Auto Penal Nº 94/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 2/2020 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

Avenida DEL SALER, 14 2º

Tfno: 961929121

Fax: 961929421

NIG: 46250-43-2-2018-0028245

Procedimiento: Apelación Autos Instrucción [RAU] Nº 000002/2020-HE-

Dimana del Procedimiento Abreviado [PAB] Nº 001105/2018

Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 21 DE VALENCIA

CAUSA ESPECIAL: Corrupción Administrativa.

AUTO Nº 94/2020

Presidente

D. José Manuel Ortega Lorente

Magistrados/as

Dª. Mª Dolores Hernández Rueda -ponente-

D. José María Gómez Villora

En Valencia a treinta de enero de dos mil veinte

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 21 DE VALENCIA se tramitó Procedimiento Abreviado [PAB] con el número Nº 001105/2018 por delitos de malversación, prevaricación y falsedad, dictándose en fecha de 4/10/2019 Auto de incoación de procedimiento abreviado, que fue notificado de las partes, y por el Procurador D. JORGE CASTELLO GASCO en nombre y representación Flor asistida del Letrado D. JUAN MOLPECERES PASTOR se interpuso contra dicha resolución recurso de apelación directo, por el Procurador D. RAMON BIFORCOS SANCHO, en nombre y representación de Jesús Carlos asistida del Letrado D. JAVIER GÓMEZ BERMUDEZ se interpuso igualmente recurso de apelación directo.

SEGUNDO.- Admitida que fue la apelación por el Juzgado de Instrucción, se puso la causa de manifiesto a las demás partes personadas, así como al Ministerio Fiscal, por un plazo común de cinco días para que pudiesen alegar por escrito dentro de dicho plazo lo que estimasen conveniente y para que presentasen los documentos justificativos de sus pretensiones. Se opusieron al recurso tanto FISCALÍA ANTICORRUPCIÓN representada por Dª VIRGINIA ABAD RODRÍGUEZ, como la ABOGACÍA DE LA GENERALITAT VALENCIANA representada por D. MIGUEL ÁNGEL CERVERA TORTOSA y la Acusación Popular en nombre de ACCIÓN CÍVICA CONTRA LA CORRUPCIÓN asistida por la Letrada Dª MIRIAM SALMERON RODRÍGUEZ y representada por la Procuradora Dª PAULA BERNAL COLOMINA. Transcurrido dicho plazo, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Incoado el presente rollo para la substanciación del recurso de apelación interpuesto, previa su deliberación, fueron entregados los autos al Ponente, D/ña. Mª DOLORES HERNANDEZ RUEDA, para que expresase el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto de los recursos.

Se formulan dos recursos contra el Auto de procedimiento abreviado que van a ser examinados en el presente rollo, el primero por orden cronológico de presentación, en representación de la investigada Dª Flor en el que se solicita el sobreseimiento y archivo de las actuaciones respecto de la misma y el segundo en nombre del investigado D. Jesús Carlos quien igualmente solicita la revocación del Auto y el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones o subsidiariamente el sobreseimiento provisional.

El Ministerio Fiscal, la Abogacía de la Generalitat Valenciana y la Acusación Popular se oponen al recurso y solicitan su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida, habiendo formulado escritos de conclusiones provisionales.

Conviene, antes de entrar a valorar los recursos, dejar establecida la finalidad y contenido que legalmente se exige de un auto de procedimiento abreviado y que lógicamente debe condicionar el objeto del recurso.

La finalidad de las Diligencias Previas, en las que se ha desarrollado el procedimiento hasta su transformación en Procedimiento Abreviado, no es otra que la realización de aquellas diligencias de investigación dirigidas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que hubieran podido participar y el órgano competente para su enjuiciamiento, compitiendo al Juez de Instrucción evaluar si, con las realizadas hasta ese momento, ha alcanzado el objeto legal, lo que en el presente se ha producido al transformar el procedimiento y propiciar con el material acumulado el suficiente para que las partes acusadoras pudieran formulas acusación, como afirma el Ministerio Público, no se cuestiona por las defensas recurrentes que la fase de investigación deba prolongarse ni existan diligencias esenciales pendientes de practicar para propiciar la adopción de alguna de las decisiones previstas en el artículo 779.1º de la Lecrim.

Por tanto llegado este momento, la decisión que debe adoptarse de deduce la potencialidad incriminatoria que el Juez de Instructor aprecie en las diligencias practicadas de modo que pueda establecer un relato de hechos que de forma genérica pueda calificarse de punible, en el sentido de tener relevancia penal y ser provisionalmente incardinados en un tipo penal que no supere los límites cuantitativos previstos en el artículo 757 de la Lecrim.

Añade, ya a continuación, el artículo 780.1 que si el juez de Instrucción acordare que debe seguirse el trámite establecido en este capítulo, 'en la misma resolución' ordenará que se dé traslado de las diligencias previas, originales o mediante fotocopia, al Ministerio Fiscal y las acusaciones personadas, para que, en el plazo común de diez días, soliciten la apertura del Juicio oral, formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de la causa o, excepcionalmente, la práctica de diligencias complementarias, en el caso del apartado siguiente (es decir, cuando el Ministerio Fiscal manifieste la imposibilidad de formular el escrito de acusación por falta de elementos esenciales para la tipificación de los hechos, accediendo el Juez o lo solicitado; pero acordando lo que estime procedente cuando sea la acusación personada la que haga tal petición).

Por tanto, todo lo que se diga en esta fase condiciona exclusivamente la decisión de aperturar o no, el juicio oral, si se concretan las acusaciones y estas pasan el filtro del artículo 783.1º de la Lecrim, pero en modo alguno pueden aplicarse en este momento las exigencias de motivación ni de suficiencia probatoria que se exigen para el dictado de una sentencia, donde debe desvirtuarse el principio de presunción de inocencia que distribuye la carga probatoria en el proceso penal.

Es suficiente, por ahora, que se constate un pronóstico suficiente, racional y justificado de participación criminal en los hechos investigados.

