Auto Penal Nº 93/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2547/2021 de 19 de Enero de 2022

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

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Fax: 914934472

NEG. 5 / JU 5

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37051030

N.I.G.: 28.005.00.1-2021/0010967

Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 2547/2021

Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de DIRECCION000

Pz de orden de protección 572/2021

Apelante: D./Dña. Gabino

Procurador D./Dña. MARIA VICTORIA PAVON VELA

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

AUTO Nº 93/2022

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)

D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)

Dª. ALMUDENA RIVAS CHACÓN

En Madrid, a diecinueve de enero de dos mil veintidós.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación de D. Gabino se ha interpuesto recurso de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000, en su Pieza de Orden de Protección núm. 572/2021-0001 (Diligencias Previas), el núm. 663/2021, de fecha 4/06, por el que acordó otorgar orden protección al amparo del art. 544 TER LECRIM, en favor de Dª. Verónica, prohibiendo al investigado acercarse, a menos de 100 metros, a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro frecuentado por la misma, así como comunicarse con ella por cualquier medio, durante el tiempo que dure la tramitación de la causa y hasta el dictado de resolución firme que otra cosa pueda disponer, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-El recurso de apelación interpuesto se elevó a esta Audiencia Provincial de Madrid, y admitido a trámite, se señaló día para la deliberación y votación del citado recurso, acto que tuvo lugar el día 19/01/2022, designándose previamente como Ponente al Ilustrísimo Sr. Magistrado D. Javier María Calderón González, que manifiesta el unánime parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la citada representación de D. Gabino, discrepando de la resolución recurrida, se fundamenta su apelación en la infracción del art. 24.2 CE, vulneración del principio de presunción de inocencia, con expresa cita de la doctrina constitucional atinente al mismo. Se mantuvo que la orden de protección requería, como presupuestos indispensables, la concurrencia de indicios fundados de la comisión de delito contra alguna de las personas mencionadas en el art. 153 CP (ha de entenderse 173.2 CP), así como una situación objetiva de riesgo para la víctima, considerándose que ninguno de éstos estaban debidamente acreditados.

Se mantuvo que las manifestaciones de la perjudicada en su denuncia, por supuestas amenazas, daños e injurias -que se dan por reproducidas- no fueron persistentes en relación a su testifical prestada en sede judicial, dado que ante el Juzgado afirmó que no vio a su mandante, ni cortar los cables de la luz, ni rajar las ruedas del vehículo. Se sostuvo que el investigado había negado los hechos, afirmando, a su vez, que desconocía el motivo de la denuncia, que en ningún momento había amenazado o insultado a Dª. Verónica, o a su hijo, ni había causado daño alguno en el sistema eléctrico de la vivienda ni en el vehículo. Se dijo que sólo concurrían versiones contradictorias entre la denunciante y el investigado, sin que se hubiese acreditado, siquiera de forma indiciaria, una situación objetiva de riesgo para la perjudicada.

Se incidió que la declaración de la denunciante había sido imprecisa y poco coherente, que no estaba corroborada por otras pruebas de carácter objetivo, al no aportar el teléfono móvil donde supuestamente estarían reflejados las llamadas y los mensajes insultantes procedentes del móvil de su mandante. Se dijo que tanto el auto de fecha 1/06/2021, dictado por el Juzgado núm. 1 de Torrejón de Ardoz, por vía del art. 544 Bis, como la resolución de fecha 4/06/2021, decretada por el Juzgado núm. 1 de Alcalá de Henares, por cauce del art. 544 Ter, se basaban únicamente la declaración de la víctima, la cual no reunía los requisitos mínimos exigidos por la jurisprudencia para entenderse como prueba de cargo suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia de su mandante.

