Auto Penal Nº 94/2021, Au...il de 2021

Última revisión
19/08/2021

Auto Penal Nº 94/2021, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 40/2021 de 30 de Abril de 2021

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Orden: Penal

Fecha: 30 de Abril de 2021

Tribunal: AP - Melilla

Ponente: TORRES SEGURA, MIGUEL ANGEL

Nº de sentencia: 94/2021

Núm. Cendoj: 52001370072021200096

Núm. Ecli: ES:APML:2021:96A

Núm. Roj: AAP ML 96:2021

Resumen:

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA, SECCIÓN SÉPTIMA, MELILLA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

EDIF. V CENTENARIO. TORRE NORTE. PLAZA DEL MAR . 2ª PLANTA.

Teléfono: 952698926/27

Correo electrónico: audiencia.S7.melilla@justicia.es

Equipo/usuario: EQP

Modelo: 662000

N.I.G.: 52001 41 2 2019 0007870

RT APELACION AUTOS 0000040 /2021

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de MELILLA

Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000540 /2019

Delito: DESCUBRIMIENTO DE SECRETOS

Recurrente: Gerardo, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª JOSE LUIS YBANCOS TORRES,

Abogado/a: D/Dª JOSE MIGUEL PEREZ PEREZ,

Recurrido:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUTO 94/21

ILTMOS. SRES

Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ

Presidente

Don MARIANO SANTOS PEÑALVER

Don MIGUEL ÁNGEL TORRES SEGURA

Magistrados

Melilla, a 30 de abril dos mil veintiuno.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Melilla se dictó auto con fecha 10 de noviembre de 2.020 por el que se decretaba el sobreseimiento provisional y archivo de las Diligencias Previas 540/19.

SEGUNDO.-Contra dicho auto se presentó recurso de apelación por el procurador Don José Luis Ybancos Torres, en nombre y representación Don Gerardo, solicitando en el mismo que se dicta una nueva resolución por la que se revoque el mismo acordando la continuación de las Diligencias Previas, debiendo tomarse declaración en calidad de investigado al agente de la Guardia Civil nº NUM000.

TERCERO.-Admitido a trámite, se dio traslado del recurso a la demás partes, habiéndolo impugnado el Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso de apelación interpuesto interesando la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-El Tribunal ordenó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso correspondiéndole el número indicado antes del encabezamiento de esta resolución y, tras ser deliberado, pasaron los autos para redacción al Magistrado Ponente, Iltmo. Sr. Miguel Ángel Torres Segura.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso presentado alega la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española, por insuficiente investigación de los hechos ante los indicios de concurrencia de los elementos del tipo. En el propio recurso, siguiendo las pautas de la querella y del propio auto objeto de recurso, se analizan por separado el delito de revelación de secretos del artículo 417 del Código Penal y el delito contra la libertad individual del artículo 530 del mismo texto legal. En cuanto al primer delito, se expone que se ha acordado el sobreseimiento de la causa sin haberse recibido declaración al Instructor de la Guardia Civil, habiendo declarado tan solo, como testigos, la periodista que firmó la declaración y un funcionario del Cuerpo Nacional de Policía.

En lo que se refiere al segundo delito, se dice que el recurrente fue detenido el 16 de mayo de 2.019, declaró en sede policial el 17 de mayo y no pasó a disposición judicial hasta el día 18 de mayo, habiéndose excedido el plazo de 24 horas desde su detención.

Ambos supuestos delitos deben ser analizados por separado comenzando por el de revelación de secretos, que tendría su fundamento en la noticia publica en el Diario 'El País' en su edición de 17 de mayo de 2.019, firmada por ' Modesta', en la que textualmente se puede leer:

'Elecciones Municipales.

Detenido un candidato del PSOE en Melilla por presunto tráfico de personas

El número 10 en la lista a la Asamblea es sospechoso de organizar viajes en barcos recreativos para marroquíes que partían hacia la Península'.