Desde esta perspectiva y considerando que el control en apelación de las decisiones de dar por finalizada la instrucción y ordenar proseguir el procedimiento pro la fase intermedia debe referirse exclusivamente a la racionalidad de la decisión, excluyendo la aplicación de criterios arbitrarios o desproporcionados y a establecer un pronóstico provisional de prosperabilidad de la acción penal, van a abordarse los distintos motivos aducidos por los recurrentes, que cuestionan la resolución recurrida con criterios impugnativos más propios de una sentencia condenatoria que de una decisión de prosecución de procedimiento que determina exclusivamente la existencia de una causa suficiente para, llegado el momento, adoptar la decisión de celebrar un juicio oral frente a determinadas personas.

SEGUNDO.- Estructura de la resolución recurrida.

La resolución recurrida, seguramente por las particulares que presenta la propia causa, contiene una estructura singular, que siguen los recursos dando respuesta a las argumentaciones que realiza el auto de incoación en el que van sucediéndose hechos y valoración de diligencias para seguidamente exponer razonamientos jurídicos sobre los delitos en los que podrían encuadrarse y que para una mejor comprensión vamos a referir:

ANTECEDENTES PROCESALES. Del 1º al 8º va describiendo diversas actuaciones de la Instrucción desde la formación de la presente pieza separada de la causa principal incoada por Auto de 24/07/2015, el 12/06/2018, hasta el Auto de 28/05/2019 de sobreseimiento provisional respecto a Dª. Montserrat.

HECHOS: (folios 2 y 3)

1º El Instituto Valenciano de Arte Moderno (IVAM), donde se transcribe parte de la normativa aplicable. (folios 3 vuelto y 4)

2º Cargos que ostentan los investigados Dª Flor, D. Aureliano en el IVAM. (folio 4 vuelto)

3º Concepto de obra de arte original y requisitos para que la reproducción póstuma tenga tal consideración. (folio 5-6).

4º Adquisición fraudulenta de obras de arte que son reproducciones póstumas a sabiendas (folio 6 a 11)

4.1 Expediente de Adquisición nº NUM000.

4.2 Expediente de Adquisición nº NUM001.

4.3 Actas de recepción de las obras de arte adquiridas

5º Instrumentos utilizados para dar apariencia de legitimidad a las adquisiciones fraudulentas analizadas (folios 11 a 12 vuelto)

5.1 Naturaleza de los contratos suscritos.

5.2 Titularidad del Sr. Jesús Carlos con respecto de las obras tramitadas.

6º Precio desorbitado por la adquisición de reproducciones post-mortem a sabiendas de que lo eran con el consiguiente saqueo de fondos públicos (folio 12 vuelto a 16 vuelto)

7º Valor de las sesiones de la comisión de adquisición de las obras de arte del IVAM y función de fiscalización/control ejecutada por el consejo rector del IVAM. (folios 16 vuelto a 19)

8º Promoción indebida por parte del IVAM de las reproducciones póstumas adquiridas a precio de obra original y de la colección particular del SR. Jesús Carlos con cargo a fondos públicos. (folios 19 a 35)

8.1 Diseños de las exposiciones y selección de sus itinerancias.

8.2 Designación de comisarios.

8.3 Edición de catálogos vinculados a las exposiciones.

8.4 Selección de las empresas que asumen el transporte y montaje de las exposiciones.

8.5 Promoción pública de las exposiciones organizadas por el IVAM y sus itinerancias.

8.6 Valoración económica de la colección particular de D. Jesús Carlos.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS (folios 35 a 36 vuelto)

PRIMERO A SEPTIMO.- Consideraciones sobre el artículo 779.1.4º de la Lecrim.

OCTAVO.- Los hechos punibles pueden ser constitutivos de delitos comprendidos en el 757 LECRIm: Delito continuado de malversación de caudales públicos de los artículos 432. 74 y 24 del CP. Delito continuado de prevaricación administrativa de los artículos 404, 74 y 24 del CP y Delito continuado de Falsedad documental en documento oficial de los artículos 390 y 74 del CP, todos ellos en relación de concurso medial, 'a los solos efectos de determinación del procedimiento que debe seguirse'

NOVENO.- Prosecución por al fase intermedia, artículo 780 Lecrim.

PARTE DISPOSITIVA. (folio 36 vuelto - 37)

De todo lo cual se extrae un relato de Hechos Punibles, según el cual existió el concierto de voluntades de los investigados para ejecutar un plan desarrollado, desde el año 2004 y hasta el año 2011, para adquirir mediante dos expedientes, tramitados en los años 2004 y 2006, un total de 98 obras, siendo 58 reproducciones póstumas a sabiendas de que lo eran, a precio de arte original del artista D. Eloy, fallecido el 25 de mayo de 1.996, para lo cual fueron dotando de formalidades aparentes, que no se correspondían con la realidad eludiendo los controles administrativos preceptivos y bajo la apariencia de estar adquiriendo obras originales elaboradas por el artista fallecido en vida por las que abonó un total de 2.944.325 euros, precio superior en un 90 % al que se pagaba por obras similares y empleando otros 512.524 euros abonados a la fundición, todo ello acompañado de una promoción indebida de algunas de estará reproducciones a través de exposiciones e itinerancias dirigidas por el Sr. Jesús Carlos, con el consentimiento de la Sra. Flor, empleando medios del IVAM en cantidad de 719.987,80 euros con la intención de producir una inflación en el precio de las obras de la colección particular de este.

Frente a esta tesis incriminatoria se alzan las defensas de los investigados, exponiendo la tesis exculpatoria, según la cual y aceptando que las adquisiciones se produjeron con el precio indicado y a través de los expedientes indicados no pudo existir engaño alguno puesto que era conocido en el IVAM la verdadera naturaleza de las obras que se adquirían, con independencia del tenor literal de los contratos; así como que estas eran -en su criterio- 'originales' del artista Eloy, y se adquirían de quien era su verdadero propietario, el hijo del artista D. Jesús Carlos y su heredero universal, mediante un precio convenido entre este y la Sra. Flor que se correspondía con su verdadero valor, cumpliendo con todas las formalidades administrativas y generando un beneficio al IVAM que se calcula en el recurso de la Sra. Flor en 1.685.621 euros y participando el Sr. Jesús Carlos en las exposiciones e itinerancias conforme a los compromisos adquiridos por el IVAM en la cláusula segunda del contrato de 7 de marzo de 2006, aludiendo a su derecho a defender la obra de su padre procurando que fueren auténticos profesionales los que manipularan, transportaran y montaran las piezas.