Y se mantuvo, por otra parte, por vía de la falta de motivación sobre la necesidad de la medida de alejamiento, que ésta no se hallaba debidamente justificada, vulnerándose los derechos fundamentales del investigado, a la par, de aludir que ?D. Gabino vivía en la pequeña localidad de DIRECCION001, encontrándose su domicilio muy próximo al de la denunciante, por lo que dicha medida suponía un grave perjuicio para el hoy Recurrente, dificultando su rutina diaria y su cumplimiento, por lo que infringía el derecho fundamental a la libertad de movimiento de su representado.

Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, tras los oportunos trámites procesales, se interesó que se estimase el recurso interpuesto, y que se revocasen las medidas acordadas contra su patrocinado, dejando sin efecto la orden de protección acordada.

Por el Ministerio Público, en su escrito de impugnación de fecha 21/09/2021, se entendió que la resolución recurrida era conforme a derecho en todos sus fundamentos, y debía ser confirmada, al concurrir los presupuestos necesarios para la adopción de la orden de protección. Se expuso, igualmente, de las diligencias practicadas, esencialmente, de la propia declaración de la denunciante, que ratificó en sede judicial la denuncia presentada, y en cuyo testimonio no se apreció móvil espurio alguno, estando pendiente, por otra parte, de ser ratificada por los testigos propuestos.

Por la Magistrada de Instancia, en el auto de fecha 4/06/2021, tras referirse pormenorizadamente en los Antecedentes de Hecho al iter procesal habido en las presentes actuaciones, incluido el dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de DIRECCION002, del auto de fecha 1/06/2021, al amparo de lo dispuesto en art. 544 BIS LECRIM, por el que se acordó las medidas cautelares de prohibición acercamiento y de comunicación del investigado a la denunciante, junto también a los términos de la comparecencia celebrada el día de la fecha, correspondiente al art. 544 TER LECRIM, se procedió a su Razonamiento Jurídico Primero a hacer expresa mención a lo dispuesto en los arts. 13 y 544 TER LECRIM, con determinación de los presupuestos y criterios necesarios para su adopción -que se dan igualmente por reproducidos-.

Y en el Segundo, se entendió, con referencia a las manifestaciones de la denunciante, Dª. Verónica, que concurrían indicios de la comisión de delitos previstos en el art. 57 CP, de amenazas y delito leve de injurias, de los que aparecía como presunto responsable el investigado, D. Gabino, y todo ello, según lo expuesto por la denunciante y del resultado del resto de diligencias practicadas hasta la fecha, desprendiéndose también objetivamente una situación de riesgo para aquélla.

Se consideró que los razonamientos contenidos en el auto de fecha 1/06/2021, al amparo del art. 544 BIS, debía ser ratificados, al no haber variado las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la adopción de dichas medidas. Se entendió, a su vez, que las manifestaciones de Dª. Verónica eran creíbles y coincidentes con el previo relato de hechos referido ante los Agentes actuantes, sin incurrir en contradicciones, en relación a los hechos denunciados, amenazas de muerte, insultos, y daños a una vivienda y a la rueda del vehículo de su propiedad, producidos los días 30 y 31/05/2021. Se analizó, por otra parte, la declaración del acusado, de quien se dijo que no estaba obligado a decir verdad, y quien negó que hubiese insultado, amenazado o causado daño alguno a la denunciante, refiriendo que manifestó la existencia de un móvil espurio en la denunciante, con el fin de obtener las oportunas ayudas como víctima de Violencia de Género, ante la insuficiencia de medios económicos de Dª. Verónica.

Se indicó que Dª. Verónica sostenía tener registradas en su teléfono móvil las llamadas y los mensajes controvertidos e insultantes, aparte de ser testigos de los presuntos hechos del día 30, uno de sus hijos, así como una ex pareja, pendiente ésta de ser filiada para poder ser citado como testigo. Se indicó que esa instrucción también está pendiente de la práctica de diversas diligencias de investigación, pero que no podía postergarse la adopción de las medidas cautelares interesadas.

