Auto Penal Nº 93/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 18/2019 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 00093/2019
-
AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JSF
Modelo: 662000
N.I.G.: 30030 43 2 2013 0232929
RT APELACION AUTOS 0000018 /2019
Juzgado procedenciaJDO. INSTRUCCION N. 6 de MURCIA
Procedimiento de origenDILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000349 /2013
Recurrente: Eloy
Procurador/a: D/Dª PURIFICACION VELASCO VIVANCOS
Abogado/a: D/Dª ANGEL GABRIEL BONETE OLIVA
Recurrido: Melisa , BIOLOGISTIC S.L , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª PRUDENCIA BAÑON ARIAS, CARLOS MARIO JIMENEZ MARTINEZ ,
Abogado/a: D/Dª CESAR MARIN ESPADA, EDUARDO PASTOR ARNAU ,
ROLLO APELACIÓN AUTO Nº 18/2019
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 349/13
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 DE MURCIA
Ilmos. Sres.:
Don José Luis García Fernández
Presidente
Don Juan del Olmo Gálvez
Doña María Antonia Martínez Noguera (pon)
Magistrados

AUTO Nº 93/2019
En la Ciudad de Murcia, a 15 de febrero de 2.019.
Visto ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia el recurso de apelación interpuesto
por la representación procesal de Eloy al que se adhirió la representación procesal de Isaac , contra el auto
de fecha 4 de julio de 2.018 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Murcia en las diligencias antes
reseñadas.
Ha sido ponente la Magistrada María Antonia Martínez Noguera, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

ÚNICO. Las actuaciones fueron remitidas por el Juzgado a esta Audiencia Provincial de Murcia, las cuales, tras los trámites procesales oportunos, se recibieron en la UPAD de su Sección 3ª el día 8 de febrero del presente año, procediéndose en el día de hoy a su deliberación, votación y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. El auto recurrido acuerda continuar la tramitación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado contra el investigado por si los hechos por los que se sigue la causa, pudieran ser constitutivos de delito continuado de estafa y de pertenencia a organización o grupo criminal.

Contra el mismo se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación que fue resuelto por auto de feche 25 de septiembre de 2.018.

Aduce el apelante que reitera el previo recurso de reforma y designa como particulares a testimoniar, el auto recurrido, los folios 5464 y 5466, folios 72 al 118 y declaración judicial del investigado de fecha 7 de marzo de 2.014.



SEGUNDO. El artículo 779.1.4ª, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece: ' Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 4ª Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775 '. Y el citado artículo 775 recoge en la actualidad: ' En la primera comparecencia el Juez informará al investigado, en la forma más comprensible, de los hechos que se le imputan'.

Resulta manifiesto el contenido inexcusable que el auto adoptado en atención a la previsión legal citada debe de recoger, expresión de lo que constituye la exigencia de motivación fáctica y jurídica, tal y como lo requiere la propia legislación ( artículo 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 141 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y la doctrina constitucional aplicable.

La Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2011 (Pte. Ramos Gancedo) efectúa un riguroso y exhaustivo análisis sobre determinados extremos del denominado procedimiento abreviado (aunque con menciones a los artículos anteriores que regulaban el procedimiento) y sobre la función que se atribuye al auto de incoación de procedimiento abreviado indica: El Auto de transformación en Diligencias Previas en el Procedimiento Abreviado cumple una triple función: a) concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas; b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el art. 779 ( en la actualidad art.757) , desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el art. 789.5º (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente) ( en la actualidad art.779.1); c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el Ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.

En cuanto que constituye un auto de conclusión de la instrucción la resolución debe expresar sucintamente el criterio del Instructor en el sentido de que no se aprecia la necesidad de practicar otras diligencias adicionales, y únicamente en el caso de que exista pendiente alguna diligencia solicitada por las partes que no haya sido practicada ni rechazada motivadamente con anterioridad, deberá justificarse expresamente por qué no se estima procedente su práctica, razonando su impertinencia o inutilidad.

En cuanto que acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado, deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en el art. 779 de la L.E.Criminal ( en la actualidad art.757) , y sólo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo, declaración de falta o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud.