No obstante, previamente el recurso de la Sra. Flor plantea unas cuestiones previas que se van resolver en el siguiente fundamento, entrando en el fondo del asunto en la versión común exculpatoria que formulan ambos recurrentes, de forma conjunta, sin perjuicio de hacer las consideraciones oportunas respecto a la posición de cada uno de ellos que se refleja en sus respectivos recursos.

TERCERO.- Alegaciones Previas. Recurso formulado por Dª Flor.

1º Ausencia de Imputación de otras personas que ejecutaron los hechos por los que se persigue a los procesados en el Auto de 4 de octubre de 2019.

En este motivo, se afirma que se ha dejado de dirigir el procedimiento de forma voluntaria y consciente sobre personas que participaron en los hechos, de modo interesado -a criterio del recurrente- con el claro propósito de premiar su testimonio incriminatorio sobre la apelante, y estos son: Enriqueta, Directora Técnico Artística del IVAM; Carolina, conservadora del IVAM; Montserrat, subdirectora técnico-artística e investigada en la pieza 1 y Lorenzo, conservador jefe.

A criterio del apelante, la Magistrada instructora ha 'hecho y deshecho a su antojo, dirigiendo y alterando los interrogatorios de los testigos, permitiendo una investigación, paralela y encubierta por parte de la policía judicial y llegando a acuerdos tácitos con testigos e investigados salvando su imputación con la finalidad de conseguir el procesamiento, en concreto, de mi representada', 'recogiendo hechos que no son constitutivos de delito, arroga un perjuicio inculpatorio hacia los acusados, reseñando hechos atípicos y que incluso son impertinentes, hasta el punto que ni tan siquiera ha hecho constar en el auto aquello que beneficia a las defensas', por lo que se ha perdido 'la apariencia de objetividad de la instructora'.

Las alegaciones contenidas en este primer motivo carecen de cualquier relación con la pretensión formulada en el recurso puesto que, en ningún caso, podrían dar lugar al sobreseimiento al carecer de encaje en alguna de las causas que para ello prevén los artículos 637 y 641 de la Lecrim, por esta sola razón el motivo se revela inviable, al no venir articulada pretensión congruente con dichas alegaciones, que se hacen más bien a modo de queja general sobre la actuación de la Magistrada-Instructora, en las que enmarcar las posteriores alegaciones de fondo.

Sin embargo, no podemos compartir dicha perspectiva, necesariamente subjetiva y parcial, ya que, conviene recordar que la función del Juez de Instructor es precisamente la de valorar las diligencias practicadas durante la fase de investigación y dirigir el procedimiento contra las personas que estime pudieran haber participado en los hechos, pudiendo igualmente las acusaciones solicitar que se tome declaración o se dirija el procedimiento contra determinadas personas, pero carece de legitimidad la defensa para poder formular imputaciones -con independencia de las alegaciones que quiera formular en su defensa- puesto que no puede asumir ni la dirección de la instrucción, que corresponde al Juez y de ahí que sea este quien tome las decisiones oportunas, ni tampoco el papel de la acusación y por ello las alegaciones, además de no conducir a petición alguna que la Sala pueda estimar o desestimar, carecen de cualquier virtualidad, siendo evidente que lo que el recurrente califica como de 'pérdida de imparcialidad' de la Magistrada, no es más que el ejercicio propio de la jurisdicción y ocurre en todos los casos en la fase de instrucción cuando se llega al momento del 799.1º de la Lecrim y el Juez de Instrucción debe tomar la decisión de continuar o no el procedimiento y decidir qué hechos y contra qué personas se les puede dirigir acusación; por tanto, es una función jurisdiccional propia de quien la ejerce como Juez de Instrucción constitucionalmente y legalmente reconocida cuando se construye como causa de abstención y recusación de quien instruye no puede fallar en la misma causa.

Por tanto procede la desestimación de este motivo.

2º Alteración por parte de la instructora de las declaraciones de los testigos que hace constar en el auto.

Manifiesta el recurso que el auto recoge fragmentos de las declaraciones testificales que se transcriben de forma alterada, de forma arbitraria, de forma entrecomillada y en cursiva, creando la apariencia y confianza de que fue eso lo declarado exactamente por los testigos.

Se va exponiendo por el recurrente que esto sucede en relación con la declaración de Felisa que consta al folio 17, 24 y 98 del auto, declaración de Prudencio al folio 56 y las peritos judiciales Sras María Milagros y María Virtudes, transcribiendo a continuación la literalidad de lo manifestado por ellos.

En este apartado se pide que se proceda a la nulidad del auto, revocándolo para que se transcriba de forma literal lo dicho por estos, por si de su contenido exacto, cambiara la interpretación.

La mera lectura de los fragmentos transcritos por el propio recurrente y de la resolución jurídica íntegra, permite descartar que se haya producido cualquier manipulación deliberada y consciente por parte de la Magistrada instructora en la resolución desfavorable a los intereses de la recurrente.

Más allá de las técnicas de elaboración de las resoluciones judiciales y de que el contenido entrecomillado sea textualmente idéntico o no, a lo dicho por testigos y peritos, la referencia a las diligencias de instrucción que suceden en la resolución recurrida, son la expresión de la valoración razonada de las conclusiones que la Magistrada-instructora va realizado del contenido íntegro de lo manifestado por estas.

En modo alguno puede exigirse que se contenga en el auto de incoación de procedimiento abreviado la literalidad del resultado de cada una de las diligencias que se han ido practicado durante la instrucción de la causa, sino que se exponga el criterio judicial que se extrae de estas, lo que va haciendo la resolución recurrida al hilo de cada uno de los hechos que entiende punibles extractando de forma detallada los particulares que entiende relevantes en cada caso, y pueden no coincidir con la valoración que hace la parte lo dicho por estos, motivo precisamente por el que se concede recurso en el que puede debatirse si la conclusión judicial encuentra soporte o no por las mencionadas diligencias.

Procede por lo expuesto desestimar la nulidad solicitada en este motivo.

CUARTO.- En cuanto al fondo: Ausencia de imputación objetiva o atipicidad de los hechos. Ambos recursos.