Se hizo referencia a la valoración policial del riesgo, que fue calificada como 'Alto', así como al contenido de la hoja histórico penal del investigado, a los efectos de determinación del riesgo objetivo para la víctima. Se indicó, a la par, que se mantenía la distancia de seguridad en 100 metros, atendiendo al contenido de la diligencia de constancia del LAJ, que acreditaba la determinación de 140 metros, computados en línea recta, entre los domicilios de ambas partes. Se reiteraron, igualmente, los propios fundamentos del auto de fecha 1/06/2021.

Y sin perjuicio del resultado del resto de diligencias de instrucción que se considerasen procedentes, y de las pruebas que, en su día, se pudiesen practicar en el acto del plenario, se procedió a ratificar las medida de alejamiento y de prohibición de comunicación, en los términos ya aludidos, considerándose que las mismas eran idóneas y necesarias para proteger los bienes y los derechos de la víctima, y así poner fin a la situación existente que originaba un estado de temor y de seguridad de la denunciante, siendo proporcionadas las limitaciones derivadas de su adopción para la libertad de ambulatoria y de comunicación del investigado, respecto al fin perseguido de protección de la integridad física de la seguridad personal de la víctima.

Se establecieron las prohibiciones en los términos antes referenciados.

SEGUNDO.-Centrada así la cuestión, conviene recordar que el art. 544 BIS LECRIM, introducido por Ley 14/1999 de 19/06, y modificado su último párrafo por Ley Orgánica 15/2003 de 25/11, dispone que: 'En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal, el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma. En las mismas condiciones podrá imponerle cautelarmente la prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales, o Comunidades Autónomas, o de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas. Para la adopción de estas medidas se tendrá en cuenta la situación económica del inculpado y los requerimientos de su salud, situación familiar y actividad laboral. Se atenderá especialmente a la posibilidad de continuidad de esta última, tanto durante la vigencia de la medida como tras su finalización. En caso de incumplimiento por parte del inculpado de la medida acordada por el Juez o Tribunal, esté convocará la comparecencia regulada en el artículo 505 para la adopción de la prisión provisional en los términos del artículo 503, de la orden de protección prevista en el artículo 544 ter o de otra medida cautelar que implique mayor limitación de su libertad personal, para lo cual se tendrá en cuenta la incidencia de incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar'.

Recoge, además, el art. 544 TER de dicha Ley Rituaria, introducido por Ley 27/2003 de 31/07, modificado por LO 15/2003 de 25/11, y por LO 8/2021, de 4/06, literalmente que: '1. El Juez de Instrucción dictará orden de protección para las víctimas de violencia doméstica en los casos en que, existiendo indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal, resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección reguladas en este artículo'.

Con las precisiones legales referidas, y considerando que entre las medidas de protección que pueden acordarse al amparo de lo dispuesto en el art. 544 TER, se encuentra la medida de alejamiento del art. 544 BIS de la referida Ley, nos encontramos que, para la adopción, y por tanto el mantenimiento de dicha medida, es necesario que se esté investigando un delito de los mencionados en el art. 57 CP, o existan indicios fundados de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el art. 173.2 CP, así como que exista un peligro para la víctima, siendo que sea estrictamente necesaria a fin de protección de la misma, entendiendo que, a los efectos de determinación del peligro, deben evaluarse los antecedentes existentes en la causa, de los que se pueda inferir que el denunciado puede seguir cometiendo hechos violentos atentatorios contra la integridad física o moral de la víctima, con objeto de determinar si es necesaria la medida con objeto de evitar nuevos actos de agresión.

