Auto Penal Nº 93/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 84/2015 de 24 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934848,914934750
31053850
NIG: 28.079.00.1-2015/0023756
Ref. QUERELLA 84/2015
QUERELLANTE: D. Ángel Daniel
PROCURADOR: D. José Luis García Guardia
QUERELLADO: D. Carmelo , Magistrado de la Sección NUM000 de la Audiencia Provincial de
DIRECCION000 .
A U T O Nº 93/2015
Excmo. Sr. Presidente:
D. Francisco Javier Vieira Morante
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
Dña. Susana Polo García
D. Jesús María Santos Vijande
En la Villa de Madrid, a 24 de noviembre de 2.015, ha sido dictada la presente resolución, con los
siguientes,

Antecedentes

PRIMERO .- El día 10 de agosto de 2.015, tuvo entrada en este Tribunal Superior de Justicia, querella presentada por el Procurador de los Tribunales D. José Luis García Guardia, en nombre y representación de D. Ángel Daniel , contra Dn. Carmelo , Magistrado de la Sección NUM000 de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 , por delito de prevaricación dolosa del artículo 446.3 del Código Penal ; dictándose diligencia de ordenación por la Sra. Secretaria, el día 11 de septiembre de 2015, acordando dar traslado al Ministerio Fiscal para informe sobre competencia y admisibilidad de la querella interpuesta.



SEGUNDO .- En virtud del escrito presentado el día 23 de septiembre de 2015, el Ministerio Fiscal propuso la inadmisión de la querella por estimar que los hechos en ella relatados carecen de relevancia penal alguna, interesando el archivo de las actuaciones. Por Diligencia de Ordenación de 28 de septiembre se acordó como día de deliberación el 13 de octubre de 2015 a las 10 horas, la cual fue suspendida por providencia de esta Sala del mismo día, a los efectos de solicitar de la Letrada de la Administración de Justicia de la Sección NUM000 informe sobre determinados extremos que se invocan en la querella, a los efectos del artículo 410 de la LOPJ .



TERCERO .- El día 29 de octubre se recibió en este Tribunal contestación de la Letrada de la Administración de Justicia de la Sección NUM000 al oficio remitido por este Tribunal, que se unió a las actuaciones. Por Diligencia de Ordenación de fecha 3 de noviembre septiembre se señaló como nuevo día de deliberación el 24 de noviembre de 2015 a las 10 horas.

Ha sido Ponente y expresa el parecer unánime de la Sala, la Ilma. Sra. Dña. Susana Polo García.

A los anteriores hechos le son de aplicación los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Hechos invocados en los que se sustenta la querella interpuesta y requisitos de admisibilidad-.

De acuerdo con el propio escrito de querella presentado, el querellante funda la misma, en los siguientes hechos; 1º.- Que el querellante fue condenado por la Sección NUM000 de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 , en sentencia de fecha 29 de enero de 2005 , por un delito continuado contra la Hacienda Pública, a las penas de seis años de prisión, con las accesorias legales, y multa de 24.753.896,542 #, que fue casada por el Tribunal Supremo en sentencia de 6 de octubre de 2006 , en la que se condena al querellante como autor de cuatro delitos contra la Hacienda Pública, a las penas de dos años y seis meses de prisión, accesorias, y a una multa consistente en el doble de lo defraudado. Y, con fecha 13 de enero de 2105, en la ejecutoria de la citada sentencia con número 117/2006 , se interesó la prescripción de la pena de multa impuesta.

2º.- Que en un procedimiento seguido contra el querellante en el Juzgado Penal nº NUM001 de DIRECCION000 , se solicitó la recusación de la Magistrada del citado Juzgado, recusación cuyo conocimiento correspondió a la Sección NUM000 de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 , quien dictó auto el 2 de marzo de 2015 denegando la misma, formando parte de dicha resolución el querellado. Notificada la anterior resolución de la Sección NUM000 de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 , se interesó por el querellante la abstención y subsidiaria recusación del Magistrado D. Carmelo , en base al artículo 219.9 de la LOPJ .