A partir de las dos primeras cuestiones el recurso de la Sra. Flor va desgranando su oposición a la resolución recurrida siguiendo los apartados en que esta se divide, del mismo modo lo hace el recurso del Sr. Jesús Carlos, por lo que para evitar reiteraciones innecesarias ante la coincidencia de los argumentos sobre el fondo del asunto, vamos a analizarlos de forma conjunta.

1.- Carácter original o no de las obras de arte adquiridas y adquisición a sabiendas de obras de arte que son reproducciones/copias póstumas.

La tesis de ambos recursos es que todas las obras de arte transmitidas por el Sr. Jesús Carlos y adquiridas por la Sra. Flor para el IVAM son obras de arte originales.

Apoyan su tesis en el dictamen jurídico de D. Alexander, Doctor en derecho civil de la Universidad de Barcelona -el recurso de la Sra. Flor- y en el informe pericial del profesor Carlos José -recurso del Sr. Jesús Carlos-, descalificando ambos el informe pericial de las Sra. María Milagros y Gema o bien la valoración que hace la resolución de lo dicho por estas.

Por su parte el recurso del Sr. Jesús Carlos sostiene que la obra es original además porque:

(i) D. Jesús Carlos es heredero universal de D. Eloy, según testamento de 5 de enero de 1994.

(ii) D. Eloy autorizó a su hijo, para reproducir, exponer y comercializar ejemplares de las esculturas de su autoría, con expresa libertad para cambiar la escala y materiales aportando dos documentos uno de fecha 6 de enero de 1994 y 23 de abril de 1996.

(iii) Todas las reproducciones póstumas fueron hechas bajo la autoridad del derechohabiente.

Frente a dicho dictamen u opinión de un jurista, lo cierto es que la tesis incriminatoria que recoge la resolución recurrida, se apoya en que de los expedientes administrativos para la adquisición de las supuestas obras de arte no están acreditas ninguna de las anteriores circunstancias que sostienen los recursos, sino que lo que estos recogen textualmente es:

(i) En relación al expediente de adquisición nº 227/2004.

La adquisición de obra denominada 'El Gran Relieve' y la donación de 13 obras más, en el mismo se recoge la adquisición de la obra 'Gran Relieve, 1995-1996, Chapa metálica. 431x300 cm' por el precio de 360.000 euros' así como a que ' Jesús Carlos ofrece donación a la colección del IVAM de trece piezas cuyo autor es Eloy', no dice que las obras sean copias o reproducciones, prueba de autor o formara parte de una edición seriada de obras anteriores, ni que se iban a realizar post-mortem.

Se dice que por Dª Flor se hace referencia a que la obra 'El Gran Relieve' formó parte de la exposición inaugurada en marzo de 1996 en IVAM, diseñada ex profeso para ser instalada en la sala 5 de la galería 3 y entre otras circunstancias se dice que 'Además se trata de una de las últimas obras de su carrera artística'.

Ninguna referencia existe en el expediente administrativo a que esta obra había sido adquirida por el Museo Reina Sofía, en el año 2002 y ni a que lo que se adquiría en ese contrato era una obra proyectada, reproducción o segunda edición de la original existente en el Museo Reina Sofía que en aquella fecha era propiedad de este, es más, se hizo pago de la obra antes de haberla recibido y se ejecutó por la Fundición Capa sin indicaciones de que tratara de una 'prueba de autor' -como dijo el Sr. Jesús Carlos en su declaración-, o que fuera parte de una obra seriada o una reproducción post-mortem de una anterior del artista fallecido diez años antes, en las condiciones referidas por Ángel en su declaración testifical.

(ii) En relación al expediente de adquisición nº 286/2006.

No existe en el mencionado expediente propuesta de venta de Jesús Carlos, ni precio individualizado de cada una de las obras, sino directamente una proposición por la Directora Gerente de adquisición de 7 obras de Eloy: 'Sin título, 1970 (hierro cromado 3mx3m) Altamira 1973 (hierro pavonado y acero cortén, 177x15x105 cm), Polar II, 1979 (hierro cromado o dorado, 3 m diámetro), Rotondo, 1979 (Bronce y acero cortén pintado, 70 cm), Bodegón de cerradura, 1979 (bronce y acero cortén pintado 46x56 cm), Construcción rusa I, 1985 (bronce y acero cortén pintado, 3x2,5 m) y Bodegón Olvidado, 1983 (bronce y acero cortén, 51x62x17 cm)' por un importe de 2.584.352 euros, donde se afirma que estas son propiedad de D. Jesús Carlos, sin aportarse título alguno.

Además se hace donación de 77 obras más de las que se afirma que su autor es Eloy, no se menciona que sean pruebas de autor, copias, reproducciones, edición de serie limitada o realización post-mortem, condicionada a que el IVAM realizase a partir de 2008 las exposiciones tituladas 'Esculturas Eloy' comisariada por Flor y 'Collage Rueda y la Colección del IVAM' comisariada por Diego y sus itinerancias y la entrega por el IVAM de 300 ejemplares del catálogo que edite para las exposiciones.

El IVAM se compromete a que sea la Fundación Capa quien funda las esculturas haciéndose cargo de los gastos el IVAM, suscribiendo con tal entidad el correspondiente contrato, por importe de 512.524 euros.

No existe acreditación de la propiedad de dichas obras, 53 de las cuales no fueron ejecutadas en vida por el autor, ni de que éste hubiere dejado expresada su voluntad, respecto de ésta, bocetos, maquetas o instrucciones cómo debían ser reproducidas.

Por tanto, la tesis de la resolución recurrida es que, pese a que de forma aparente se adquirían obras originales, lo cierto es que el momento de las adquisiciones, en los expedientes administrativos no constaba el título de propiedad de Jesús Carlos ni cual fuera la voluntad del artista respecto al destino o ejecución de las obras que se vendían o donaban.

Sobre este punto, controvertidos existen opiniones periciales contrapuestas, al menos en la tesis de las defensas, en referencia a lo manifestado por el Sr. Prudencio quien manifestó en instrucción que en su criterio sobre 'El Gran Relieve' era un ejemplar auténtico, pero debemos recordar que la cuestión sometida a la consideración del Tribunal es exclusivamente un problema jurídico sobre si una determinada conducta tiene o no relevancia penal, dejando al margen criterios artísticos o más bien semánticos sobre el sentido de la palabra 'auténtico' u 'original', que tanto puede ser lo emanado del 'genio' del artista, como aquello que además fue proyectado o ejecutado bajo su criterio, como algo que fue el origen de, es decir lo genuino y singular, lo que no es copia, segunda edición o reproducción de algo.

