Auto Penal Nº 943/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 1954/2016 de 10 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955540452 / 955540456. Fax: 955005024
NIG: 4109143P20130061144
RECURSO: Apelación Penal 1954/2016
ASUNTO: 100336/2016
Proc. Origen: Diligencias Previas 2166/2013
Juzgado Origen : JUZGADO DE INSTRUCCION Nº10 DE SEVILLA
Negociado: A
Apelante:. FICOAN, S.L.
Abogado:. MARTA HORNOS DE PEDRO
Procurador:. PEDRO CAMPOS VAZQUEZ
Apelado: Benito y MINISTERIO FISCAL
Abogado: EUSEBIO RODRIGUEZ MERCHAN
Procurador: JULIO PANEQUE CABALLERO
A U T O NÚM. 943/16
Magistrados: Ilmos. Srs.
D. JUAN ANTONIO CALLE PEÑA
Dª. Mª AUXILIADORA ECHÁVARRI GARCÍA
Dª. ENCARNACIÓN GÓMEZ CASELLES
En SEVILLA, a 10 de noviembre de 2016

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa referenciada se dictó por el JUZGADO DE INSTRUCCION Nº10 DE SEVILLA el 19/01/2016 auto que establecía: ' SE ACUERDA EL SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL Y EL ARCHIVO DE LA PRESENTE CAUSA'.



SEGUNDO.- Contra dicho auto se interpuso por FICOAN, S.L. recurso de apelación, que fue admitido a trámite y puesta de manifiesto la causa a las demás partes personadas se han remitido las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso.

Siendo Ponente el Iltmo Sr. D. JUAN ANTONIO CALLE PEÑA.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de fecha 19 de enero de 2016 , en el que se acuerda el sobreseimiento provisional y el archivo de las actuaciones.

Por auto de fecha 11 de marzo de 2016 fue desestimado el recurso de reforma.

Estima el recurrente que contrariamente a lo razonado en la resolución debatida los hechos merecen el reproche penal por constituir un delito de estafa procesal, un delito de falsedad documental, un delito de alzamiento de bienes y un delito de apropiación indebida, considerando el auto está huérfano de motivación.



SEGUNDO.- Debe recordarse que el Tribunal Constitucional tiene reiterado, entre otras muchas y entre la que podemos destacar la Sª de 5-6-2006, nº 176/2006 , y 1454/2004: 'Conforme a reiterada doctrina de este Tribunal, la Constitución no reconoce ningún derecho fundamental a obtener condenas penales. En consonancia con ese planteamiento, este Tribunal ha configurado el derecho de acción penal esencialmente como un ius ut procedatur, es decir, no como parte de ningún otro derecho fundamental sustantivo, sino estrictamente como manifestación específica del derecho a la jurisdicción, que ha de enjuiciarse en sede de amparo constitucional desde la perspectiva del art. 24.1 CE y al que, desde luego, son aplicables las garantías del art. 24.2 CE (por todas, SSTC 41/1994, de 10 de marzo, FJ 5 ; 16/2001, de 29 de enero, FJ 4 ; 81/2002, de 22 de abril, FJ 2 ; 21/2005, de 1 de febrero , FJ 4). Esto es, un derecho a que si existe base para ello se practiquen por el órgano judicial competente las actuaciones necesarias de investigación y se decida la apertura de la fase de plenario, o por el contrario, la terminación anticipada por alguna de las causas legalmente previstas (entre otras, S.ª 81/2002, de 22 de abril).



TERCERO.- También hemos afirmado reiteradamente que la decisión judicial de archivar unas diligencias previas por estimar que los hechos no son constitutivos de infracción penal no lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, pues el derecho al ejercicio de la acción penal no supone un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que la ponga término anticipadamente, de conformidad con las previsiones de la Ley de enjuiciamiento criminal, siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal (por todas, SSTC 191/1989, de 16 de noviembre, FJ 2 ; 203/1989, de 4 de diciembre, FJ 3 ; 191/1992, de 16 de noviembre, FJ 1 ; 94/2001, de 2 de abril, FJ 2 ; 21/2005, de 1 de febrero , FJ 4).