Ha de incidirse que esta Sección de la Ilma. Audiencia Provincial ya ha señalado (STAP de 26/07/2012) que la afectación a derechos fundamentales de la persona a la que se impone una medida cautelar de esta naturaleza, como son los derechos a la libertad deambulatoria, y a la presunción de inocencia, en sus dos vertientes tradicionales, requiere que cualquier decisión que se adopte por parte del Juzgador, además de cumplir el deber general de motivación (expresivo de las razones jurídicas que le han movido a adoptar la decisión), se pondere específicamente la adecuación de la medida desde la contemplación de los riesgos que con ella se quieren conjurar, lo que exige un análisis específico del 'fumus boni iuris', de que el riesgo puede ser conjurado (teniendo en cuenta la proporcionalidad), mediante el alejamiento de la persona a quien se imputan indiciariamente unos hechos graves, de la o las personas sobre las que se temen ataques a su vida, a su integridad física, a su libertad y al resto de los bienes jurídicos expuestos en la LECRIM., y en el art. 57 CP. Por todo ello, y a los efectos de determinación del peligro, debe evaluarse los antecedentes existentes en la causa, de los que se pueda inferir que el denunciado puede seguir cometiendo hechos violentos atentatorios contra la integridad física o moral de la víctima, con objeto de determinar si es necesaria la medida, a fin de evitar nuevos actos de agresión. Por otro lado, también hemos de poner de manifiesto, el valor que en estos supuestos tiene el denominado principio de inmediación por parte del Juzgador de instancia, que es quien realmente ha practicado a lo largo de la instrucción de la causa las diligencias de investigación, y ha podido observar de primera mano aquellas circunstancias que concurren a la hora de acordar la medida cautelar.

Como también señala la jurisprudencia ( AAP Madrid, Sección 27, de fecha 22/09/2021, en el RAV núm. 1593/2021, con cita del AAP de Guadalajara de 16/05/2008) el precepto enunciado 'contempla la exigencia, de un lado, de indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal y, de otro, de que resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección contempladas en la norma; precisando el apartado 6 de aquél que las medidas cautelares de carácter penal podrán consistir en cualesquiera de las previstas en la legislación procesal criminal, que sus requisitos, contenido y vigencia serán los establecidos con carácter general en dicha Ley y que se adoptarán por el Juez de Instrucción, atendiendo a la necesidad de protección integral e inmediata de la víctima.

Además, dicha medida es igualmente conforme con lo normado en el art. 68 de la LO 1/2004, de 28/12, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que también vino a contemplar que las medidas restrictivas de derechos contenidas en el mismo capítulo de dicha Ley deberán adoptarse mediante auto motivado en el que se aprecie su proporcionalidad y necesidad, y, en todo caso, con intervención del Ministerio Fiscal y respeto de los principios de contradicción, audiencia y defensa'. Señala también la meritada resolución que 'es también de puntualizar, de otro lado, que son dos los presupuestos que tradicionalmente deben concurrir en cualquier tipo de medida cautelar, a saber, la existencia del 'fumus boni iuris' y el 'periculum in mora', los cuales han de examinarse sin perder de vista la limitación que las acordadas puedan suponer de los derechos de la persona afectada, en relación con la naturaleza y entidad del riesgo que se pretende erradicar'.

Esa valoración sobre la concurrencia de tales requisitos ha de enmarcarse, además, en el juicio de inferencia indiciaria propio de la fase procesal en que se encuentra la presente causa. En este sentido, conviene recordar que los indicios racionales de criminalidad ( STS de 9/01/2006), según su especifica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, significan siempre la asistencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, lo que exige, una mayor o menor, intensidad en cuanto a su acreditación, según la finalidad con que se utilizan. Así, la máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido; y en otras ocasiones, sin que concurra una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que exista probabilidad de delito y de que una determinada persona es el responsable del mismo.

TERCERO.-Indicar, atendiendo al cauce impugnatorio mantenido por la Parte Recurrente, que la doctrina ( STS núm. 1282/2001 de 29/08) afirma que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface básicamente mediante la facilitación del acceso al proceso, o al recurso, de las partes y por la expresión de una motivación pertinente y suficiente en las resoluciones que dicten los Tribunales. El derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional, permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de 'razonabilidad'. Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles ( STS núm. 615/2013, de 11/07).

Por ello, tal como ha venido reiterando el Tribunal Constitucional, el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE, la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, SSTC núm. 109/2002, de 6/05, núm. 141/2005, de 6/06 y núm. 160/2009, de 29/06). Además, la jurisprudencia se ha enfatizado también que 'para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( SSTC núm. 185/2003, de 27/10, núm. 164/2005, de 20/06 y núm. 25/2011, de 14/03).