3º.- Con fecha 8 de abril de 2015, la Sección NUM000 de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 , dicta Diligencia de Ordenación dando traslado a las demás partes y al Ministerio Fiscal, por término de dos días, para formular alegaciones con respecto a la solicitud de prescripción. Por auto de fecha 12 de mayo de 2015, se desestima la citada petición, formando parte integrante de la Sala D. Carmelo .

4º.- Con fecha 21 de mayo de 2015, el querellante presenta sendos escritos interesando la nulidad de actuaciones en base al art. 238.3 de la LOPJ , al entender que el querellado debía haberse abstenido en la ejecutoria en la que se dicta el auto de fecha 12 de mayo de 2015, así como de súplica contra el citado auto.

5º.- El 27 de mayo se dicta Diligencia de Ordenación uniendo ambos escritos y, con carácter previo a la admisión de la súplica, se acuerda dar traslado a las partes por dos días para formular alegaciones. El 11 de junio se dicta nueva Diligencia de Ordenación que acuerda unir los informes emitidos sobre la nulidad interesada y que pasen al ponente para resolver . El día 13 de julio, ante la ausencia de noticias al respecto se presenta escrito denunciando las dilaciones indebidas. Y, a la fecha de presentación de la querella, no se ha resuelto el citado incidente de nulidad, y por tanto tampoco la súplica interpuesta contra el auto de fecha 12 de mayo de 2015.

Presentada querella contra el citado Magistrado, la misión de esta Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Madrid debe limitarse, en este momento, a determinar si para su conocimiento es o no competente esta Sala y en caso de serlo, si procede o no su admisión a trámite.

En cuanto al primer aspecto, el artículo 71 de la LOPJ establece que El Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma extenderá su jurisdicción al ámbito territorial de ésta , así como el artículo 73.3. b), del mismo texto legal , dispone que la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia conocerá de 'La instrucción y el fallo de las causas penales contra Jueces, Magistrados y miembros del Ministerio Fiscal por delitos o faltas cometidos en el ejercicio de su cargo en la Comunidad Autónoma, siempre que esta atribución no corresponda al Tribunal Supremo.', -siendo competente, según el artículo 57.1 apartado 3º de la LOPJ , la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo solo para conocer de la instrucción y enjuiciamiento de las causas contra Magistrados de la Audiencia Nacional o de un Tribunal Superior de Justicia-.

En consecuencia, siendo el querellado Magistrado de la Sección la Sección NUM000 de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 , e imputándole un delito de prevaricación dolosa cometido en el ejercicio de sus funciones en el órgano judicial del que es titular, ésta condición de la persona contra la que se dirige la querella determina por lo tanto la competencia de esta Sala para su instrucción, y el enjuiciamiento, en su caso, de la presente causa.



SEGUNDO.-Sobre la naturaleza penal o no de los hechos y admisión o no de la querella presentada.- 1.- Doctrina y Jurisprudencia sobre la prevaricación .- Dice el Auto del Tribunal Supremo de 4 de Marzo de 2.013 "... La jurisprudencia de esta Sala ha señalado que el delito de prevaricación judicial, en cuanto se refiere a una resolución injusta, requiere no solo una evidente contradicción de lo resuelto con el derecho, sino que, para apreciar dicha injusticia, es preciso que la decisión cuestionada no pueda ser explicada mediante ninguna interpretación razonable efectuada con los métodos usualmente admitidos en Derecho, de manera que solo quepa atribuirla a la voluntad de quien la dicta, que se sitúa por encima de la ley. Así, debe apreciarse la injusticia que requiere la prevaricación cuando '...la resolución de que se trate carece de toda posible explicación razonable, es decir, es a todas luces contraria a Derecho, porque su contenido, incluso en el supuesto de más favorable interpretación de la norma aplicable al caso o de las pruebas concurrentes, no se compadece con lo ordenado por la Ley, pudiendo referirse tal ilegalidad así cualificada, tanto a aspectos de procedimiento como materiales, ya se trate de cuestiones de calificación jurídica, ya de problemas de hecho o de apreciación de la prueba' . ( STS nº 4 de julio de 1996 ). Y la STS nº 2/1999 , señaló que el apartamiento de la función que corresponde al autor en el Estado de Derecho según los arts. 117.1 y 103.1 CE , en ocasiones aludida mediante el uso de adjetivos, '...será de apreciar, por lo general, cuando la aplicación del derecho no resulte de ningún método o modo aceptable de interpretación del derecho' .

