Auto Penal Nº 930/2005, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1146/2004 de 02 de Junio de 2005

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a dos de Junio de dos mil cinco.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1ª, en autos nº Rollo de Sala 16/2003, dimanante de la causa P. Abreviado nº 19/2003 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Murcia, se dictó Sentencia de fecha 25/03/2004 , en la que se condenó a Constantino , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública a la pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una multa de 1.202 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 20 euros no satisfechos, en total de dos meses, y comiso del vehículo y balanza intervenidos, condenándole también al pago de las costas causadas..

SEGUNDO.- La Sentencia objeto del presente recurso, basó su decisión en considerar acreditados los hechos que a continuación de forma resumida se exponen: Miembros de la comisaría de policía de Murcia montaron un servicio de control y vigilancia en las inmediaciones de la estación de autobuses al tener noticias de que un individuo de nacionalidad colombiana a bordo de un vehículo Golf matrícula extranjera venía realizando venta de drogas al pormenor. La semana anterior uno de los agentes había visto como un individuo que luego resultó ser el acusado se había acercado a un turismo y por la ventanilla había procedido a hacer un intercambio rápido de algo no interviniendo dicho policía al estar solo.

Los agentes vieron llegara al acusado conduciendo un vehículo Volkswagen Golf con matrícula lituana siendo acompañado de otra persona. Uno de los agentes se dirigió hacia el vehículo con la placa de identificación en la mano y aproximándose a la puerta le dio el alto diciendo que era policía ante lo cual el acusado procedió a dar un fuerte acelerón al vehículo introduciéndose por dirección prohibida en el recinto interior de la estación de autobuses a gran velocidad, colisionando con un autobús prosiguiendo su huida saliendo del recinto haciéndolo a gran velocidad pese al abundante tráfico existente, lo que le obligaba a invadir el carril de circulación contraria, saltándose hasta tres semáforos en rojo. Mientras tanto los agentes emprendieron la persecución dándole alcance cerrando el paso e impidiéndole que siguiera huyendo.

En ese momento el acusado trató de salir del vehículo siendo abordado por los policías ante lo cual arrojó al suelo dos bolsas que sacó del bolsillo de la chaqueta y que contenían una 18,37 gramos de cocaína con una pureza del 32.50% y la otra un polvo de color blanco en escamas con un peso de 13,68 gramos que fueron inmediatamente recuperadas por los policías. A continuación y en cacheo personal se le intervino otra bolsa con 2,55 gramos de cocaína con una pureza del 25,90%.

En el interior del vehículo el acusado llevaba una balanza de precisión. El acusado era adicto a la cocaína con un consumo diario en torno al gramo y medio, no teniendo trabajo estable siendo soldador y diciendo ganar de 200 a 250 euros semanales encontrándose separado de hecho de su esposa. El vehículo que conducía dice que le fue prestado por un conocido al que no ha vuelto a ver . La droga intervenida estaba destinada al consumo de terceros y le había costado 200.000 pesetas según la propia versión del acusado.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Casación por Constantino , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª Yolanda San Lorenzo Serna, en base a los siguientes motivos:

1º) Al amparo del nº1 del art. 851 de la LECrim . contradicción en los hechos probados y predeterminación del fallo

2º) El siguiente motivo se ampara en el art. 5.4º de la LOPJ . por no aplicación del art. 24.1 y 2 de la Constitución española cuando establece el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

3º) El siguiente motivo se ampara en los números 1 y 2 del art. 849 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 368 del Código penal en cuanto a la concurrencia del tipo penal de tráfico de drogas.

CUARTO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

QUINTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Joaquín Delgado García.

Fundamentos

PRIMERO.- Comenzamos a examinar en primer lugar los vicios formales aducidos por el recurrente siguiendo un orden lógico derivado de las disposiciones de los arts. 901 bis a) y 901 bis b) de la LECrím .

En el mismo motivo formula el recurrente dos impugnaciones distintas. En primer lugar denuncia al amparo del nº1 del art. 851 de la LECrim . contradicción en los hechos probados y predeterminación del fallo

A) Alega el recurrente que no se puede asegurar que el acusado fuera la misma persona que la semana anterior supuestamente vendía, resultando igualmente contradictorio dar por probado que colisonara en la huida con un autobús cuando no se acreditado este extremo. También la sentencia predetermina que la sustancia incautada estaba destinada al tráfico cuando no excede de lo dirigido al consumo.