Después de una foto de quien se identifica en la noticia como ' Leopoldo, número NUM001 de la lista socialista a la Asamblea local para las próximas elecciones municipales', en el texto de la noticia se puede leer:

' Leopoldo ha sido puesto a disposición judicial en el marco de una investigación conjunta entre la Guardia Civil y la Policía Nacional iniciada a principios de año. El detonante de las primeras detenciones efectuadas esta semana ha sido, según las mismas fuentes, la interceptación de un barco en ruta hacia Motril en el que viajaban más de una decena de personas, posiblemente de origen marroquí. La presunta red adquiría y matriculaba barcos en Melilla y utilizaba a personas no vinculadas con la náutica como titulares de las embarcaciones, lo que ha habría hecho sospechar a las fuerzas de seguridad. La investigación sigue en curso y bajo secreto de sumario, según fuentes de la Guardia Civil.

Leopoldo será apartado de la candidatura 'si no quedase libre de cargos', ha anunciado la líder de los socialistas en Melilla, Virtudes. Es el primer investigado en la lista del PSOE para las próximas elecciones municipales. Otras formaciones, como Coalición por Melilla y el PP incluyen también candidatos inmersos en procesos judiciales que no han sido apartados. El último caso es el de la vicepresidenta segunda del Gobierno local, Marí Juana, contra quien se han abierto diligencias previas esta misma semana como investigada por un presunto delito de prevaricación administrativa. El líder nacional del PP, Salvador, viaja este viernes a Melilla para apoyar la candidatura popular, con el actual presidente, Sergio, a la cabeza, tras 19 años de gobierno ininterrumpido en la ciudad'.

Como resulta de la lectura anterior, la noticia se centra en un tercero ajeno al recurrente, Leopoldo, que sería el número NUM001 de la lista socialista a la Asamblea de Melilla para las próximas elecciones municipales', de modo que en el primer párrafo de los dos en los que se recoge la denuncia, se hace referencia a la operación desarrollada por la Guardia Civil y la Policía Nacional de forma conjunta, en la que se dice que el citado habría sido puesto a disposición judicial en el marco de una investigación conjunta entre ambos cuerpos, a raíz de la interceptación de un barco en ruta hacia Motril en el que viajaban más de una decena de personas, posiblemente de origen marroquí, de modo que la presunta red adquiriría y matriculaba barcos en Melilla y utilizaba a personas no vinculadas con la náutica como titulares de las embarcaciones.

En el segundo párrafo, ajeno a la propia investigación judicial, se habla de las connotaciones políticas de la detención del señor Leopoldo e incluso se hace referencia a otros partidos que tienen investigados en sus candidaturas y sus repercusiones.

En consecuencia, la noticia se centra en un tercero y las consecuencias políticas de su detención, no se mencionada para nada al señor Gerardo ni se dan datos que a tenor de la noticia, permitan identificarlo y solo se ofrecen algunas notas de la operación policial que se pueden resumir en que se había detenido un barco con emigrantes en la ruta a Motril y que la red 'desarticulada' adquiriría y matriculaba barcos en Melilla utilizando a personas ajenas a la náutica como titulares de las embarcaciones.

Hay que decir que, en todo caso, cuando se publicó la noticia, el 17 de mayo de 2.019, estaba vigente el secreto de las actuaciones en virtud de auto de 15 de mayo que consta en el testimonio de las Diligencias Previas 221/19 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Melilla aportado a las actuaciones.

La parte recurrente cita expresamente el artículo 417 del Código Penal que castiga a la autoridad o funcionario público que revelare secretos o informaciones de los que tenga conocimiento por su oficio o cargo y que no deban ser divulgados, pudiendo citarse también, al estar la causa declarada secreta, el artículo 466.3 del Código Penal que castiga, dentro de los delitos contra la administración de justicia, al particular que interviniendo en el proceso, revelare actuaciones procesales declaradas secretas por la autoridad judicial. Nos encontramos ante una información muy escueta en cuenta a la operación policial, que solo ofrece una serie de datos muy genéricos, con un breve resumen de los hechos, sin referencia a personas implicadas, sin que se mencione el recurrente ni sus empresas, ni siquiera sus iniciales, en la que se hace referencia a una determinada actividad delictiva con nula precisión.