De este modo, la prevaricación debe ser excluida cuando el órgano jurisdiccional, al resolver la cuestión planteada, se decante por alguna de las opciones posibles en atención a las normas aplicables y a los intereses en juego, aun cuando pudiera ser considerada incorrecta posteriormente en la revisión pertinente en vía de recurso." .- 2.- Aplicación al presente caso .- Del detenido examen de las actuaciones, alegaciones del querellante, documentos que aporta, y certificado de las actuaciones aportado por la Letrada de la Administración de Justicia de la Sección la Sección NUM000 de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 , esta Sala considera que no procede admitir a trámite la querella presentada, por varios motivos: 1º.- Porque, pese al relato confuso que lleva a cabo el querellante, en el que se entremezclan hechos ocurridos en el incidente de recusación nº 167/15 y en la Ejecutoria 117/2006 (PA 10/14), lo cierto es que se trata de dos procedimientos completamente distintos, ambos tramitados por la Sección NUM000 de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 , de la que forma parte el querellado.

2º Porque en el primero de los procedimientos citados - incidente de recusación nº 167/15-, lo planteado era la recusación de la Magistrada del Juzgado Penal nº NUM001 de DIRECCION000 Dña. Vicenta , lo que fue resuelto por la Sección NUM000 mediante auto de fecha 2 de marzo de 2015, del que fue ponente el Sr. Magistrado D. Marco Antonio , formado parte de la Sala que resolvió el querellado. Dicho auto, fue recurrido en casación ante el Tribunal Supremo, inadmitiéndose la misma por auto de 23 de julio de 2005 .

En este mismo procedimiento, la representación procesal del Sr. Ángel Daniel , presentó el 12 de marzo de 2015 escrito solicitando la abstención y subsidiaria recusación del Sr. Magistrado D. Carmelo , que fue tramitada por la Sección 4ª, y resuelta por la Sección 23º de la Audiencia Provincial de Madrid, mediante auto de fecha 22 de septiembre en el sentido de inadmitir la recusación planteada, auto que ha sido recurrida en casación y se encuentra pendiente de resolución. Por lo que ninguna irregularidad, ni apartamiento del derecho se desprende de las citadas resoluciones.

3º.- En cuanto a la Ejecutoria 117/2006 (PA 10/149), lo primero que debemos poner de relieve, es que la representación procesal del Sr. Ángel Daniel no ha planteado en la misma incidente alguno de recusación.

En la citada ejecutoria, el aquí querellante, con fecha 13 de enero de 2105 interesó la prescripción de la pena de multa impuesta en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2006 , casando la anterior de la Sección NUM000 de 29 de enero de 2005. Lo que fue resuelto en sentido negativo por el auto de fecha 12 de mayo de 2015 de la Sección NUM000 de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 , de la que forma parte el querellado, resolución suficientemente motivada.

Contra el citado auto, el 21 de mayo de 2015, la representación procesal del Sr. Ángel Daniel presentó escrito solicitando la nulidad de actuaciones, y escrito recurriendo en súplica el mismo. Dictándose Diligencia de Ordenación el 27 de mayo acordando que, con carácter previo a resolver sobre la admisión del recurso de súplica, se diera traslado a las partes para que en el plazo de dos días informaran sobre la nulidad interesada, la cual se basaba en que el Magistrado querellado había formado parte de la Sala que le había juzgado.