Por último, en cuanto resolución impulsora del procedimiento, debe acordar el traslado a las acusaciones, a los efectos prevenidos en el art. 790.1º ( en la actualidad art.780.1º) , bastando como fundamentación de este acuerdo la mera cita de la norma procedimental que así lo dispone.

Estas son las funciones propias del Auto de Transformación, que no tiene incidencia alguna en relación con el Principio Acusatorio, pues la protección que éste brinda al encausado en los términos que han quedado consignados viene referida a los escritos de las acusaciones, donde se relatan los hechos imputados objeto de enjuiciamiento y la calificación jurídica de los mismos. De manera que, a los efectos concretos y específicos del Principio Acusatorio, el elemento clave a considerar son los dichos escritos de acusación, tanto en lo que respecta al oportuno conocimiento de los hechos que se imputan al acusado, como en lo que atañe a la necesidad de que el Tribunal juzgador se ciña a los mismos sin introducir nuevos datos fácticos incriminatorios en perjuicio del acusado que no figuren en aquéllos (si bien, está legitimado para introducir en el 'factum' de la sentencia matices de hechos y datos complementarios derivados de la prueba practicada en el plenario, siempre que se respeten básicamente los hechos imputados), así como de no modificar la calificación jurídica de esos hechos a no ser que el tipo delictivo finalmente aplicado sea homogéneo y de menor gravedad que el propuesto por las acusaciones.

En tal sentido también la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2015 (Pte. Colmenero Menéndez de Luarca.

Procede mencionar el análisis efectuado en el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 (Pte. del Moral García) sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado: Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda' que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).

(...). Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad.

Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.

Para señalar después: No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado.



TERCERO. En el presente caso, y considerando las exigencias legales antedichas y doctrina jurisprudencial expuesta, se aprecia que tales requisitos se cumplen en el caso de autos y el recurso no puede prosperar.

En el Fundamento de Derecho Primero del auto recurrido se concretan de forma individual los indicios de criminalidad existentes contra los 31 investigados en la causa.

En particular en cuanto al apelante se hace constar que, ' Eloy (DILIGENCIA DE IMPUTACIÓN -F. 3358 Y SS.). constituye FRELOCAR BUSINNES, y participa en la compraventa de participaciones de FRELOCAR a Juan María . Constituye FRELOCAR&CHRISUR y vende participaciones de ésta a Ángel Daniel . Entrega pagaré de TRANSROCA para realizar el pago de un alquiler y le dice al arrendador que el dueño de la empresa es paco y que la empresa se llama CARTHAGOMUR. Da como número de contacto el 663.15.80.63 (usado como contacto para el alquiler del local de LUDEMUN y a su vez usado por Arsenio en octubre de 2010) y el 722.14.52.22, usado como número de contacto en la cuenta corriente de A.T.

CARTHAGOMUR. Un testigo ( Bienvenido ) lo reconoce como asesor de LUDEMUN y TRANSAROCA y un representante de BLAYA Y GARCÍA, S.L. como representante de TRANSAROCA. Recibe pagos de la cuenta corriente de CARTHAGOMUR LOGISTC. La I.P. desde la que se accede al correo de TRANSAROCA es de FRELOCAR y el domicilio de conexión es el de CARRILLO URGILES ASOCIADOS, cuyo administrador es Eloy '.

Y en el auto resolutorio del recurso de reforma destaca que, '(...)Se recogen los indicios más relevantes, teniendo en cuenta la extensión de la diligencia policial.

En el recurso, la parte reproduce partes de la declaración de investigado del propio Eloy .

Respecto a la constitución de la empresa FRELOCAR BUSINNES, es cierto que la actividad ilícita comienza después de su venta a Juan María de las participaciones sociales, pero ese hecho no puede ser considerado aisladamente, cuando el investigado constituye varias mercantiles que, de un modo u otro quedan bajo el control de Inocencio . Puesto que es el propio Eloy el que presenta a Lorenzo al dueño del local arrendado para el domicilio social de CARTAGHOMUR LOGISTIC, S.L., el cual actuaba presuntamente en representación de la mercantil FRELOCAR TELECOM, S.L., la cual no existe realmente; manifestando Eloy al dueño del local que no va a usarlo para ortopedia sino que se iba a continuar el alquiler pero destinado a una empresa de transporte y entregándole un pagaré de A.T. TRANSAROCA LOGISTIC, S.L., otra de las empresa vinculadas a la trama.