Se plantea el conflicto entre el secreto de las actuaciones y el derecho a la información, cuestión analizada por el Tribunal Constitucional, por ejemplo en su sentencia 178/1.993, de 31 de mayo en la que estableció que 'no cabe negar interés noticioso a hechos o sucesos de relevancia penal'. La existencia misma de un proceso penal interesa a la opinión pública y consiguientemente, la información sobre tales hechos queda comprendida en el ámbito de protección del artículo 20.1.d) C.E. El derecho a recibir información veraz en relación con los asuntos judiciales confluye, pues, con el principio de publicidad, estatuido por el art. 120.1C.E. irradiando efectos en una doble dirección: como derecho de las partes a que el juicio se celebre ante el público y como derecho del público a contemplar cómo se administra la justicia. En este mismo sentido, la S.T.C. 96/1.987, de 10 de junio resalta la doble finalidad del principio de publicidad: 'por un lado, proteger a las partes de una justicia substraída al control público, y por otro, mantener la confianza de la comunidad en los Tribunales, constituyendo en ambos sentidos tal principio una de las bases del debido proceso y uno de los pilares del Estado de Derecho'. El T.C. no hace sino asumir la doctrina sentada por el T.E.D.H. en la materia (vid. SSTEDH 8 diciembre 1.983 caso Pretto contra Italia y de 26 de junio de 1.984, caso Campell y Fell contra el Reino Unido, entre otras).

En esta línea también hemos de recordar que se pronuncia, por ejemplo, el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal. Que en su art. 4.5 establece que 'el Ministerio Fiscal podrá informar a la opinión pública de los acontecimientos que se produzcan, siempre en el ámbito de su competencia y con respeto al secreto del sumario y, en general, a los deberes de reserva y sigilo inherentes al cargo y a los derechos de los afectados'. En el mismo sentido citar la Instrucción 3/2.005, de 7 de abril, de la Fiscalía General del Estado.

En similares términos mencionar la existencia de Gabinetes de Prensa en los propios Tribunales o dentro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, facilitando notas de prensa de diversos acontecimientos, de modo que facilitar alguna nota o alguna información genérica sobre la investigación de determinados hechos delictivos, se encuentra garantizado por la libertad de información y no se afecta al secreto de las actuaciones que no está destinado a proteger a los investigados y su derecho a la intimidad, que en nada, en lo que se refiere al recurrente, se ve a afectado por la información publicada, sino a garantizar el desarrollo de la investigación y de la acción de la justicia.

Incluso, como ha establecido la jurisprudencia, el derecho a la propia imagen y la libertad de información no son derechos absolutos sino que pueden entrar en conflicto con otros derechos o bienes jurídicos, y pueden entrar en colisión entre sí, en cuyo caso pueden limitarse recíprocamente, siendo necesaria la ponderación entre los derechos en conflicto para determinar cuál debe prevalecer. Como dice la reciente S.T.S. Sala 1ª Civil, núm. 697/2.019, de 19 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 19-12-2019 (rec. 4528/2018), la función que la libertad de información desempeña en una sociedad democrática justifica que se informe sobre el hecho de la detención de una persona por las acusada o imputada de la comisión de unos hechos graves y que en esa información se incluya información gráfica relacionada con tales hechos, como pueden ser las imágenes de la detención del acusado, su entrada en el juzgado o su entrada en la prisión, pues su relevancia pública sobrevenida se ha producido con relación a esos hechos.

