Auto Penal Nº 943/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2381/2017 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 943/2018

Fecha del auto: 28/06/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2381/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Procedencia: Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 3ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: MLSC/BRV

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2381/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 943/2018

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 28 de junio de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 3ª), en el Rollo de Sala nº 45/2017 , dimanante del Procedimiento Abreviado 12/2010 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Priego de Córdoba, se dictó sentencia de fecha 30 de junio de 2017 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

'Absolver a Ezequiel y a Felipe , de los delitos de estafa y falsedad documental de los que se les acusaba, declarando de oficio las costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Gloria e Marina , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Jesús García Barrios.

Las recurrentes mencionan como único motivo del recurso, infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución .

TERCERO.-En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Ezequiel y Felipe , representados por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Fernández Rosa oponiéndose al recurso presentado.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Fundamentos

PRIMERO.- A)Las recurrentes alegan como único motivo del recurso, infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución .

Ponderan la prueba practicada y consideran que ha quedado acreditado que los acusados realizaron una manipulación en la copia de la escritura de constitución de la empresa mercantil OLEUM¬EXTRA S.L. y con base en dicha falsedad cometieron el delito de estafa. Inciden en sostener la existencia de los elementos configuradores del delito en virtud del cual se acusó.

B)Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que La parte recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

En efecto, hemos dicho en SSTS 500/2012 , 1160/2011 y 798/2011 que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano ad quem 'ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa' (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).

La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: 'tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él'.

Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.

Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena 'no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas' ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36).

C)Describen los Hechos Probados que Gloria e Marina (de 26 y 28 años de edad respectivamente a la fecha de los hechos), tras la muerte de su padre estaban pendientes de aceptar la herencia de éste, que comprendía la titularidad de las 31 participaciones sociales de la entidad VETAS DKORA S.L. dedicada a la comercialización de muebles, la titularidad de las 6.000 participaciones de la entidad ACEITES Y SALSAS MUELA S.L. con domicilio social en la localidad de Priego de Córdoba, destinada a la fabricación, envasado y comercialización de aceites y salsas, así como la titularidad de dos fincas sitas también en el partido judicial de Priego de Córdoba, la finca registral nº NUM000 y la finca registral nº NUM001 , esta última gravada con una hipoteca en superposición de garantía a favor de CREDIAVAL en garantía de un préstamo que ACEITES Y SALSAS MUELA S.L. tenía suscrito con la entidad bancaria BBVA, formalizado el 27 de junio de 2006.

Asimismo, el padre de las citadas hermanas, Valeriano , a su muerte aparecía como fiador personal y solidario de diversas operaciones de riesgo y crédito concertadas por las entidades ACEITES Y SALSAS MUELA S.L. y VETAS DKORA S.L.

Las hermanas Marina Gloria (pero no el hermano de éstas), asesoradas por varios familiares, así como por su abogado, aceptaron la herencia de su padre, como una de las estipulaciones del acuerdo al que llegaron con Felipe y Ezequiel (entre otras personas), tras un periodo de conversaciones preliminares que culminó con la firma el 8 de abril de 2008 en la notaría de don Luis Rojas Martínez del Mármol, en Granada, de las escrituras de aceptación de herencia, de transmisión de las participaciones sociales de 'VETAS DKORA S.L.' y 'ACEITES Y SALSAS MUELA, S.L.' que formaban parte de ella y la protocolización de un contrato privado de compraventa suscrito por las partes sobre el conjunto de la operación. En dicho acto estuvieron presentes, entre otras personas, los acusados, las hermanas herederas y el abogado de estas.

No se ha acreditado que la copia simple de la escritura de constitución de la entidad 'OLEUM EXTRA, S.L.' cuya aportación formaba parte de dichas estipulaciones contractuales hubiera sido manipulada por Felipe y Ezequiel o por alguna persona a sus órdenes.