También conviene mencionar que la resolución recurrida se funda en un informe pericial obrante a los folios 318 y ss del Tomo II suscrito por Dª Fidela (Subdirectora de Promoción de las Bellas Artes del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte) y Dª Gema (Responsable del Área de Colecciones del Museo Nacional Centro de Arte Reina Sofía )ampliado posteriormente que concluyen, contrariamente al criterio de las defensas, que las obras no son originales.

La tesis de las defensas es que además sobre la autenticidad o no de las obras, no pudo existir engaño alguno, ya que era de común conocimiento dentro del IVAM de que la obra 'El Gran Relieve' adquirida no podía ser la que se expuso allí en el año 1996 porque esta se encontraba en el Museo Reina Sofía, y se sabía que el resto de las obras, se tenían que fundir e incluso participaron en el proceso como demuestran algunos correos.

Sin embargo, esta tesis no elimina la existencia de la maniobra fraudulenta o engañosa, puesto que quienes conocían estos extremos, según dijeron, no tuvieron conocimiento de las condiciones exactas de adquisición de las obras ni que, en consecuencia, pudieran saber identificar entre lo recogido en los expedientes de adquisición y la realidad.

Pero, además, la finalidad de un expediente administrativo para la adquisición es que puedan comprobarse externamente los datos que contienen y efectuarse sobre el mismo los controles oportunos, siendo ajeno a todo ello el conocimiento que por el personal del Museo se tenga sobre lo que posteriormente se adquirió mediante la aprobación del expediente administrativo sino que este debe contener toda la documentación fiel a la realidad previamente para que pueda establecerse la regularidad de la adquisición, puesto que el engaño no incide en el resto del personal de Museo, sino la Administración Pública que tiene atribuida la gestión y control del Patrimonio Público, lo que se impedía -según la tesis incriminatoria- ocultando las verdaderas características de las obras que se adquirían.

En relación a comparativas con la obra de Julio González -o de cualquier otro artista- que realiza el recurrente, no existen datos fácticos suficientes para que permitan establecer términos que hagan equiparables las dos situaciones; debiendo reiterar otra vez que no estamos analizando la conducta desde el punto de vista artístico sino la adquisición en un expediente administrativo y con dinero público de unas determinadas obras que impedían conocer la verdadera naturaleza y estado de las obras que adquirían y se pagaban antes incluso de haber sido entregadas.

2.- Precio pagado por las obras.

Otro de los puntos donde ambos recursos coinciden en que la resolución recurrida realiza una interpretación errónea de las diligencias practicadas, es cuando determina que se abonó un precio 'desorbitado' por las obras adquiridas en los expedientes citados.

Desacredita el recurso de la Sra. Flor la argumentación incriminatoria de la resolución recurrida, manifestando que la instructora 'se calza los zapatos de una verdadera experta en arte moderno' cuando afirma que el precio pagado por las obras fue desorbitado y descalifica a los testigos y peritos en los que se apoya dicha conclusión, de quienes dice que depusieron de forma interesada, aunque no se concreta el motivo del interés en faltar a la verdad.

Del mismo modo el recurso del Sr. Jesús Carlos no acepta que el precio fuera excesivo porque dice que 'cualquiera sabe que el valor de una cosa es el que le quiera dar comprador y vendedor', sostiene que ni un solo euro de dinero público ha sido objeto de apropiación basta con leer el informe UDEF de 20 de junio de 2019 que obra al tomo IX folios 90 a 151, calificando de manifiesta falsedad el informe pericial de D. Melchor y D. Nemesio así como el testimonio de D. Lorenzo, afirmando que el informe de la Sra. María Milagros y Sra. María Virtudes en este punto nada aportan.

La resolución recurrida para llegar a tal conclusión, cita el resultado de las diversas diligencias que menciona; La declaración del Sr. Pio, quien dijo que relación a la escultura de las manzanas llamada 'Las Tres Gracias' (en la puerta principal de la Ciudad de la Justicia de Valencia) que era 'chatarra', que el artista tiene una cotización muy baja y el IVAM hizo las adquisiciones como si fuera un artista de cotización alta. Las declaraciones de Felisa, Prudencio -quien dijo que las obras póstumas suelen alcanzar un precio inferior- y Diego, entre otros. Y sobre todo en los informes de los peritos designados judicialmente, quienes sostienen que las obras adquiridas por el IVAM tienen un valor aproximado del 10% de lo pagado, así como las peritos Sras María Milagros y María Virtudes' que descartan la originalidad de obra y concluyen que no pueden proceder a darles un valor de mercado, por carecer de testigos de venta, información de obras póstumas equivalentes, ni precios de referencia para fijar su valor.

Los argumentos de ambos recursos obvian que lo que se analiza no es una adquisición privada donde es evidente que comprador y vendedor son libres para alcanzar cualquier pacto, sino la disposición de caudales públicos por parte de un funcionario público, que deben estar sometidos a criterios objetivos de legalidad en la actuación, criterio del que la resolución administrativa no se encuentra rastro en la actuación analizada según los motivos expuestos, deduciendo la arbitrariedad en la actuación, por cuanto el procedimiento legalmente establecido -según la tesis incriminatoria- se sustituyó por la voluntad de quien realizaba las funciones de la Directora-Gerente del IVAM, con la finalidad de favorecer económicamente los intereses particulares del heredero del artista Eloy.

Ambos recursos intentan desacreditar a los testigos y peritos que contradicen su tesis, alegando que o bien faltan a la verdad o bien lo dicho por ellos se ha tergiversado por la Instructora; sin embargo, la valoración que hace esta en la resolución recurrida es del todo sostenible desde el punto de vista lógico y racional en atención a lo manifestado por los testigos y peritos que la resolución citada, no citan los recurrentes ni una sola obra de arte del artista mencionado de características similares a las que son objeto de este procedimiento que haya sido adquirida por alguien, al precio que pagó el IVAM lo que de resultar cierta las tesis defensivas habría sido sencillo.