B) Según reiterada jurisprudencia de esta Sala, debe apreciarse el vicio a que se refiere este motivo cuando el Juzgador haya redactado el relato de hechos que declare expresamente probados utilizando términos o expresiones antitéticos y, por ende, incompatibles, de tal modo que, por su propio significado, vengan a excluirse recíprocamente y, por tanto, a anularse, dejando sin contenido el relato fáctico de la sentencia e impidiendo lógicamente su calificación jurídica. Se trata, en todo caso, de una contradicción gramatical -no lógica o conceptual-, interna -en cuanto ha de producirse en el seno del relato fáctico, no entre éste y los fundamentos jurídicos de la sentencia- y, en todo caso, ha de tratarse de una contradicción insubsanable y causal respecto del fallo. ( STS 8-6-2001 )

La predeterminación del fallo constituye un vicio procesal que debe apreciarse -según pacífica y consolidada jurisprudencia de este Tribunal- cuando el Tribunal sentenciador haya redactado el relato histórico de la sentencia empleando expresiones propias de la técnica jurídica, asequibles únicamente a las personas versadas en Derecho, que el legislador haya empleado para la descripción de los tipos penales de que se trate, de tal modo que en lugar de describirse en dicho relato los hechos que se estimen probados (que es lo propio del "factum"), los mismos hayan sido sustituidos por conceptos jurídicos, de tal modo que devenga innecesaria, por superflua, la calificación jurídica de los mismos (que es lo propio de iudicium"). ( STS 17-11-2003 )

C) La lectura del hecho probado de la sentencia no permite acoger los quebrantamientos de forma denunciados. En primer lugar y respecto de la contradicción invocada los extremos incluidos en el factum de la sentencia resultan perfectamente compatibles entre sí sin que las afirmaciones que se contienen resulten excluidas posteriormente. Cuestión distinta es la prueba con la que el juzgador a quo ha contado para formar su conclusión, lo que resulta ajeno al quebrantamiento de forma invocado.

En cuanto a la predeterminación tampoco cabe ser apreciada en este caso pues los términos empleados en la descripción de los hechos constituyen vocablos de uso habitual sin que sea necesario estar versado en el mundo jurídico para alcanzar su comprensión. La inclusión en el factum de la inferencia sobre el destino ilícito de la droga tampoco resulta predeterminante pues puede ser eliminado del hecho probado sin que este pierda significación.

D) En este mismo motivo el recurrente al amparo del nº3 del art. 851 de la LECrim . denuncia la falta de resolución sobre todos los puntos objeto de acusación y defensa.

E) Alega el recurrente que no se ha resuelto sobre el tema relativo a la incautación de la balanza, sin que se sepa cuando fue ocupada ni por quien ni donde. Por otro lado no se argumenta nada sobre el testimonio exculpatorio de la acompañante del acusado.

F) El vicio procesal denunciado en este motivo, conocido doctrinalmente como "incongruencia omisiva" o "fallo corto", se caracteriza esencialmente por la omisión de la obligada resolución de alguna de las cuestiones o pretensiones jurídicas planteadas oportunamente por las partes en el proceso ( STS 15-11-2000 )

G) Tampoco cabe apreciar el quebrantamiento de forma que ahora se invoca pues la intervención de la balanza constituye una cuestión de hecho carente de dimensión jurídica necesaria para requerir una respuesta expresa. En cuanto al testimonio de la acompañante del acusado es cuestión que se aborda en el primero de los fundamentos, testimonio que se estima contrario a la verdad.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del nº1 del art. 884 de la LECrim .

SEGUNDO.- El siguiente motivo se ampara en el art. 5.4º de la LOPJ . por no aplicación del art. 24.1 y 2 de la Constitución española cuando establece el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

A) Se alega por el recurrente que de la prueba practicada se llega a la conclusión de que no existen motivos suficientes para poder desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia.

B) Esta sala del Tribunal Supremo, en casación, de modo similar a lo que ha de hacer el Tribunal Constitucional en los recursos de amparo relativos a esta misma cuestión de la presunción de inocencia, se ve obligada a hacer un examen profundo de lo que respecto al análisis de la prueba nos dice la sentencia recurrida, para realizar una triple comprobación:

1ª. Comprobación de que la prueba utilizada para condenar existe en las actuaciones procesales practicadas (prueba existente).