Por otra parte, y en relación a la motivación de las resoluciones jurisdiccionales, en particular en el aspecto fáctico-valorativo, obliga al Juez o Tribunal a reseñar detalladamente las pruebas que ha tenido en cuenta para dictar la resolución, debiendo desprenderse con claridad las razones que le asisten para declarar probados unos hechos, muy especialmente cuando han sido controvertidos. La exigencia de motivación no pretende, como tiene dicho el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir al justiciable y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la resolución dictada merced a la revisión por vía de recurso. El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de fijar la finalidad, alcance y límites de la motivación, afirmando en tal sentido que deberá tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, esto es, que el Juzgador explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, sin asomo de arbitrariedad, sin que sea necesario explicitar lo que resulta obvio ( STS. 6/10/2011 y 30/09/2011).

A su vez, debe indicarse que la exigencia de motivación responde a la necesidad de satisfacer el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva, pues este derecho, cuyo contenido es complejo, comporta, entre otros aspectos, el derecho a obtener una resolución judicial fundada en derecho en la que se dé respuesta a las pretensiones deducidas ante el órgano jurisdiccional, lo cual quiere decir que la resolución que se adopte ha de ser motivada ( STC núm. 93/1990 de 23/05, núm. 96/1991, de 9/05, y 7/1992, de 30/03, entre otras). Tal exigencia de motivación viene referida tanto a los hechos como al derecho que se aplica, y debe ser acorde a la decisión objeto de valoración jurisdiccional ( STS núm. 744/2002, de 23/04).

La motivación, sin embargo, puede ser escueta siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del Ordenamiento Jurídico, pero, en cualquier caso, una resolución penal correcta debe contener una motivación completa, es decir, que abarque la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver ( STS núm. 258/2002, de 19/02). No obstante lo anterior, el Tribunal Constitucional también ha advertido que al Juzgador no le es exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial, sino que es suficiente, desde el prisma del precepto constitucional citado - art. 120.3 C.E.- que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su 'ratio decidendi' ( SSTC núm. 196/1988, de 24/10, núm. 215/1998, de 11/11, núm. 68/2002, de 21/03, núm. 128/2002, de 3/06, núm. 128/2002, de 3/06, núm. 8/2001 de 15/01, y STS núm. 97/2002, de 29/01 y de 14/01/2004).

Pues bien, el auto recurrido, a criterio de este Tribunal ad quem, contiene una motivación que satisface el canon exigido en el art. 120.3 CE, conforme la expresada doctrina, por cuanto que la Parte Recurrente ha tenido conocimiento de la 'ratio decidendi' en la que basó la Instructora su decisión jurisdiccional, antes expresada, como se infiere de los términos de la propia apelación interpuesta, y ello aunque tal representación procesal, en su legítimo ejercicio del derecho a la defensa, no la comporta, pero sin que ello suponga vulneración de derecho constitucional alguno, atendiendo, como ya se ha expuesto, a que en la fase procesal en la que nos encontramos, se sustenta, no en pruebas de cargo, lo que debe residenciarse, en su caso, en acto del juicio oral, sino en la concurrencia de indicios racionales de criminalidad, a través de los cuales 'puede decirse que exista probabilidad de delito y que una determinada persona es el responsable del mismo', como parece acaecer al supuesto sometido a esta alzada.