Pese a que los acusados se obligaban, entre otros extremos, a liberar a las hermanas Marina Gloria de cualquier garantía que recayese sobre los bienes adquiridos provenientes de la herencia de su padre y en concreto asumieron el compromiso de que en un plazo no superior al 15 de abril de 2008 debían hacer frente al pago de la hipoteca que a favor de CREDIAVAL pesaba sobre la finca registral nº NUM001 y antes del día 22 de abril de 2008 debían satisfacer la cantidad que se le reclamaba al padre de las hermanas en el Procedimiento Ordinario Nº 28/2008, seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de Priego de Córdoba, debiendo asimismo adoptar las cautelas necesarias para que las hermanas vendedoras no se viesen por ello en modo alguno inquietadas en la posesión de los demás bienes provenientes de la herencia de su padre, no pudieron dar cumplimiento a dichos compromisos debido a la acuciante situación financiera de la compañía, en lo concerniente a la ejecución por parte del Banco de Andalucía de una póliza de crédito impagada por importe de 650.000 euros, producida el 3 de abril de 2008 y a la demanda presentada por la entidad PROSILAC el 20 de marzo de 2008, ante los juzgados de primera instancia de Barcelona, por importe de más 1.200.000 euros, escasos días antes de la transmisión de las participaciones sociales, de lo que no fueron debidamente informados, pese a que suponían una relevante modificación de las condiciones de solvencia y afectaban al fondo de comercio que debía permitir la continuidad del negocio, ya que PROSILAC era un gran cliente de la empresa.

En cualquier caso, las vendedoras de las participaciones, que estaban debidamente asesoradas tanto desde el punto de vista empresarial como jurídico, decidieron no demandar la resolución del contrato, que preveía que dicho incumplimiento constituiría 'condición resolutoria de la íntegra compraventa de participaciones sociales de las referidas mercantiles', ni tampoco reclamar el cumplimiento con cargo a las sociedades que actuaban como garantía, 'OLEUM EXTRA, S.L.' y 'VINAVIN S.L.'.

Nombrado administrador único el acusado Ezequiel , al cesar otra persona que fue inicialmente designada, por algunos meses, para el cargo, trató de gestionar las entidades adquiridas para permitir su continuidad y dar cumplimiento a lo que de común acuerdo habían acordado las partes, pero el hecho de que se instaran diversos procedimientos ejecutivos contra la entidad ACEITES Y SALSAS MUELA S.L. dio al traste con tales propósitos, produciéndose, finalmente, la cesación de los negocios de ambas empresas ante los embargos de maquinaria e instalaciones, promovidos por acreedores titulares de créditos contraídos con anterioridad a la asunción de la administración de las entidades por los acusados, en cuya gestación no habían tenido intervención alguna.

La anterior doctrina en su aplicación al caso enjuiciado nos aboca a la inadmisión del recurso.

Desde la óptica de la tutela judicial efectiva observamos que se ha ofrecido una fundada respuesta a la pretensión condenatoria formulada por la acusación, aunque contraria a sus intereses y no se advierte la errónea valoración de la prueba que se denuncia, sino su insuficiencia y el respeto al derecho a un proceso con todas las garantías, sin que se detecte la indefensión alegada.

La Sala considera la ausencia de prueba con virtualidad suficiente como para enervar el derecho a la presunción de inocencia de los acusados. Analiza, de forma detallada, las pruebas de las que se dispuso y expone que no le llevan, con la certeza exigida, a aceptar la tesis acusatoria que pretendía la condena por un delito de falsedad documental y por un delito de estafa.

El Tribunal dispuso de las testificales de las querellantes y los acusados, así como de diversos testigos, varias periciales practicadas y la documental base de los delitos denunciados.

De todo ello el Tribunal consideró la existencia de un vacío probatorio absoluto en relación a que se hubiera realizado una falsedad documental y que con base en el documento falsificado los acusados hubieran engañado a las querellantes para que hubieran realizado la disposición patrimonial causante del perjuicio. Por tanto, concluyó que tampoco quedó probada la comisión de un delito de estafa.

Por lo que se refiere al delito de falsedad documental, la acusación consideraba que habría consistido en la manipulación de la escritura pública de constitución de la mercantil 'OLEUM EXTRA, S.L.', en la que los acusados, en lugar de dotar el capital de dicha sociedad en metálico, habían aportado dos inmuebles, declarando que el valor de cada una de ellos era de medio millón de euros, ocultándoselo a las vendedoras, pues en la copia simple que les fue entregada se eliminó cualquier referencia a la específica naturaleza de dicha aportación, de manera que pareciera deducirse que el capital social había sido constituido en metálico.

Consta que en una nota expedida por el Registro Mercantil de Madrid, referida a 'OLEUM EXTRA, S.L.' los estatutos de la sociedad vienen acompañados por una copia de la escritura de constitución en la que no solo se hace referencia al desembolso íntegro de las participaciones, sino a que se hizo mediante la aportación de dos fincas (folio 276), cuya descripción, que figura en su texto, ciertamente no aparece en el de la copia simple protocolizada el 8 de abril de 2008.