El secreto del sumario ( S.T.S. 13/85 de 31 de enero), no significa, en modo alguno, que uno o varios elementos de la realidad social (sucesos singulares o hechos colectivos cuyo conocimiento no resulte limitado o vedado por otro derecho fundamental según lo expuesto por el art. 20.4C.E.) sean arrebatados a la libertad de información, en el doble sentido de derecho a informarse y derecho a informar, con el único argumento de que sobre aquellos elementos están en curso unas determinadas diligencias sumariales. De ese modo, el mal entendido secreto del sumario equivaldría a crear una atípica e ilegítima 'materia reservada' sobre los hechos mismos acerca de los cuales investiga y realiza la oportuna instrucción el órgano judicial, y no sobre 'las actuaciones' del órgano judicial que constituyen el sumario.

En definitiva, por el simple hecho de que la prensa y con ello la opinión pública, pueda tener conocimiento de la interceptación de una patera con emigrantes irregulares y que se utilizaban embarcaciones a nombre de terceras personas, no se está vulnerando, en modo alguno, el secreto de las actuaciones.

En todo caso, el delito del artículo 417 del Código Penal no va dirigido a proteger la intimidad del investigado sino las propias investigaciones hasta el punto de que la jurisprudencia exige que la revelación cause daño a la causa pública, daño que, de ser grave, determinaría la existencia del tipo cualificado o agravado ( S.T.S. de 19 de junio de 2.003 y 26 de diciembre de 2.006). Como se dice en la S.T.S. de 10 de junio de 2.016 se trata de proteger con el tipo penal el buen funcionamiento de las Administraciones Publicas y, en definitiva, el bien común como objetivo prioritario del desempeño de la actividad de los funcionarios que las integran. Pues bien, no parece que hacer referencia a la interceptación de una embarcación y a barcos a nombre de terceros utilizados para el traslado, pueda originar a la causa pública ni un perjuicio grave que exige el tipo penal, ni un ligero perjuicio.

SEGUNDO.-Por otra parte, no existen motivos que justifiquen la declaración como investigado del Instructor de las Diligencias Policiales por el mero hecho de ostentar tal condición, sospechando la parte, sin el menor dato que lo respalde, que fue el instructor de la Guardia Civil el que facilitó dicha información a la prensa. No existe el menor elemento para pensar que dicho funcionario fue el que facilitó unos datos tan genéricos a la prensa, además con un manifiesto error pues se dice que los detenidos ya habían pasado a disposición judicial, lo que no ocurrió hasta el día siguiente, el 18 de mayo.

No hay que olvidar que una multiplicidad de personas tenían acceso a la información publicada, debiendo destacarse la cantidad de funcionarios de la Policía y la Guardia Civil que participaron en el dispositivo policial, en las detenciones y en los registros practicados, teniendo alguna información, siquiera somera y no especializada, sobre las detenciones y la supuesta 'trama' investigada, sin olvidar el intercambio interno de información dentro de la Unidad Orgánica para la mejor coordinación y eficacia de los servicios prevista en el artículo 15.3 del Real Decreto 769/1987, de 19 de junio, sobre regulación de la Policía Judicial de modo que los superiores al agente e incluso otras unidades, podían tener conocimiento superficial de las investigaciones.

Lo más inquietante de la noticia es lo referente al señor Leopoldo, que es mencionado por sus repercusiones políticas. Resulta evidente que después de las detenciones y registros, un número muy elevado de personas, en una ciudad pequeña como es Melilla, tendría conocimiento de dicha detención, de modo que no era necesario que se 'filtrara' por la Guardia Civil, pues un gran número de ciudadanos tenía acceso a dicha circunstancia, de primera mano.