Y en cuanto a la referida exigencia de motivación, este Tribunal ha señalado, específicamente en relación con las decisiones de sobreseimiento y archivo de causas penales, que la misma no obliga constitucionalmente al Juez o Tribunal a efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, ni le impone un concreto alcance o intensidad en el razonamiento empleado, sin que el recurso de amparo constituya una vía idónea para el enjuiciamiento o censura de la parquedad o concisión del mismo. Basta, por el contrario, que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar, de un lado, el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que ésta responde a una determinada interpretación y aplicación del Derecho, y de permitir, de otro, su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos previstos por el ordenamiento jurídico, sin que sea necesario el análisis pormenorizado de los elementos integrantes del tipo o tipos penales por los que se formula una querella ( SSTC 150/1988, de 15 de julio, FJ 3 ; 238/1988, de 13 de diciembre, FJ 2 ; 191/1989, de 16 de noviembre, FJ 3 ; 191/1992, de 16 de noviembre , FJ 2 ). Por lo demás, 'lejos de criterios de pretendida validez universal, la suficiencia de una concreta motivación sólo puede ser examinada y enjuiciada casuísticamente a la luz de las peculiares circunstancias concurrentes' ( STC 191/1992, de 16 de noviembre , FJ 2).



CUARTO.- De otro lado, la finalidad que el ordenamiento jurídico atribuye a la instrucción penal no es otra que la de aportación de los datos relevantes que respecto de los hechos objeto de la denuncia o querella resultan necesarios para valorar si los mismos poseen trascendencia penal. Resultando de aplicación en esta jurisdicción los principios de intervención mínima y subsidiariedad, esta debe reservarse para la preservación y restauración del orden jurídico cuando no existe otro más idóneo o este no podría resultar eficaz.

En este sentido, no asiste al denunciante o querellante un derecho a agotar la instrucción, pues el derecho a la tutela judicial puede satisfacerse igualmente a través del sobreseimiento y archivo de la causa, y ello procedería cuando de conformidad con lo dispuesto en el artículo 269 , 313 y 779 de la L.E.Crim , el Juez considera que los hechos no son constitutivos de delito y la práctica de nuevas diligencias no harían sino prolongar innecesariamente la causa, máxime tomando en consideración el carácter fragmentario que posee el Derecho Penal, sujeto al principio de legalidad y tipicidad.

El principio de prohibición de exceso o de proporcionalidad constituye uno de los principios generales del Derecho Público, y en estrecha relación con el mismo se encuentra el principio de la 'menor injerencia posible' o de 'intervención mínima', que implican que el hecho de que se recurra a la pena criminal tiene que tener una justificación en la necesidad de tutela; además, el Derecho Penal debe revestir un carácter fragmentario, en el sentido de que las conminaciones penales no tienen por qué extenderse a todas las infracciones, la protección penal no debe referirse a todos los ataques que pueda sufrir un bien jurídico, sino solamente a las más graves y más intolerables; y por último, el Derecho Penal tiene un carácter subsidiario, de tal modo que la reacción penal no resulta adecuada sino allí donde el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal ( STS Sala 2ª de 21 junio 2006 ).

En este sentido, la STS núm. 569/2006, de 19 mayo , afirma: 'ha de tenerse en cuenta asimismo que las exigencias de taxatividad de los tipos penales imponen una interpretación de los elementos del tipo objetivo que no amplíe desmesuradamente el campo de la infracción, incluyendo en ella conductas inocuas o irrelevantes en relación con el fin de protección pretendido por la norma. Por ello es preciso entender el tipo de forma que la sanción penal quede reservada para los ataques al bien jurídico protegido que sean realmente graves o que, al menos, revistan una cierta entidad, excluyendo aquellos otros casos que, aun cuando formalmente pudieran quedar comprendidos en la descripción legal según su sentido literal, vengan integrados por acciones irrelevantes desde el punto de vista de la integridad del bien jurídico'.



QUINTO.- En el caso que nos ocupa, a la luz de los antecedentes del caso y los argumentos esgrimidos por el recurrente, se considera suficiente la motivación del auto recurrido, por permitir conocer los motivos que abonan la decisión adoptada. Como lo demuestra la adecuada formulación de los correspondientes recursos.

La cuestión debatida en esta causa ya fue planteada y resuelta en el auto de apelación de fecha 11 de abril de 2016, recaído en el rollo 6684/15 de esta Sala , dimanante de las Diligencias Previas 1789/13 del Juzgado de Instrucción nº 15 de Sevilla. Habiéndose iniciado este último procedimiento a instancias de la entidad Automóviles Muñoz y Lancharro, S.L., por los mismos hechos relativos a un delito de estafa procesal y falsificación de documento. En el auto de esta Sala se desestima el recurso de apelación, al no apreciarse indicios de la comisión de dichos delitos, que son los mismos denunciados en esta causa de la que dimana el presente recurso de apelación, en virtud de querella interpuesta por la entidad Ficoan, S.L.

