Auto Penal Nº 93/2008, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 48/2008 de 08 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

AUTO: 00093/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

Sección nº 001

Rollo : 0000048 /2008

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SORIA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000386 /2007

AUTO PENAL NUM. 93/08 (dil. Previas)

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO

MAGISTRADOS

D. JOSÉ RAMÓN ALONSO MAÑERO PARDAL

Dª. MARÍA BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ

===========================================

En Soria, a 8 de julio de 2.008.

La Ilma. Audiencia Provincial de Soria, compuesta por los Magistrados reseñados al margen, ha visto en segunda instancia el recurso de apelación núm. 48/08, interpuesto contra el Auto de fecha 9 de junio de 2.008, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Soria, en las Diligencias Previas núm. 386/07.

Han sido partes:

Apelante: MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha de 6 de agosto de 2007 se dictó Auto por el Juzgado de Instrucción Uno de los de Soria, en que se acordaba la incoación de las correspondientes diligencias previas por un supuesto delito de robo con intimidación.

SEGUNDO.- Que una vez practicadas las correspondientes diligencias se solicitó por el Ministerio Fiscal la correspondiente prueba, en orden a la práctica de la identificación de ADN, en escrito de fecha de 3 de marzo de 2008.

TERCERO.- El Juzgado de Instrucción Uno en auto de fecha de 9 de junio de 2008 , denegó la práctica de dicha prueba, por considerar que existían medios de prueba suficientes para enjuiciar el procedimiento, y por cuanto no se cumplía con ello las exigencias de proporcionalidad.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal recurrió en Apelación dicha resolución, remitiéndose los autos a esta Sala en fecha de 1 de julio de 2008 , señalándose día para la deliberación y votación para hoy, designándose los correspondientes miembros de la Sala y el Magistrado Ponente. Y quedando los autos, vistos para resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Juzgadora de Instancia denegó la práctica de la prueba de recogida de muestras del imputado para su comparación con las halladas en un guante intervenido en el lugar de los hechos, a través de un informe pericial de examen de ADN, basándose entre otros hechos en que las pruebas a practicar han de ser proporcionales, atendiendo a la gravedad del hecho y de la pena, y la importancia del bien jurídico protegido, como asimismo a la inexistencia de otros medios de prueba distintos para acreditar los hechos.

Entiende que las diligencias de instrucción practicadas no ofrecen indicios suficientes de la participación delictiva en concepto de autor del imputado, y en este razonamiento sí está de acuerdo esta Sala. Pero también lo es que de dichas diligencias de instrucción siguen abiertas, lo que ha determinado que hasta la fecha no ha existido resolución alguna de archivo. Por lo que si existen indicios de posible participación del imputado en los hechos, cuanto que de no ser así, no tendría razón de ser la continuación de la instrucción de la causa.

En cualquier caso, hemos de tener en cuenta que tras la modificación procesal introducida por la disposición final primera de la ley 15/03 , y, que entre otras normas de la Lecrim, añadió dos párrafos, uno a cada uno de los artículos 326 y 363 de la citada Ley .

El primero de estos dos párrafos (326), se refiere a las medidas que el Juez de Instrucción ha de adoptar para que la recogida, custodia y examen de los restos biológicos se verifiquen en las debidas condiciones. Y lo que es más importante a estos efectos, el artículo 363 donde se indica que "siempre que existan razones que lo justifiquen y éstas estén acreditadas, el Juez de Instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN, de acuerdo con los principios de proporcionalidad y razonabilidad".

La preceptiva intervención judicial a través de auto motivado, tiene su razón de ser cuando sea necesario para la investigación criminal por delitos graves (proporcionalidad), lo que constituye el primer paso que ha de darse en la práctica de la prueba pericial, tras haber conocido antes algún vestigio en el lugar de los hechos con restos de los que poder obtener su ADN. En este caso el guante que tiró el autor de los hechos a partir del cual se pueden tomar los correspondientes datos de ADN y compararlos con los del presunto infractor.