La única persona que podría decir quien le facilitó los datos relativos a la operación fue la propia periodista que la publicó, que se ha acogido a su derecho constitucional a no declarar como periodista (acontecimiento número 71 del expediente digital). Como se puede leer en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 12 de marzo de 2.020, 'el derecho al secreto profesional de los periodistas y sus límites El derecho al secreto profesional de los periodistas, reconocido por el artículo 20.1.d) de la ConstituciónLegislación citadaCE art. 20.1.d y huérfano de desarrollo legislativo en España, tiene como titulares a 'las personas físicas y jurídicas que se dedican de modo habitual o profesional a recolectar información y difundirla entre el público a través de cualquier medio de comunicación de masas'. Así se define al periodista en la Recomendación No. (2000) 7, de 8 de marzo, del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre el derecho al secreto profesional de los periodistas.

La importancia de la función que desarrollan los profesionales de la información para la configuración de una opinión pública libre y, por tanto, para el pluralismo político, uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico, según el artículo 1.1 de la ConstituciónLegislación citada que se aplicaConsti tución Española. art. 1 (29/12/1978), ha determinado que en nuestro país se configurase el secreto periodístico como derecho fundamental, lo que supone reconocerle un grado de protección superior a aquel del que goza en algunos de los Estados Miembros de la Unión Europea y del Consejo de Europa, pero, sin embargo, a pesar del tiempo transcurrido desde la promulgación de la Constitución, no se ha aprobado todavía una ley que lo regule.

La tutela privilegiada del derecho al secreto de los periodistas se debe a que, aunque su titular sea individual, esto es, cada uno de los profesionales de la información, sus beneficiarios son la totalidad de los ciudadanos. La protección de las fuentes de información no sirve solo al interés particular de cada uno de los periodistas, sino que tiene una importante dimensión colectiva por cuanto afecta al derecho de toda la ciudadanía a recibir información, derecho que también se recoge en el mismo artículo 20.1.d) de la ConstituciónLegislación citadaCE art. 20.1.d: «Se reconocen y protegen los derechos: [...] d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades». La proximidad en la literalidad del texto, su inclusión en el mismo apartado, es, por sí sola, ilustrativa de la estrecha relación y de la cercanía sistémica y axiológica entre ambos derechos fundamentales: la libertad de información y el secreto profesional de los periodistas.

El Tribunal Constitucional, ya en su antigua sentencia de 6/1.981, de 16 de marzoJurisprudencia citada a favorSTC , Sala Segunda , 16/03/1981 ( STC 6/1981)Derecho a las comunicaciones, señalaba que 'el art. 20 de la C.ELegislación citada que se interpretaConsti tución Española. art. 20 (29/12/1978). garantiza el mantenimiento de una comunicación pública libre, sin la cual serían formas hueras las instituciones representativas, se falsearía el principio de legitimidad democrática y no habría ni sociedad libre ni, en consecuencia, soberanía popular (...) La preservación de la comunicación pública libre exige tanto la garantía de ciertos derechos fundamentales como una especial consideración a los medios que aseguran la comunicación social y a las personas que profesionalmente los sirven'.

Si la periodista que publica la noticia no revela sus fuentes, es prácticamente imposible conocer quien entre la multitud de Policías, Guardias Civiles y funcionarios y personas en general que participaron en la investigación, pudo ponerse en contacto con la misma, siendo absolutamente improcedente someter al proceso penal al Instructor de las Diligencias de la Guardia Civil por el mero hecho de serlo y sin el menor dato que le relacione con la noticia y sin el menor elemento que permita inferir, indiciariamente, que fue el que comunicó el contenido de la noticia a la periodista.

La declaración del Guardia Civil nada relevante va a aportar pues no nos va a llevar a saber quién pudo filtrar a los medios la existencia de la operación, recordando que conforme a las S.T.C. 46/1.982 Y 40/1.988 declaran que no existe un derecho a practicar todas las diligencias probatorias que la parte solicite, sino, como reiteradamente ha afirmado este Tribunal, solamente aquellas que el Juez estime pertinentes.

El ejercicio de la acción penal no comporta tampoco un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación. El 'ius ut procedatur' no contiene ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten. ( S.T.C. 203/1.989, 191/1.992 y 37/1.993, entre otras).