No encontramos razonable la conclusión de los recursos, especialmente el de la Sra. Flor que es más rotundo en este aspecto, imputando que ha existido una manipulación en la resolución recurrida respecto de lo manifestado por testigos y peritos. Al contrario, y sirva de ejemplo la pericial de Dª Fidela y Dª Gema, ya mencionadas el recurso, cuando afirma que las testigos concluyeron que la adquisición de esa obra sea legal, no es moral desde el punto de vista museístico, de donde el recurso afirma que si dijeron que la adquisición fue legal no tiene sentido el procedimiento, puesto que dicha afirmación está claramente sacada de contexto en el recurso, ya que de forma evidente la declaración de la Sra. María Milagros que fue quien dijo esa frase o parecida, lo que en respuesta a preguntas claramente sugestivas, de la defensa del Sr. Aureliano, sobre la legitimidad de las autorizaciones y facultades de disposición del Sr. Jesús Carlos, a lo que ella se limitó a expresar que '...A ver desde el punto de vista del Código Deontológico, por muy autorizado que esté el heredero, en una carta tan general como la que hemos leído, en la que está autorizado a hacer lo que quiera...', se extrae que como la legalidad dependía de la autorización y esta existía, la adquisición pudiera no ser ética pero sí legal.

En primer lugar estas peritos no pueden establecer si las adquisiciones fueron o no legales, o si el heredero del artista tenía o no facultades suficientes para hacer lo que hizo, como tampoco pueden hacerlo las periciales jurídicas aportadas por las defensas, puesto que ello es precisamente el objeto de controversia y deberá ser la decisión judicial quien zanje la polémica, no pudiendo ser las cuestiones jurídicas objeto de pruebas periciales que sustituyan la labor del Tribunal. Podrán exponerse tesis jurídicas alternativas a la incriminatoria, pero no auténticas periciales puesto el conocimiento del derecho es propio de los Jueces y Tribunales en el sentido establecido en el artículo 456 de la Lecrim, por muy autorizada que sea el criterio del autor de dictamente jurídico.

Pero, además, en este caso, dicha conclusión es del todo ajena al ámbito de conocimiento de las peritos, cuyo cometido era establecer, si en su criterio pericial, como expertas en arte, las obras podían ser consideradas 'obras artísticas originales' y su valor, limitándose a responder la Sra. Claudia que, en el caso de que se determinase que fuera legal, desde el punto de vista museístico no sería ético, añadiendo que 'si no habría infinitas copias de infinitos artistas' lo que además desde un punto de lógico y racional resulta comprensible.

Todo ello nos permite que la tesis que la Instructora expresa en el auto de incoación de procedimiento abreviado se corresponde con la conclusión que de forma razonable puede extraerse de lo dicho por testigos y peritos en la fase de instrucción.

3. Irregularidades administrativas.

Consideran Los recurrentes, por un lado que los testigos faltaron a la verdad cuando afirmaron que pese a estar sus firmas en las actas de la Comisión de Adquisiciones de Obras de Arte (CAOA) de 10 de diciembre de 2004 y 16 de enero de 2006 estas no se celebraron sino que firmaban lo que la Sra. Flor les requería, y en cualquier caso dice el recurso del Sr. Jesús Carlos las disquisiciones realizadas en este apartado del auto, además de ser erróneas y son absolutamente inocuas.

La defensa del Sr. Jesús Carlos afirma que, en relación a la ausencia de título legítimo de propiedad de este, debe ser la acusación quien demuestre que este carecía del mismo y objeta que hay muchas formas de acreditar la preexistencia de un objeto y no sólo con la exhibición de un título de propiedad, así como que, la adenda al testamento realizada años después del fallecimiento del artista, puede obedecer a múltiples motivos, no pudiendo considerarse que se incurre en falsedad cuando se adicionan a la herencia obras que fueron transmitidas al IVAM alegando 'que no se incluyeron en la partición por un error involuntario'.

La facultad de disposición del Sr. Jesús Carlos, según su defensa se desprende de las dos autorizaciones firmadas por Eloy, una de 6 de enero de 1994 y otra de 23 de abril de 1994. Este punto ha sido ya tratado, en parte, en el apartado anterior por lo que reiteramos que lo que sostiene la resolución administrativa es que en los expedientes administrativos se admitió la condición de propietario de las mismas del Sr. Jesús Carlos sin que conste acreditación de ningún tipo, que le permitiera disponer de ellas, reproducirlas o copiarlas, al no constar en el Testamento al tiempo de hacerse la existencia de ninguna de ellas, ni tampoco de sus, maquetas, bocetos, proyectos o similar que permitan establecer pre-existencia de estos, ni siquiera la existencia de instrucciones o directrices que evidencien cual era la voluntad del artista; siendo además que 53 de ellas no existían al tiempo de celebrarse los contratos, y algunas seguían sin ser ejecutadas más de diez años después de ser recepcionadas por el IVAM, por tanto las conclusiones de la resolución recurrida en este punto se corresponden con lo que se desprende de las diligencias practicadas.

Además, la resolución recurrida va estableciendo bajo lo que denomina 'instrumentos utilizados para dar apariencia de legitimidad a las adquisiciones fraudulentas analizadas', el criterio de que pese a la autodenominación del 'contrato de compraventa y donación de obras de arte', este no contenía donación alguna, puesto que ni existían en su mayoría las piezas donadas y además no existía acto de liberalidad alguno, sino que en la realidad el IVAM, se comprometía a ejecutar las obras, que se realizaban en la Fundición Capa, donde se realizaban desde los planos hasta la patina que se le daba a la obra, sobre una fotografía y en ocasiones alguna maqueta de madera todo lo cual pagado por el IVAM y además se condicionaba a una labor de promoción que realizaba el Sr. Jesús Carlos personalmente y en su sólo beneficio, todo ello con fondos del Museo.