En dicha resolución, afirmábamos: «

TERCERO.- La Instructora en el auto impugnado de fecha 9 de abril de 2015 y en auto que desestima el recurso de reforma de 8 de junio de 2015 considera que los hechos que motivan la formación de la causa no quedan justificados que revistan relevancia penal por lo que acuerda el sobreseimiento provisional conforme al artículo 641.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en atención a los motivos de forma razonable, lógica y motivada expone en dichas resoluciones invocando otras indicadas con anterioridad y que motivaron el auto dictado por esta Sección de fecha 8 de octubre de 2014 (folio 115) .

Dicha resolución debe ser el punto de partida para analizar las cuestiones planteadas por la parte recurrente esencialmente porque en dicha resolución, cuya intangibilidad resulta incuestionable, expresamente señala que 'entendemos que en el presente caso no existen indicios de la comisión del delito de estafa denunciado por no cumplirse sus elementos típicos y que el posible incumplimiento por parte de Naves del Sur' de los pactos privados existentes podrá ser reclamado, en su caso, ante la jurisdicción competente que no es la penal'.

Continua señalando dicha resolución que 'estimamos el recurso y debe aclararse si el contenido de la certificación de 04/01/2012 se corresponde con la realidad 'y con este único fin fueron practicadas varias diligencias que concluyeron con el auto de sobreseimiento de nuevo impugnado por la parte querellante, lo que obliga a realizar un relato sucinto de los hechos que motivaron las presentes actuaciones y que permitan conocer el alcance de la cuestión sometida a la consideración de la Sala en el presente recurso con el fin de dar cumplimiento a las exigencias de la motivación de la presente resolución.

1.- La entidad querellante, Automóviles Muñoz y Lancharro, S.L adquirió de la mercantil Transpocovit, S.L., previa segregación, con fecha 4 de junio de 1997 una porción de terreno de seis mil hectáreas aproximadamente de la finca matriz inscrita en el Registro de la Propiedad de Alcalá de Guadaira con el número 13.328, descrita en el Registro como 'Hacienda de Olivos, a los sitios de la Laguna Larga y Hacienda de la Red, ...'.

2.- A la fecha de la adquisición la finca matriz estaba calificada jurídicamente como suelo urbanizable programado industrial SUP15, habiéndose aprobado inicialmente el plan parcial conocido como Los Palillos, en Comisión del Ayuntamiento de Alcalá de Guadaira en sesión celebrada el 12 de julio de 1996.

3.- La entidad vendedora, Transpocovi, S.L asumió el compromiso de entregar la superficie que se segrega y que es objeto de la transmisión, urbanizada conforme al Plan parcial indicado.

4.- Con fecha 17 de diciembre de 2001 la entidad Transcopovi, S.L transmite a la entidad Naves del Sur S.L las obligaciones asumidas con respecto al querellante en virtud del contrato de compraventa ya indicado celebrado el 4 de junio de 1997, sin notificar a éste tal circunstancia.

5.- Constituida la Junta de Compensación el 17 de mayo de 2002 de la UE-1º del Plan Parcial SUP 15 'Los Palillos en la que se nombra presidente al denunciado, D. Benito en representación de la entidad Naves del Sur y como Secretario Pio , teniendo el querellante conocimiento de la asunción por Naves del Sur.

6.- En junta celebrada con fecha 20 de diciembre de 2005 se acuerda la adjudicación de las obras de urbanización de la unidad de ejecución en la que se encuentra la parcela de la querellante a la entidad Ficoan y finalizados los trabajos contratados por la Junta se entregaron a ésta unos pagarés impagados a su vencimiento por falta de pago.

7.- La entidad Ficoan presentó demanda de juicio cambiario en reclamación de los pagarés impagados por importe de 443.309,65 euros y emplazada la Junta no se opuso a la demanda interpuesta, despachándose ejecución que da lugar al procedimiento de ejecución de títulos judiciales 1915/2010-5 ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Sevilla.

8.- Con fecha 19 de diciembre de 2011 se convocó Junta en la que se informa del estado del procedimiento y se aprueba una derrama para hacer frente a la deuda reclamada por Ficoan S.L con el voto únicamente de la entidad Nave del Sur S.L.

9.- En ejecución de lo acordado la entidad querellante recibe un embargo de las cuentas bancarias por importe de 589.077,39 que finalmente queda reducido a la suma de 94.070,31 euros.

Pues bien, entiende el querellante que en el juicio cambiario el Secretario de la Junta de Compensación hizo constar que de las obligaciones del querellante se hacía cargo Naves del Sur y tal mención no se hizo respecto al procedimiento de ejecución cuando el Juzgado solicitó a la Junta de Compensación que expidiera certificación de la deuda y la averiguación patrimonial de los juntacompensantes (documento de 4 de enero de 2012).