CUARTO.-Pues bien, partiendo de los anteriores pronunciamientos, del testimonio remitido a esta alzada para la resolución del presente recurso, cabe entender -a priori, y sin ánimo de prejuzgar- dada la fase procesal en la que nos encontramos, que concurren indicios racionales de criminalidad por la supuesta comisión por parte del investigado de los ilícitos penales denunciados que está imbuidos en el ámbito de Violencia de Género (de amenazas del art. 171.4 CP -'te voy a matar'-, y de injurias y/o vejaciones del art. 173.4 CP, al proferir expresiones tales como 'puta, zorra', entre otras de igual índole, a la par, de posibles daños por los perjuicios a una persiana y a un neumático, incardinables en el art. 263 CP, y todo ello, salvo una ulterior calificación más depurada) que se derivan de la propia declaración de Dª. Verónica, a quien la instancia a través de la inmediación propia -de la que carece esta Sala de Apelación- le ha atribuido persistencia en la incriminación, por la versión coherente y verosímil, tanto en sede policial, como en sede de instrucción (actuaciones sin foliar, junto al soporte digital obrante en las actuaciones), todo lo cual, fue expresamente analizado y valorado por la Instructora en la resolución recurrida.

Indicar, a la par, que está pendiente, al momento del dictado de esa resolución, la práctica de la aportación de la trascripción de las llamadas y mensajes de WhatsApp, supuestamente, realizados por el investigado a la denunciante, para su subsiguiente cotejo, a la par, de la identificación de la ex pareja de Verónica, que estaba presente en los sucesos del día 30/05/2021, pudiendo este testigo presencial de tal suceso, junto también al hijo de 15 años de la propia denunciante, además de la aportación de las facturas o presupuestos de reparación, todo lo cual, supuestamente, podría adverar la concurrencia de expresiones amenazantes y/o insultantes, y los supuestos daños producidos, en orden al análisis del elemento valorativo de verosimilitud.

Por otra parte, el investigado, D. Gabino, como se afirma por la Juzgadora de Instancia, a través de igual inmediación, no obstante negar los hechos denunciados, afirmó, como igualmente tuvo en cuenta la Instructora, la existencia de un móvil espurio, por la supuesta intención de la denunciante de cobrar un subsidio como persona perjudicada en el ámbito de la Violencia de Género, pero sin atribuir a tales manifestaciones la necesaria objetividad. No obstante, y a criterio de este Tribunal ad quem, tales manifestaciones no tienen que conllevar, a priori, la falta de veracidad en las emitidas por la propia denunciante, y sin que, sobre las otras circunstancias relativas a la posible existencia de un ánimo espurio para pretender una denuncia instrumental para tal finalidad, tenga necesariamente que determinar -volvemos a insistir, ab initio- la ausencia del elemento valorativo de ausencia de incredibilidad subjetiva.

Y sin que puedan obviarse, según así lo expresó el Ministerio Fiscal en la comparecencia del art. 544 TER LECRIM, según se ha constatado del visionado del citado soporte digital, las inspecciones oculares practicadas en los atestados, los cuales no constan que hayan sido remitidos a esta alzada para la resolución de este recurso, pero debiendo darse por válidas, no solo la valoración reseñada del riesgo policial, que fue calificada como 'Alta', así como las anotaciones del Registro Central de Penados -las expresamente aludidas por la Ilustre Representante del Ministerio Publico- por delitos incardinados en el ámbito de Violencia de Género, de lesiones y de quebrantamientos.

QUINTO.-Sentado lo anterior, y circunscribiendo la presente decisión jurisdiccional al concreto extremo sometido a esta alzada, procede la confirmación de la resolución recurrida, y ello es así porque a la vista de las actuaciones, esta Sala de Apelación ha de llegar a la conclusión que han de compartirse los razonamientos expuestos por la Magistrada a quo en el auto que se recurre, y que conducen a estimar que en el presente supuesto, atendiendo al trámite procesal en el que nos encontramos -ab initio, reiteramos, y sin ánimo de prejuzgar- concurren indicios racionales de criminalidad contra el investigado por la supuesta comisión de los aludidos ilícitos penales, sin perjuicio de una ulterior calificación más depurada, al entender que la testifical de la denunciante ha sido persistente en sede policial y de instrucción, y poder llegar a estar corroborada por las indicadas diligencia de instrucción, ya antes referenciadas.

Todos estos elementos probatorios, los existentes al momento del dictado de la orden de protección, han sido debidamente analizados y razonados por la Juzgadora de Instancia, a través del principio de inmediación, al valorar el acervo probatorio obrante hasta ese momento en el presente procedimiento.