En conclusión, la diligencia interesada no va a llevar a averiguar quien habló con la periodista, ni además, se considera que la somera información publicada suponga una revelación del secreto de las actuaciones al hacer referencia genérica y breve a una operación policial, sin mencionar ni identificar al ahora recurrente, formando parte del derecho a la información de la opinión pública al tratarse de hechos relevantes socialmente, por lo que el sobreseimiento acordado, en cuanto al delito de revelación de secretos, está perfectamente justificado.

TERCERO.-En cuanto al delito contra la libertad individual del artículo 530 del Código Penal, La sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo 112/2021de 11 de febrero, recogiendo lo establecido en la S.T.S. 694/2.016 de 27 de julio, analiza los requisitos necesarios para la existencia del delito descrito en el art. 530 y que son los siguientes: a) un sujeto agente que sea autoridad o funcionario público, según definición del art. 24 del Código Penal, en el ejercicio Legislación citadaCP art. 24de sus funciones, lo que permite entender que se trata de un delito especial propio; b) que la actuación de dicho sujeto agente se realice en una causa por delito, como dice el texto legal: 'mediando' causa penal por delito; c) que la acción consista en acordar, practicar o prolongar una privación de libertad; d) que esa conducta se refiera a un detenido, preso o sentenciado; e) que la privación de libertad viole plazos u otras garantías constitucionales o legales; y f) que el agente obre dolosamente, teniendo conciencia plena que la privación de libertad que acuerde, practique o prolongue es ilegal, ya que en caso de imprudencia grave se aplicará el art. 532 del propio Código'.

Continúa diciendo la sentencia que 'el tipo del artículo 530 queda reservado a los casos de detención justificada pero en la que se produce luego el incumplimiento de los plazos legales, como expresamente prevé el tipo penal, o la inobservancia de las restantes exigencias, como la de no poder exceder la detención del tiempo estrictamente necesario ( arts. 17.2 CE Legislación citada que se aplicaConsti tución Española. art. 17 (29/12/1978) y 520L.E.Crim.Legislación citada que se aplicaReal Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal. art. 520 (01/11/2015)), o de las garantías del artículo 520, a salvo lo relativo a la información de derechos cuyo incumplimiento ya hemos dicho origina el delito del Legislación citada que se aplicaReal Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal. art. 520 (01/11/2015) artículo 537 y no el del 530 del Código Penal Legislación citada que se interpretaLey Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. art. 537 (24/05/1996) (véase la Sentencia 376/2.003, de 10 de marzoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección 1ª, 10-03-2003 (rec. 3033/2001)El tipo del artículo 530 queda reservado a los casos de detención justificada pero en la que se produce luego el incumplimiento de los plazos legales, como expresamente prevé el tipo penal, o la inobservancia de las restantes exigencias.).

En el recurso se cita el artículo 496 de la L.E.Cr. que establecía un plazo de 24 horas para la puesta a disposición judicial, artículo que establece que 'el particular, Autoridad o agente de Policía judicial que detuviere a una persona en virtud de lo dispuesto en los precedentes artículos, deberá ponerla en libertad o entregarla al Juez más próximo al lugar en que hubiere hecho la detención dentro de las veinticuatro horas siguientes al acto de la misma.

Si demorare la entrega, incurrirá en la responsabilidad que establece el Código Penal, si la dilación hubiere excedido de veinticuatro horas'.

Sin embargo, este artículo ha quedado implícitamente derogado con el artículo 17.2 de la Constitución Española que establece, en cuanto al plazo de detención, que 'la detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial.

Por su parte, el artículo 520.1, párrafo 2º de la L.E.Cr. redactado por la Ley Orgánica 14/1.983, de 12 de diciembre, por la que se desarrolla el artículo 17.3 de la Constitución, en materia de asistencia letrada al detenido y al preso, y modificación de los artículos 520 y 527 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, establece que 'la detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos. Dentro de los plazos establecidos en la presente Ley, y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial.