Los documentos aportados con posterioridad, como las adiciones a la Herencia de su padre-recordemos que fallecido en el año 1996- de 600 obras realizadas sin la concurrencia del Contador-Partidor nombrado por él en el año 2007, donde se incluyen aquellas 98 que previamente había vendido al IVAM, o los documentos privados referidos en el recurso del Sr. Jesús Carlos del 6 de enero de 1994 y 23 de abril de 1996, que a criterio de las peritos ya referidas, en modo alguno sustentan la autenticidad de las obras que fueron objeto de contratos cuestionados en la presente causa, y que son del todo genéricos, posteriores a otorgar testamento el 5 de enero de 1994 y sin referencia alguna a obras concretas ni a proyectos futuros sino más bien a obras ya ejecutadas por él al referirse a 'esculturas de mi autoría' en el primero y a las obras y 'maquetas preparadas para la fundición, obran en el taller de Capa y en mi estudio de la Plaza del Biombo de Madrid'; por lo que aparentemente hacen referencia a los proyectos que se estaban realizando en aquellos años, lo que en ningún caso se corresponde con la transmisión diez años más tarde de las 98 obras objeto de análisis en el presente caso -a criterio de la instructora- y sin perjuicio de las consideraciones jurídicas o interpretaciones que puedan realizarse, en su caso, en sede de enjuiciamiento, en este momento permiten establecer con carácter provisional que la instrucción revela una ausencia de título legítimo del Sr. Jesús Carlos para formalizar los contratos suscritos por el IVAM en los años 2004 y 2006, así como la falta de exigencia de acreditación por parte de los responsables de esta institución para realizar la disposición patrimonial conjunta de 2.944.325 euros en dos contratos más 512.524 euros abonados por el IVAM a la Fundición Capa para realizar 44 reproducciones, además de la promoción mediante exposiciones e itinerancias de las mencionadas obras.

Respecto a la ausencia de control interno y cumplimiento de los procedimientos administrativos internos en el IVAM, las sesiones de la Comisión de Adquisición de Obras de Arte del IVAM y función de fiscalización/control ejecutada por el Consejo Rector del IVAM aparecen cuestionadas por la resolución administrativa, puesto que los testigos afirmaron que no se realizaban formalmente sino que se firmaba la documentación por orden de la Sra. Flor o bien que se aprobaban las adquisiciones porque las había aprobado la CAOA y la confianza depositada en la Sra. Flor. No consta que se informara al departamento de conservación de las operaciones, ni se obtuvo el preceptivo informe de idoneidad y pertinencia, ni hubo informe alguno relativo a la adecuación del precio de adquisición al mercado.

Limitándose en este punto los recurrentes a afirmar la mendacidad de las declaraciones de testigos y peritos, que o bien son irrelevantes como se dice del Sr. Pio, incurren en falsedad, no son creíbles o su testimonio aparece 'manipulado' por la Instructora, así respecto del testimonio de Lorenzo -página 56 del recurso de la Sra. Flor- Montserrat -página 58 del recurso de la Sra. Flor-, al que hace referencia igualmente el recurso del Sr. Jesús Carlos en la página 19 aún intentando desvincularse al afirmar que 'es totalmente ajeno a los órganos internos del IVAM, de modo que no puede afectarle estos hechos', afirmando que todas estas declaraciones se han realizado desde el prejuicio de intentar salvar a las Sras. Enriqueta, Carolina, María, Remedios, Pio y Adriana.

Por tanto, la lectura de los recursos no deja dudas sobre la existencia de material incriminatorio del que deducir la descripción de los hechos punibles de la resolución recurrida, aunque sólo sea para desacreditarlo afirmando que toda información ha sido obtenida de testigos y peritos mendaces o interesados, lo que no es más que un criterio de partes, frente a la consideración contraria que merecen a la Magistrada Instructora y que excede, con mucho, de lo que es objeto de este recurso, como ya se ha expuesto, en el que nos limitamos a comprobar cómo esta información ha existido, tiene potencialidad incriminatoria y además ha sido valorada sin subjetividad, exceso o arbitrariedad por la Instructora.

4.- Sobre la promoción indebida por parte del IVAM de las reproducciones póstumas adquiridas a precio de obra original y de la colección particular del señor Jesús Carlos con cargo a fondos públicos y las exposiciones itinerantes

En este punto el recurso de la Sra. Flor se limita a negar cualquier indicio de irregularidad al respecto, aludiendo a que la presencia del Sr. Jesús Carlos en todo el proceso y fases de las exposiciones se debe a su condición de Comisario y propietario de las obras.

Por su parte, el recurso del Sr. Jesús Carlos afirma que tampoco aparece el más mínimo atisbo de responsabilidad de su representado en estos hechos y es tendenciosa la afirmación de que este se inmiscuía en las labores del Museo porque, según afirma el recurrente, eso no es delito y lo único que hacía era defender sus intereses y promocionar la obra de su querido padre. Atribuye a la hiperactividad de su cliente los numerosos correos que este remitía al IVAM y que el mismo diera instrucciones y órdenes no quiere decir que hubiera que cumplirlas.

La parquedad de los recursos en este punto contrasta con la prolija descripción de todos y cada uno de los elementos incriminatorios que considera que llevan a la conclusión ya expuesta, de que el Sr. Jesús Carlos, siendo persona totalmente ajena al Museo, sirviéndose del personal y los medios de este, decidía y diseñaba las exposiciones y la selección de las itinerancias a USA, a Oporto, al Museo de Santa Cruz de Toledo en el año 2007 por importe de 400.000 euros firmando el propio Sr. Jesús Carlos previamente; designando a los Comisarios y decidiendo qué honorarios debían percibir 12.000 euros el Sr. Diego y otras tanto él mismo el 25/01/2007, a D. Martin - Director de Psiquiatría en un Hospital de NY- otros 12.000 euros. También decidía la edición de los catálogos vinculados con las exposiciones, tanto como la selección de la empresas que debía imprimirlos, de las personas que hacen las fotografías, las empresas que asumen el transporte, del montaje de las exposiciones.

Todo lo cual lleva a la resolución recurrida a concluir que el museo 'es utilizado como instrumento para certificar y estimar económicamente las obras de arte de la su colección particular (del Sr. Jesús Carlos se refiere) a partir de su estimación personal'.

Las explicaciones a los hechos referidos por la instructora que revelan graves deficiencias e irregularidad administrativas en la tramitación de los expediente de contratación, pasan por considerar el recurso del Sr. Jesús Carlos, que todos los correos donde va ejercitando todas estas funciones se deben a cuestión de 'hiperactividad' de este, así como que el Sr. Jesús Carlos pudiera impartir órdenes o instrucciones al personal del IVAM no significaba que el personal tuviera que cumplirlas.