2ª. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada a tales actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas procesales aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita).

3ª. Comprobación de que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, ha de considerarse razonablemente suficiente como justificación de los correspondientes pronunciamientos condenatorios. Serán en cada caso las reglas de la sana crítica, o del sentido común, o de la experiencia, o como queramos llamar al conjunto de criterios asequibles a las personas no profesionales del derecho, lo que hemos de tener en cuenta aquí, en estos recursos de casación, para apreciar si existió o no suficiencia en ese conjunto de pruebas de cargo que la sentencia de instancia nos ha señalado como la base de su pronunciamiento condenatorio. ( STS 14-9-2004 )

C) No se cuestiona por el recurrente la tenencia de la droga consistente en casi 21 gramos de cocaína y se alega que la misma estaba destinada al propio consumo. Por el contrario el tribunal de instancia estima que el destino de dicha sustancia era la transmisión a terceros con base en una serie de extremos que se exponen en el fundamento primero de la sentencia y que se concretan en los siguientes:

Además de la tenencia de la droga que en este caso supone una cantidad de 6,63 gramos de cocaína pura que señala el juzgador a quo está en el límite de lo que puede dirigirse al propio consumo, se alude a la actitud del acusado ante la presencia policial intentando huir del lugar y una vez que es alcanzado intentando deshacerse de la droga arrojándola al suelo. Por otro lado se alude a la intervención de la balanza de precisión que el acusado llevaba en el vehículo que conducía. Por último se alude al comportamiento sospechoso del acusado observado por la policía y que condujo al establecimiento del servicio de vigilancia que culminó con su detención.

El recurrente no cuestiona el razonamiento sobre la prueba del Tribunal a quo desde ninguna de las perspectivas admisibles en el recurso de casación, toda vez que no objeta dicho razonamiento por infringir las reglas de la lógica, ni por apartarse de las máximas de la experiencia, ni por desconocer conocimientos científicos. Consecuentemente, la cuestión planteada es una cuestión de hecho, excluida del objeto de la casación procediendo en consecuencia la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del nº1 del art. 884 de la LECrim. TERCERO.- El siguiente motivo se ampara en los números 1 y 2 del art. 849 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 368 del Código penal en cuanto a la concurrencia del tipo penal de tráfico de drogas.

A) Alega el recurrente que existen a la vista de las pruebas obrantes en autos datos susceptibles de generar serias dudas en cuanto a la efectiva existencia de una tenencia de drogas predeterminada al tráfico.

B) Ya se ha examinado en el anterior motivo de impugnación la inferencia realizada por el juzgador a quo sobre el destino ilícito de la sustancia intervenida por lo que a lo allí expuesto nos remitimos para evitar reiteraciones.

En este mismo apartado alega el recurrente que debió habérsele aplicado la atenuante del art. 21.1 del Código penal como muy cualificada.

Al respecto debe señalarse que la concurrencia de la atenuante que ahora se postula no fue solicitada en la instancia y que el relato de hechos probados no permite su aplicación pues si bien se establece que el acusado era adicto a la cocaína con un consumo diario en torno al gramo y medio no se determina la antigüedad de dicha adición ni la relevancia causal en cuanto al hecho enjuiciado. La drogadicción se configura desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, que se realiza "a causa de aquélla", es decir, supuesta la gravedad de la adición debe constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito ( S.S.T.S., entre muchas, de 12/2/99 o 16/9/00 y Auto 1415/01, de 29/6 /).( STS 20-7-2001 )

C) Por otro lado se alega por el recurrente error de hecho en la apreciación de la prueba y cita como acreditativos del error los documentos que acreditan la ausencia de antecedentes policiales y penales las declaraciones del acusado y de su acompañante y el análisis de la droga en cuanto a su pureza y cuantía, insistiendo en el destino al propio consumo de la droga intervenida.

Los citados por el recurrente carecen del carácter de documento a los efectos del recurso de casación ya que se trata de pruebas personales que no por estar documentadas a efectos de constancia pierden su naturaleza, remitiéndonos nuevamente a lo expuesto en el anterior motivo de impugnación en cuanto a la inferencia sobre el destino ilícito de la droga.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 884 nº1 y nº6 de la LECrim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.