Debe sostenerse, a mayor abundamiento, y en relación a las concretas prohibiciones de alejamiento y de comunicación decretadas por vía del art. 544 TER LECRIM, que tales delitos incardinables en el ámbito de la Violencia de Género, determinan la concurrencia de una situación objetiva, por objetivable de riesgo, derivada de la propia naturaleza de los supuestos actos denunciados -expresiones amenazantes de muerte y/o vejatorias- y de ello se deriva, a su vez, la estricta necesidad de evitar una posible reiteración delictiva a fin de asegurar los bienes jurídicos protegidos en ese tipo penal -su libertad y seguridad, además de su dignidad- como de forma expresa mantuvo la Juzgadora a quo, y sin perjuicio, por supuesto, del oportuno devenir procesal de las actuaciones.

Por otra parte, el establecimiento de estas medidas de prohibición no supone una efectiva limitación al hoy Recurrente, ya que D. Gabino no ha acreditado de forma concreta que la decisión jurisdiccional adoptada le originase restricción personal alguna, no obstante, el debido acatamiento a las medidas de prohibición de acercamiento y de comunicación en relación a la denunciante. Por ello ha de afirmarse que no consta elemento probatorio alguno que pueda determinar una efectiva causación de graves limitaciones a los derechos personales del investigado por la concesión de estas medidas de protección, atendiendo, incluso a la distancia de seguridad de 100 metros establecida, que fue debidamente proporcionada y adecuada a la existente entre los domicilios inter partes, según la correspondiente diligencia aludida en el auto impugnado.

Señalar, además, que concurre una relación análoga a la sentimental entre el investigado y la perjudicada, a los efectos del art. 173.2 CP, ya finalizada.

A la par, debe también afirmarse, a criterio de este Tribunal ad quem, que la resolución recurrida satisface, como ya se ha anticipado, las exigencias que la doctrina constitucional exige para la concesión de toda medida cautelar ( STC núm. 93/1990 de 23/05, núm. 96/1991, de 9/05, y 7/1992, de 30/03, y STS de 18/09/2001 y núm. 480/2002 de 15/03) ya que a través de la misma se ha realizado la adecuada ponderación de la finalidad última buscada por esa orden de protección -la libertad y seguridad de la persona perjudicada, junto a su dignidad- y la necesaria limitación de los derechos reconocidos al investigado, hoy Recurrente, para la concesión de esa misma orden de protección.

Consecuentemente, hemos de estimar que las medidas adoptadas por vía del art. 544 TER LECRIM., a diferencia de lo expuesto en el recurso, sí resulta correcta, ponderada y necesaria para proteger a Dª. Verónica, ya que tales prohibiciones se evidencian plenamente proporcionadas a la finalidad de proteger a la víctima de la posibilidad de que el hoy Recurrente pueda realizar nuevos y sucesivos ataques contra los bienes jurídicos que este tipo de ilícitos penales protegen, como se indicó por la Magistrada a quo en el propio auto recurrido, careciendo, en consecuencia, de toda virtualidad la argumentación formulada en el escrito de interposición respecto a la inexistencia de los elementos precisos para la adopción de una orden de protección.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso.

SEXTO.-No se encuentran motivos para imponer a la Parte Apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación D. Gabino contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000, en su Pieza de Orden de Protección núm. 572/2021-0001 (Diligencias Previas), el núm. 663/2021, de fecha 4/06, por el que acordó otorgar orden protección al amparo del art. 544 TER LECRIM, en favor de Dª. Verónica, prohibiendo al investigado acercarse, a menos de 100 metros, a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro frecuentado por la misma, así como comunicarse con ella por cualquier medio, durante el tiempo que dure la tramitación de la causa y hasta el dictado de resolución firme que otra cosa pueda disponer, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto al Juzgado Instructor para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra el presente no cabe recurso ordinario alguno.

Así por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.

Diligencia. Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.