Eloy no consta dado de alta en las empresas si bien recibe ingresos de algunas de ellas y es reconocido como asesor de Inocencio y él mismo reconoce realizar las gestiones que éste le encarga.

La declaración de investigado, lejos de desvirtuar los indicios los corrobora: 'Que la primera relación comercial es que Inocencio le compró Frelocar Bussines que era también socio Sabino que es amigo del declarante.

Que también Inocencio le compró la empresa que se llamaba Frelocar $ Chrisur.

Que Inocencio les pagó por las compras de las empresas pero que Inocencio acudió con dos personas y puso las empresas a nombre de estas personas.

Que Frelocar Bussines Francisco Sánchez la puso a nombre de Juan María , que en las negociaciones previas Inocencio le dijo que de donde había fracasado el declarante al que le había puesto las iniciales de su nombre a dicha empresa una empresa de éxito en el sector del transporte que es a lo que él se dedicaba desde hace veinticuatro años.

Que la otra mercantil Inocencio la puso a nombre de Ángel Daniel .

Que después de las compras de las mercantiles la labor realizada por parte del declarante para Inocencio era hacer los encargos que este le mandaba.

Que no estuvo dado de alta en las empresas de Inocencio .

Que el declarante ha hecho gestiones para las empresas de Inocencio llamadas Transaroca, AT Servitransport que la constituyó Inocencio con Elsa , las dos Frelocar, AT Cartagomur y le pidio que le diera de alta a trabajadores en una empresa llamada Cros road y tambien para Ludemur.

Que no hizo ninguna gestión para camiones loqui.

Que las gestiones que hizo siempre las hizo a instancia de Inocencio .

Que estas gestiones las ha realizado desde el año 2012 hasta julio de 2013.

Que en este periodo de tiempo todas las empresas reseñadas anteriormente se dedicaban al transporte.

Que en el periodo de tiempo que estuvo con Inocencio cree que funcionaban todas las empresas que al declarante le conste.

Que no sabe a que obedecía que se fueran cambiando la titularidad, administración y apoderamiento de todas las empresas de Inocencio dedicadas al mismo sector en ese periodo de tiempo.

Que no sabe si se contrataban entre sí estas empresas.' Si se le atribuye la condición de asesor (y así lo corroboran también declaraciones testificales, que lo ubican en las dependencias tanto de LUDEMUN como de TRANSAROCA) y le encargan diversas gestiones en notarías, especialmente, constitución y transmisión de empresas, su actuación no puede considerarse inocua.

Por otra parte, un indicio más es que el correo electrónico usado en las estafas de A.T. TRANSROCA se realizan desde conexiones de titularidad de FRELOCAR TELECOM y desde el domicilio social de CARRILLO URGILES ASOCIADOS, cuyo administrador es el propio Eloy . Lejos de la interpretación que pretende darle la defensa de que cualquier acudía a su vivienda y usaba las claves, realizándose sin su consentimiento, no es compatible con la acumulación de indicios.

Con independencia de la valoración que la parte pueda dar a los indicios reseñados, se entiende que los mismos son suficientes para sostener la participación en los hechos delictivos, basados fundamentalmente en crear la apariencia de empresa seria y responsable, la cual ampara una red de empresas para diluir las posibles responsabilidades derivadas de los incumplimientos que son realizados de forma sistemática y premeditada'.



CUARTO. Es criterio de esta audiencia provincial que la ausencia, como es el caso, de concretas alegaciones por la parte recurrente posteriores al dictado del auto desestimatorio del recurso de reforma autoriza a este tribunal a rechazar el recurso de apelación con la simple remisión a la motivación del citado auto, sin necesidad de adicionar nuevos o diversos razonamientos. Dicha motivación por remisión ha sido admitida tanto por el Tribunal Supremo ( Sentencia de 31 de diciembre de 2.008) como por el Tribunal Constitucional ( sentencias de 9 de marzo y 2 de noviembre de 1.992).

En definitiva, esta alzada hace propias-porque las comparte plenamente-las conclusiones y fundamentación contenidos en el mentado auto, que no han sido combatidas por el apelante en el trámite de alegaciones del artículo 766.4 de la LEcrim.