Por el querellante se afirma, que el 11 de junio, se dicta nueva Diligencia de Ordenación que acuerda unir los informes emitidos sobre la nulidad interesada y que pasen las actuaciones al ponente para resolver, y que el día 13 de julio, ante la ausencia de noticias al respecto se presenta escrito denunciando las dilaciones indebidas, sin que a la fecha de presentación de la querella, se hubiera resuelto el citado incidente de nulidad, y por tanto tampoco la súplica interpuesta contra el auto de fecha 12 de mayo de 2015. Pero lo cierto es que, la citada Diligencia de Ordenación de 11 de junio, no acuerda dar traslado al ponente para resolver, sino que lo acordado es que habiéndose recibido escrito presentado por el Abogado del Estado en representación del Ministerio de Hacienda, que se una el citado escrito, y que una vez emitido el informe por el Ministerio Público, pasen las actuaciones al ponente para resolver la nulidad planteada (documento 9 acompañado con la querella), en consecuencia a fecha 11 de junio de 2015, todavía no constaba el informe del Ministerio Fiscal sobre la nulidad, y por tanto el ponente todavía no podía resolver nada.

Por otro lado, recibido el informe del Ministerio Fiscal la Sala dicta auto el 8 de septiembre de 2015 en el que se desestima la nulidad interesada, en el que se hace constar de forma motivada, que la pretensión de anulación se basa en que uno de los miembros del Tribunal se encuentra incurso en la causa de recusación o abstención del artículo 219.11ª de la LOPJ , poniendo de relieve que lo primero que llama la atención es que el Magistrado sospechoso de falta de imparcialidad ha intervenido en el trámite de ejecución con anterioridad, sin que el condenado haya protestado por ello, ni presentado incidente de recusación alguno, así como, que el Sr. Carmelo no ha intervenido en la instrucción de la causa, ni ha revisado la sentencia dictada -supuestos a los que se refiere la citada causa de recusación- sino que su intervención lo ha sido en la fase de ejecución de lo resuelto.

Tras el auto de fecha 8 de septiembre, se dicta Diligencia de Ordenación el 14 de septiembre dando el trámite legal al recurso de súplica interpuesto, traslado a las partes para que informen sobre el mismo, tramitación que se encontraba suspendida, conforme a lo acordado en Diligencia de Ordenación el 27 de mayo, hasta que se resolviera la nulidad interesada, por lo que no podemos hablar de dilación en su resolución.



TERCERO .- Como consecuencia de lo anterior, no puede sostenerse, razonablemente, que la resolución en la que ha intervenido el querellado de fecha 12 de mayo de 2015, denegando la prescripción de la pena de multa solicitada por el querellante, sea injusta, suponga un grosero apartamiento del derecho, ni un desconocimiento inaceptable de la ley, por el contenido de la misma, ya que como hemos indicado se encuentra motivada, aunque el recurrente discrepe de los argumentos de la resolución, pues se trata de una de las opciones legalmente previstas en derecho, pues el citado auto afirma que la peculiaridad de la pena de multa estriba en que, a diferencia de otras penas puede ser cumplida/ejecutada sin colaboración del penado de forma coactiva, mediante el apremio, y en caso de insolvencia con la transformación en responsabilidad subsidiaria personal, y que conforme a la legislación vigente el cumplimiento de la pena en la citada ejecutoria se iniciaba con el requerimiento de pago de la multa o con su liquidación, y a falta de pago se abría la fase de ejecución o cumplimiento coactivo, habiendo sido requerido el penado el 20 de noviembre de 2006 para que pagara el importe de la multa impuesta, momento en se inició el procedimiento ejecutivo de la pena que nunca estuvo paralizado durante el plazo prescriptivo quinquenal, establecido legalmente paras penas menos graves por el Código aplicado en la sentencia en ejecución.

Llevando a cabo la resolución una descripción pormenorizada de todas las Diligencias de Ordenación, providencias, decretos y autos dictados en la ejecución, y el conjunto de actuaciones a partir del 22 de diciembre de 2010 destinados al embargo de talones entregados a D. Ángel Daniel , retenidos por BARCLAYS, concluyendo que se ha procedido y se sigue procediendo a la ejecución conjunta de la responsabilidad civil, el pago de las costas y la pena de multa, lo que impide que corra el plazo de prescripción de la pena, sin que el procedimiento haya estado interrumpido por más de cinco años.