Ello con ser cierto no resulta en modo alguno exculpatorio, puesto que la tesis incriminatoria es que toda esta actividad la desarrollaba en connivencia con el resto de los investigados, quienes determinaban que sus órdenes se cumplieran y se cubrieran los gastos que este ordenaba, de ahí que concluya de forma provisional que existió un concierto de voluntades entre los tres investigados puesto que de otro modo la maniobra fraudulenta no habrá podido llevarse a cabo, consiguiendo de este modo sustraer del patrimonio público en beneficio del Sr. Jesús Carlos las cantidades referidas a que constituía el presupuesto del IVAM de varias anualidades y por tanto los hechos referidos como punibles en la resolución recurrida encuentran indicios suficientes, sin perjuicio de lo que ulterior pudiera practicarse en el plenario, de llegar a esta fase el presente procedimiento, así como la consideración de las tesis exculpatorias; pero por el momento los indicios de criminalidad son de suficiente entidad para mantener la decisión recurrida.

QUINTO.- Consideraciones de relevancia penal de las conductas atribuidas a los recurrentes.

Culminado los recursos la crítica a la parte fáctica de la resolución se adentran en establecer la atipicidad de los hechos.

El recurso de la Sra. Flor

Este afirma que los hechos no son constitutivos de delito alguno, aludiendo a que la administración desleal de caudales públicos no fue tipificada como delito hasta la reforma del año 2010, por lo que siendo los contratos de los años 2004 y 2006, no resultaría punible.

Sostiene que la redacción al tiempo de cometerse los hechos del artículo 432 del CP que exigía la existencia de un ánimo de lucro y una acción de sustraer caudales o efectos públicos no sería aplicable al supuesto de la adquisición de la obras de arte aunque las mismas fueran falsas o no auténticas. Continúa el recurso excluyendo que la aplicación de la actual regulación de la malversación y la estafa por cuanto no hubo sustracción, sino que se destinó el patrimonio público a la adquisición de unas obras de arte, que consideraron que enriquecerían el patrimonio global del IVAM ni tampoco existió engaño.

Tampoco considera que existiera prevaricación, puesto que dice que hay muchísimos expertos que avalan la compra de las obras por lo que, en ningún caso, existe resolución arbitraria, respecto a la falsedad documental no puede concurrir al no haberse indicado qué documentos están falsificados.

El recuso del Sr. Jesús Carlos:

Ene l mismo se realizan las siguientes consideraciones jurídicas:

1. D. Jesús Carlos es heredero universal de Eloy, según los artículos 660 y 661 del Código Civil, según informe de D. Carlos José, los artículos 14 y 15 de la Ley de Propiedad Intelectual y 42 de la Ley de Propiedad Intelectual.

2. No existe malversación de caudales públicos ( artículo 432 del CP), afirmando que el Sr. Jesús Carlos no ha cometido ningún acto de malversación, ni ha sustraído ningún caudal público, ni ha facilitado activa o pasivamente la sustracción.

3. Para el caso de que hubiera un sobrecoste en la valoración de las obras, podría ser una cuestión civil o mercantil pero no integrar un delito de malversación.

4. Atipicidad de la falsedad ideológica cometida por particular respecto de la falsedad documental. Prescripción. Todo ello en relación a la adición de la herencia de 28 de diciembre de 2007, no adquiriendo el Sr. Jesús Carlos la condición de investigado hasta el 20 de enero de 2016 por tanto habrían transcurrido algo más de ocho años. Aunque se considere que pudiera haber delito de falsedad continuado respecto a las actas de las comisiones y del Consejo Rector, todas son anteriores a diciembre de 2007 y por tanto el delito habría prescrito.

5. De la prevaricación administrativa, 404 del CP. Afirma que no se dice en el auto recurrido cuales serían las resoluciones administrativas prevaricadoras pero además ni el Sr. Jesús Carlos tiene de toma de decisiones del IVAM.

Por todo ello concluyen ambos recursos, que procederá el sobreseimiento libre o al menos provisional y el archivo de las actuaciones.

Sin necesidad de reiterar cuál es la finalidad de la resolución recurrida que ya ha quedado expuesta, los recursos están configurados como si la resolución recurrida fuera una sentencia condenatoria por lo que las cuestiones expuestas por los recurrentes exceden con mucho el contenido del presente recurso que únicamente exige, la consideración de unos 'hechos punibles' pero no abordar la cuestión de la calificación exacta de unos hechos, la determinación de las normas penales más favorables o no, todo lo cual exige que previamente la tesis fáctica encuentre una calificación provisional de las acusaciones, puesto que más allá de la relevancia penal sería adelantar el debate jurídico en un momento en el que todavía no existe.

Ahora es suficiente establecer, como hace la resolución recurrida, la relevancia penal de la conducta investigada, que en este caso constituye una conducta depredatoria del patrimonio público en favor de un particular, presuntamente realizada por quienes tenía competencia en el IVAM y un tercero, dotada de unas formalidades administrativas aparentes en la forma ya expuesta, lo que podría, eventualmente, tener cabida en los tipos penales que describen las conductas de malversación de caudales públicas, la prevaricación administrativa, la estafa o la falsedad documental en documento oficial, puesto que sin perjuicio de las objeciones que realicen los recurrentes llegado el caso de abrirse juicio oral, y por tanto, en este momento, susceptible de ser integrada en un tipo penal cuya pena no supere los nueve años de prisión conforme dispone el artículo 757 de la Lecrim.

En consecuencia, la resolución recurrida resulta ajusta a derecho y los recursos deber ser desestimados.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia,

Ha decidido:

PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador JORGE CASTELLO GASCO en nombre y representación Flor y DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador RAMON ANTONIO BIFORCOS SANCHO en nombre y representación de Jesús Carlos.

SEGUNDO: CONFIRMAR la resolución a que se contrae el presente recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes, haciéndose saber que contra la misma no cabe ulterior recurso.

Únase testimonio de esta resolución a los autos de su razón y al rollo de Sala.

Así lo recuerda este Tribunal, firmando los/as Magistrados/as más arriba expresados.