Para averiguar si en dicho documento se habían alterado el contenido de las actas de la Junta de Compensación se remitieron las actuaciones al juzgado de instrucción .

La instructora dictó providencia con fecha 16 de octubre de 2014 (folio 120) acordó librar exhorto al juzgado de Primera Instancia Numero 3 de Sevilla para que, a la vista del procedimiento seguido con el número 1915/10 remitieran testimonio de los escritos presentaaos por D. Pio con fecha 17 de marzo de 2011 y 4 de enero de 2012 y los documentos originales de las certificaciones presentadas y en concreto la certificación de fecha 4 de enero de 2012 consta unida al folio 157.

Pues bien a la vista de la certificación cuya inveracidad atribuye el querellante a la maquinación de la entidad Naves del Sur para su propio interés debemos convenir con la instructora que en dicha certificación tan solo se hace constar los créditos de los miembros de la Junta de Compensación, y no debemos olvidar que la entidad querellante, a pesar de tener conocimiento de la adquisición por parte de Naves del Sur de la finca matriz y de las obligaciones inicialmente asumidas por la entidad vendedora ,sin expresa autorización de la entidad querellante, no hizo constar su oposición a la referida novación de deuda hasta que el impago de los pagarés entregados por Nave Sur a la entidad Ficonsa generaron una deuda importante cuya pago fue aprobado en Junta mediante la correspondiente derrama, como señala el imputado; Benito al folio 145 y siguientes.

En consecuencia, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se reflejan en la denuncia que encabeza el presente procedimiento la denunciante no ofrece ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, y que permitan atisbar que los concretos hechos sean constitutivos del delito de estafa y falsedad invocados, como señala en el recurso formulado, puesto que no se puede inferir de lo actuado el delito que se imputa al Presidente y Secretario de la entidad Naves del Sur por la reclamación de la deuda originada y derivada del impago de unos pagarés a la entidad Focoan, encargada de la urbanización con los correspondientes intereses y gastos originados.

Como señala el ATS de 31 de julio de 2013, número de recurso 20663/2012 , 'se puede establecer una razonable certeza de que el contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento' y en este caso como señala la instructora en el auto no constan acreditados ni los elementos objetivos del tipo de falsedad y estafa invocados y los subjetivos que el recurrente atribuye al querellado.

En consecuencia, y en atención a la incierta relevancia penal de los hechos denunciados por aplicación del principio de intervención mínima y de la doctrina jurisprudencial indicada, no resulta atendible el recurso de apelación formulado.

En atención a lo expuesto el recurso no puede prosperar, con reserva de acciones civiles a favor de los perjudicados para ejercitar las acciones civiles que le correspondan en el procedimiento correspondiente.» Con lo cual, nos basta para desestimar la posible existencia de los delitos de estafa procesal y de falsedad documental, con dar por reproducidos los argumentos expuestos en el citado auto.

Habida cuenta que el delito de alzamiento de bienes y de apropiación indebida se apoyan en la existencia de falsedad documental y estafa procesal para beneficiar a Naves del Sur en perjuicio del resto de juntacompensantes, y no existiendo indicios de la comisión de estos delitos, como anteriormente se ha expuesto, decae la posible existencia de la comisión de los citados delitos de alzamiento de bienes y de apropiación indebida.

Teniendo en cuenta lo expuesto, no podemos de lo actuado considerar injustificada la conclusión asumida por la Instructora de acordar el archivo de las actuaciones, por considerar que la cuestión planteada puede y debe resolverse en el orden jurisdiccional civil.



SEXTO.- Así pues y como ya se adelantaba, los hechos denunciados no contienen los mínimos indicios delictivos que justifiquen el mantenimiento de una investigación penal, y si los hechos no son constitutivos de delito alguno, no resulta procedente la práctica de diligencia alguna de investigación, pues resulta evidente que no existe un deber abstracto de instrucción y que ninguna comprobación de los hechos deviene oportuna cuando éstos, aun siendo ciertos, caerían fuera del campo penal.

SÉPTIMO.- De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

Por todo ello, este Tribunal acuerda:

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por PEDRO CAMPOS VAZQUEZ, en nombre de FICOAN S.L., contra el auto de fecha 19 de enero de 2016, del Juzgado de Instrucción nº 10 de Sevilla , que confirmamos íntegramente, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de Instrucción con testimonio de lo resuelto para su ejecución.

Así lo acuerdan y firman los Magistrados cuyos nombres se han consignado al principio.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.