Desde esta perspectiva es de referir que la práctica de dicha prueba, y la realización de intervenciones corporales tienen como objeto averiguar determinadas circunstancias relativas a la comisión del hecho punible o a la participación del imputado en él. Siendo cierto que pueden afectar a los derechos a la intimidad personal y a su integridad física, previstos como derechos fundamentales en los artículos 15 y 18.1 de la CE , aunque no por ello debe defenderse el carácter absoluto de dichos derechos, pues pueden ceder ante razones justificadas de interés general, convenientemente previstas por ley, entre las que se encuentra la actuación del ius puniendi, y en particular la determinación de la posible autoría de un delito grave, como es el de un posible robo con intimidación. (STC 37/89 ).

Es de tener en cuenta que en el presente caso el robo con intimidación ha sido cometido "con una pistola", y cubriéndose el rostro, con lo cual, a falta de ulterior instrucción los hechos podrían estar incardinados en el artículo 242, en su número 1 y 2 . Es decir, la pena podría ser impuesta en su mitad superior, siendo la pena tipo de 2 a 5 años, añadiéndole que podría concurrir igualmente la agravante 22.2, e incluso de un delito de tenencia ilícita de armas, a salvo como queda dicho de una posterior instrucción.

En definitiva, el delito presenta una evidente gravedad. El Tribunal Constitucional señala que el "instructor tiene facultades legales para poder ordenar, en el curso del sumario (diligencias previas), la realización de exámenes periciales que, entre otros extremos, puedan versar sobre la descripción de la persona que sea objeto del mismo, en el estado o del modo que se halle, como se recoge en los artículos 399 y 478 de la Lecrim, habilitaciones legales que pueden prestar fundamento a la resolución judicial que disponga la afectación, cuando ello sea imprescindible del ámbito de la intimidad y/o integridad corporal del imputado o procesado" (STC 37/89 de 15 de febrero ),

Desde esta perspectiva, la intervención corporal del acusado a través de extracción de muestras del mismo para cotejarlas con las dejadas en el guante usado en la comisión del hecho punible, no ha de reputarse inútil o desproporcionada, y por tanto, ha de formar parte del material probatorio. Señalándose que dicha prueba tiene carácter pericial, no siendo vulneradora del derecho a la presunción de inocencia, pues como indica la STC 78/90 , por su contenido, no implica una admisión de culpabilidad en el imputado, sino que por el contrario tiene el carácter de pericia a través de la cual puede probar su inocencia.

En el caso de autos, y tal como señala la Juzgadora en su resolución, no existen por el momento y en la fase de instrucción, indicios contundentes para dirigir la acusación contra el que figura como imputado. Por ello, en buena lógica, es preciso y necesaria la realización de esta prueba, con el objeto de evitar que un posible delito grave quede impune, o bien por el contrario, para evitar que una persona que no ha tenido participación en los hechos, pueda verse imputado de un delito en el que a través de dicha prueba quede probado que no cometió.

Es cierto que el derecho a la prueba no puede ser un derecho absoluto e ilimitado, debiendo tenerse en cuenta como criterio prioritario en qué medida puede conducir a una defensa eficaz del acusado y darle, a este fin, un carácter preferente a cualquier otro, denegándose dicha prueba (STS 21 de octubre de 1998, recurso 1270/98 ), cuando su práctica no conduzca a resultados esenciales para el proceso o sea desproporcionada para la finalidad perseguida y propicie una dilación desmesurada de la causa.

Es claro que la práctica de dicha prueba puede originar una dilación, pero también lo es que se trata de la prueba esencial para entender si el delito ha sido cometido o no por el único imputado, y por tanto su práctica conduce a un resultado esencial para el proceso, que no es otro que seguir en su instrucción o por el contrario decretar el sobreseimiento. Cuanto que con las demás pruebas existentes en el proceso, el delito y la participación en el mismo del imputado no queda en absoluto ni probado ni desacreditado. Por ello, la denegación de este medio de prueba, tiene una influencia total en el contenido del fallo. Por lo que en caso de denegarse su práctica, se estaría vulnerando el derecho del Ministerio Fiscal a la práctica de pruebas esenciales en el ejercicio de su cometido, que no es otro que la defensa del principio de legalidad.

En consecuencia, el recurso de Apelación ha de ser estimado, lo que implica la revocación de la resolución recurrida.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

ESTIMAR el recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal frente al Auto dictado por el Juzgado de Instrucción Uno de esta ciudad de 9 de junio de 2008 , en diligencias previas número 386/07, y en su consecuencia, se ordena se practique la prueba interesada por el Ministerio Fiscal.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. de La Sala, de lo que doy fe.