En el atestado deberá reflejarse el lugar y la hora de la detención y de la puesta a disposición de la autoridad judicial o en su caso, de la puesta en libertad'.

Con arreglo a estos preceptos legales, la jurisprudencia distingue entre plazo máximo de detención, las 72 horas y plazo máximo relativo, el estrictamente necesario para la realización de las diligencias necesarias, que nunca puede superar las 72 horas.

En este sentido citar la S.T.C. 224/2.002 de 25 de noviembre de 2.002 en la que se dice que 'en cuanto a los límites temporales de la detención operan dos plazos, uno relativo y otro máximo absoluto. El primero consiste en el tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, que, como es lógico, puede tener una determinación temporal variable en atención a las circunstancias del caso.' El plazo máximo absoluto, por su parte, 'presenta una plena concreción temporal y está fijado en las setenta y dos horas computadas desde el inicio de la detención.

En el mismo sentido citar la S.T.C. 250/2.006, de 24 de julio, que establece que 'pueden calificarse como privaciones de libertad ilegales, en cuanto indebidamente prolongadas o mantenidas, aquellas que, aun sin rebasar el indicado límite máximo, sobrepasen el tiempo indispensable para realizar las oportunas pesquisas dirigidas al esclarecimiento del hecho delictivo que se imputa al detenido, pues en tal caso opera una restricción del derecho fundamental a la libertad personal que la norma constitucional no consiente.'

Si examinamos la actuación policial, en concreto el atestado en que se recogen las diversas actuaciones, el número NUM002, que consta en el testimonio remitido en su día por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Melilla, consta que Don Gerardo fue detenido por agentes de la Guardia Civil a las 10:00 horas del día 16 de mayo de 2.019 (folio 86 del atestado), constando que su letrado fue avisado de su detención, tras la práctica del registro judicialmente acordado, a las 12:20 de ese mismo día (folio 89). El Letrado comparece en dependencias policiales a las 10:45 horas del día 17 de mayo (folio 90) y se recibe declaración al detenido, que se acoge a su derecho a no declarar, ese mismo día, finalizando a las 11:05 horas (folio 91).

Las diligencias policiales junto con los detenidos son entregados en el Juzgado el día 18 de mayo (folio 134), siendo puesto en libertad provisional con obligación de comparecencia apud acta, ese mismo día.

Como se observa, en ningún caso se ha infringido el plazo máximo de 72 horas previsto en el artículo 17.2 de la Constitución Española ni el artículo 520 bis 1 de la L.E.Cr.

En cuanto al plazo relativo, es decir, que el investigado haya estado detenido solo el plazo el estrictamente necesario para la realización de las diligencias necesarias, tampoco se estima infringido. La queja del recurrente se basa en que no se le recibió declaración hasta el día siguiente y no la misma tarde de su detención, el 16 de mayo y que tras acogerse a su derecho a no declarar el día 17 de mayo por la mañana, no fue puesto de inmediato a disposición judicial sino que se esperó al día siguiente, el 18 de mayo.

El planteamiento del recurrente no puede admitirse en tanto se basa de una visión parcial y limitada de lo sucedido que olvida que se practicaron varias diligencias en ese periodo y que eran varios los detenidos, siendo necesario terminar las diligencias antes de que todos, pasaran a disposición judicial.

Se alega que el Letrado designado compareció en la Guardia Civil esa misma tarde del 16 de mayo, sin que exista constancia fehaciente de dicha circunstancia, pero en todo caso, habían transcurrido las 3 horas de margen previstas en el artículo 520.5 de la L.E.Cr. para la comparecencia del letrado y además, corresponde a la fuerza actuando organizar su trabajo y llevar a cabo las diligencias correspondientes y documentarlas, conforme a sus propios criterios, respetando por supuesto los plazos legales y las garantías de los detenidos, pero sin tener que acomodarse a los tiempos y conveniencia del Letrado.

