

OCTAVO.-Y respecto a la concesión de la orden de protección interesada, conforme a los anteriores pronunciamientos, tal pretensión, al no concurrir suficientes indicios racionales de criminalidad, y tampoco apreciarse una situación objetiva de riesgo para la Peticionaria, debe igualmente de decaer, al no advertirse en esta alzada la concurrencia de los requisitos legalmente exigidos en el art. 544 TER LECRIM.

NOVENO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240LECRIM.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: que, con desestimación del recurso subsidiario de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Mónica contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000, en sus DUD núm. 250/2019, el núm. 324/2019, de fecha 13/03/2019, por el que se desestimó la orden de protección instada, al amparo del art. 544 TER LECRIM, respecto de D. Alvaro, medidas penales y civiles, y se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASIlo acordaron, y firman las/los Ilmas/os. Sras/es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia. Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fé