Tampoco, podemos mantener, que la resolución analizada sea injusta por haber intervenido en la misma el querellado, ya que en la citada ejecutoria, en ningún momento, fue recusado el Magistrado querellado, por haber intervenido como componente de la Sala que dictó la sentencia que se ejecuta en el procedimiento 117/2006 (PA 10/1499), -sin que se extrapolable la recusación planteada en el procedimiento en el incidente de recusación nº 167/15-, es a partir del dictado de la resolución de 12 de mayo de 2015, que se pronuncia en contra de lo solicitado por el condenado, cuando se presenta incidente de nulidad de actuaciones, poniendo de relieve que el querellado se debería haber abstenido porqué formó parte de la Sala que le condenó por la comisión de delitos fiscales, cuando a los jueces les corresponde juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, salvo que concurran otras causas de recusación, no alegadas por el penado en la ejecutoria.

Por otro lado, el hecho también alegado, de que el incidente de nulidad no se encontraba resuelto a fecha de presentación de la querella -10 de agosto de 2015-, no implica un retraso malicioso en la toma de resoluciones, puesto que como hemos analizado, no es cierto que el 11 de junio pasara al ponente la causa para resolver el incidente de nulidad, sino que en la Diligencia de Ordenación de la citada fecha se ponía de relieve que se había recibido el informe del Abogado del Estado, y que una vez que informase el Ministerio Fiscal se pasaría al ponente, dictándose finalmente la resolución desestimando el incidente de nulidad el 8 de septiembre, dentro por tanto de un plazo razonable, si tenemos en cuenta, además, que en medio del mismo se encuentra el mes de agosto.

Por tanto, no procede hacer reproche alguno a la conducta del querellado, ni la apertura de un procedimiento penal contra el mismo por delito de prevaricación.

Por todo lo anterior, y como viene poniendo de manifestó esta Sala en supuestos de la misma naturaleza, pudiéndose citar el Auto de 14 de Enero de 2.013, Recurso 26/2.012, y de 1 de Octubre de 2.012, Recurso nº 16/2012, entre otros, sólo si los hechos relatados en la querella presentan inicialmente caracteres delictivos puede iniciarse un procedimiento penal. Como recuerda el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de veintiséis de Mayo de 2009 , con cita en el Auto de la misma Sala de 11 de noviembre de 2000 , ' la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal. Para ello es precisa una inicial valoración jurídica de la misma, estableciendo en tal sentido el art. 312 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que la querella deberá admitirse si fuere procedente, y disponiendo el art. 313 que habrá de desestimarse cuando los hechos en que se funde no constituyan delito. Valoración inicial -añade esta resolución de la Sala- que debe hacerse en función de los términos de la querella, de manera que si éstos, como vienen formulados o afirmados, no son delictivos, procederá su inadmisión en resolución motivada. Sólo si los hechos alegados, en su concreta formulación llenan las exigencias de algún tipo penal debe admitirse la querella sin perjuicio de las decisiones que posteriormente procedan en función de las diligencias practicadas en el procedimiento'. Este es el criterio reiteradamente expuesto por el Tribunal Constitucional ( STC 138/1997 22 de julio ) cuando declara que debe distinguirse entre aquellos supuestos en los que la resolución judicial no excluya ' ab initio' en los hechos denunciados las notas características de lo delictivo, y aquellos otros en que sí las excluya. En el primer caso existe un 'ius ut procedatur' conforme al cual deben practicarse las actuaciones necesarias de investigación. No así por el contrario en aquellos casos en los que el órgano judicial entiende razonadamente que la conducta o los hechos imputados, suficientemente descritos en la querella, carecen de ilicitud penal.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, acuerda,

Fallo

No ha lugar a admitir a trámite la querella por prevaricación dolosa que ha sido presentada ante este Tribunal Superior de Justicia, por el Procurador de los Tribunales Dn. José Luis García Guardia, en nombre y representación de D. Ángel Daniel , contra D. Carmelo , Magistrado de la Sección NUM000 de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 .

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y al Procurador querellante, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de recurso de súplica en el plazo de tres días ante esta Sala.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres/as. Magistrados/as que figuran al margen.

DILIGENCIA .- Seguidamente se cumple lo mandado. Doy fe,