Es muy importante destacar que no se puede examinar aisladamente la situación de Gerardo desconectada del resto de los investigados. El informe policial antes mencionado, tiene fecha de 17 de mayo, en concreto (folio 3 del mismo), a las 22:00 horas, fecha en la que se terminaría el mismo. Resulta lógico pensar que tras los registros y detenciones, se deban cumplir una serie de trámites y formar el atestado con todas las garantías, dando cuenta en el mismo de las diligencias practicadas, el resultado de los registros llevados a cabo, efectos intervenidos, declaraciones de los detenidos y elaboración del informe correspondiente. No solo se recibió declaración al recurrente en ese plazo, sino a varios detenidos más, elaborándose un extenso informe con 134 páginas más sus correspondientes anexos, de modo que si los registros y detenciones se llevaron a cabo en la mañana del día 16, era imposible que el trabajo pudiera terminarse apenas unas horas después y ponerse a disposición de inmediato al detenido.

Se dice que los agentes de la Guardia Civil no quisieron recibir declaración a Gerardo la tarde del día 16, pero como consta en el propio atestado, desde las 17:00 horas del día 16 de mayo se estaba recibiendo declaración como detenido a Leopoldo, que de nuevo declara en dependencias policiales, el 17 de mayo a las 13:30 horas, con lo que hasta que el mismo no declaró, era imposible terminar las diligencias y nunca se puede decir que se prolongó injustificadamente, la puesta a disposición judicial del resto de los detenidos.

En el mismo sentido, otro de los detenidos, Pablo, declaró el 16 de mayo a las 19:00 horas, con lo que tampoco se puede decir que los agentes se negaran a tomarle declaración injustificadamente al recurrente esa tarde, pues estaban ocupados practicando otras diligencias y dando forma al atestado.

En definitiva, no se puede decir que se hayan vulnerado las garantías constitucionales y legales que legitiman la privación de libertad en el proceso penal, ni que se haya prolongado injustificadamente la puesta a disposición judicial, pues desde la detención hasta la noche del 17 de mayo se estuvieron practicando diligencias y documentando las mismas en el correspondiente informe, no pareciendo que con varios detenidos y diferentes registros, una detención por un tiempo de apenas 48 horas en total, atendiendo a la complejidad de la causa, sea anómala o fuera de lo común.

Hay que tener en cuenta, además, que los traslados de los detenidos al Juzgado de Guardia deben de acomodarse a lo establecido para el horario del Juzgado de Guardia y a los protocolos de presentación de detenidos, de forma que no depende de la libre voluntad de la fuerza actuante.

No existe el menor atisbo de dolo en el desarrollo de la detención en dependencias policiales, pudiendo entenderse que la privación provisional de libertad ocasionó perjuicios y malestar al investigado, pero ello no puede conllevar responsabilidad alguna de la fuerza actuante, cuando no consta ni tan siquiera se alega en el escrito, que la causa haya sido sobreseída respecto al recurrente, no siendo este el proceso correspondiente, en modo alguno, para dilucidar la inocencia o culpabilidad del investigado, sobre lo que nada hay que decir, limitándonos a confirmar el sobreseimiento acordado ante la inexistencia de indicios de delito.

CUARTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 240 de la L.E.Cr. procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

En atención a todo lo expuesto y en virtud de los artículos citados, concordantes y demás de aplicación al caso

Fallo

1-Desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don José Luis Ybancos Torres, en nombre y representación Don Gerardo contra el auto de 10 de noviembre de 2.020 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Melilla que se confirma íntegramente, manteniendo el sobreseimiento provisional acordado.

2.-No imponer las costas del recurso.

Con arreglo a la LECRIM, contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Lo mandaron y firmaron los Sres. identificados en el encabezamiento de este auto.

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