A mayor abundamiento indicar que las diligencias practicadas, declaración de testigos y perjudicados, consultas en registros públicos, información solicitada a compañías de telecomunicaciones, y declaración del investigado, amparan con el grado de probabilidad racional exigido en este momento procesal el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado, por cuanto advierte esta Sala del limitado testimonio remitido en atención a extensión de la causa que al menos alcanza los 5.500 folios, que la causa se sigue en orden a investigar un complejo entramado de empresas, todas ellas Sociedades Limitadas, que al parecer estaría dirigido por el investigado Inocencio pero en las que se colocarían 'testaferros', con el objeto de lucrarse con supuestas estafas en el ámbito del transporte internacional de mercancías por carretera, interviniendo en los ciclos de subcontrataciones con distintas actuaciones, bien con una o dos empresas de la trama, que finalmente estafarían a la empresa que realizaba físicamente el transporte, quien no cobraría los portes defraudados, resultando perjudicadas una multiplicidad de empresas que se relacionan en el auto recurrido y también la entidad Crédito y Caución que había cubierto parte de los portes defraudados.

Los particulares designados por el apelante, excluida su declaración en sede judicial el día 7 de marzo de 2.014, poco aportan a esta Sala para valorar la solidez de los indicios de criminalidad que existen en la causa contra el apelante ya que, en particular los folios 77 a 118, recogen los datos de contacto aportados a las empresas perjudicadas por una de las empresas supuestamente vinculadas a la trama, Camiones Loqui 21, y una diligencia de informe de la mercantil A.T. La Espada, no investigada en esta causa, y análisis de la documental aportada por la misma en relación con las subcontrataciones realizadas a Camiones Loqui 21, en tanto que los folios 5464 a 5466 de la causa vienen referidos a la solicitud de devolución de efectos intervenidos al apelante y a otros, en concreto,un teléfono Samsung, una tarjeta SIM y 1.920 euros en metálico.

Los hechos punibles descritos en la resolución recurrida, podrían colmar las exigencias típicas de los delitos investigados, estafa continuada y pertenencia a organización o grupo criminal, sin que el apelante haya introducido elementos que desvirtúen los indicios apuntados por la juez de instancia que en el caso del apelante son numerosos por cuanto él mismo reconoce la venta de empresas implicadas en la trama al principal investigado, y presenta incluso a personas que ostenten la representación visible de alguna de ellas, sin ser los verdaderos responsables, admitiendo haber trabajado para TRANSAROCA, SERVITRANSPORT, las dos empresas FRELOCAR, y AT CARTHAGO-MUR, CROSS ROAD TRANSPORTING S.L. Y LUDEMUN, todas ellas presuntamente implicadas en los delitos investigados.

Además, los indicios deben de ser valorados globalmente atendida la complejidad de los hechos objeto de la causa.

Por tanto, el Juzgado de Instrucción, ante los indicios de criminalidad observados no sobresee, sino que dicta el auto de incoación de procedimiento abreviado (que se ajusta a los hechos denunciados y objeto de la causa), dado que dicha resolución no es un anticipo de sentencia condenatoria, sino un juicio de probabilidad racional de sostenimiento razonable de una tesis incriminatoria, la cual podrá o no verse diluida en la vista oral, pero no por inexistencia de indicios racionales de criminalidad (que en este caso existirían, tal y como se ha significado), sino por no alcanzar los recopilados el valor concluyente requerido para el dictado de un pronunciamiento condenatorio, ya por carencia persuasiva de los medios de prueba que allí se desplieguen, ya por aportación de medios de prueba novedosos que debiliten los inicialmente recopilados de matiz inculpatorio, ya por surgir dudas razonables del material probatorio, bien en su manifestación de credibilidad de testimonios, bien en el insuficiente valor convictivo de la prueba incriminatoria practicada.

Todo lo cual lleva a desestimar el recurso de apelación formulado.



QUINTO. Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eloy al que se adhirió Isaac contra el auto de fecha 4 de julio de 2.018 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Murcia en el procedimiento Diligencias Previas nº 349/13, Rollo de Apelación nº 18/19, y en consecuencia CONFIRMAR la resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.