Pero el Tribunal, aun aceptando esa omisión en la copia simple, considera que ello no está en contradicción con lo que el Reglamento Notarial prevé y además no puede sostenerse que no se incorporara en la copia simple dicha precisión, pues, con arreglo a la propia paginación del mismo, tal y como figura impresa en los autos, faltan, al menos, las páginas 18, 20, 22 y, especialmente, la 23, de las 23 hojas que lo componían. Por ello concluye el Tribunal que faltaría la plena seguridad de que no se hubiera hecho constar, por el notario, el carácter parcial de la copia que le fue facilitado por los compradores a las Sras. Marina Gloria , por lo que no podría aceptarse la manipulación denunciada pues habría quedado insuficientemente acreditada.

Concluyó que no puede afirmarse, más allá de toda duda razonable, que el documento facilitado por los compradores de las participaciones sociales a las querellantes no fuera una copia parcial expedida por el notario y, con ello, no cabe concluir que obedeciera su contenido a una manipulación por parte de los acusados, que, en consecuencia, han de ser absueltos del delito de falsedad documental que se les atribuyó.

El Tribunal resalta también la insuficiencia de la prueba practicada para acreditar que se hubieran incurrido en falsedad punible, al evaluar las aportaciones de las fincas, pues aun cuando una de las fincas estaba gravada con una hipoteca, el valor de ésta rebasaba los quinientos mil euros y, en lo que concierne al otro inmueble sito en Socuéllamos, no se puede concluir, como hace el perito Sr. Bernardino , que tuviera un valor mucho menor, pues él mismo admitió en el plenario que no vio la finca. De este modo queda igualmente una duda más que razonable sobre si hubo, como sostiene la Acusación Particular, falta de verdad en la valoración de las fincas, lo que conduce obligadamente también a descartar tal imputación.

D) En cuanto al delito de estafa, el Tribunal también consideró que el negocio jurídico concertado entre las partes resultó finalmente frustrado y se produjo el incumplimiento de la obligación contraída por los adquirentes de las empresas. Pero entiende que fue la entidad de las deudas y gravámenes que pesaban sobre el patrimonio lo que hizo insostenible la posición de los acusados. Éstos aun cuando pretendían atender a sus obligaciones, la ejecución judicial de las dependencias donde desarrollaba la empresa sus actividades lo hizo finalmente imposible.

A ello añade el Tribunal que las acusadoras particulares no eran personas incapacitadas para afrontar la complejidad del negocio o que se tratara de víctimas propiciatorias de las insidias de los adquirentes de sus participaciones sociales, pues su juventud e inexperiencia venían compensadas por el consejo y apoyo de varios empresarios con ellas relacionados (su tío Cesareo y su primo Constancio , según han reconocido ellos al declarar como testigos) y por el continuo asesoramiento de su abogado, que estuvo presente en todo momento, según aseveran los acusados, algo no contradicho por la acusación particular.

El Tribunal consideró que no se puede aceptar como 'engaño' el que la sociedad 'OLEUM EXTRA' no tuviera aportado su capital social en metálico, sino por medio de diversos inmuebles, pues además de no constar que ello se hubiera prohibido específicamente, no resulta razonable que quienes estaban convenientemente asesoradas dejaran de advertir las específicas características de la copia simple que se les entregó y que se habría podido contrastar plenamente, de haberlo entendido necesario, con la pertinente consulta de lo que al respecto constaba en el Registro Mercantil correspondiente, dejando supeditada la firma de los acuerdos a tal comprobación.

Por tanto, no pueden compartirse las afirmaciones de la parte recurrente de que el Tribunal de instancia no haya realizado un estudio detallado de la prueba practicada. Y a la vista de todo lo anterior, debemos concluir que el Tribunal ha dado una respuesta en Derecho y en profundidad a las cuestiones que, ante él, se plantearon y que los juicios de inferencia y los razonamientos expresados se ajustaban a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia sin incurrir en arbitrariedad. Debemos recordar que, aunque pudiera afirmarse que existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia.

A ello debe añadirse que, al concurrir pruebas personales, es claro que, a tenor de la doctrina que mantiene este Tribunal, de acuerdo con el TEDH y el Tribunal Constitucional, no resulta viable modificar el relato fáctico de la sentencia recurrida ni la convicción absolutoria que la Audiencia Provincial ha desarrollado de manera exhaustiva en su Sentencia.

La Audiencia, en fin, no adquirió la certeza suficiente respecto a la comisión de los hechos y aplica, como no podía ser de otra manera, el principio de in dubio pro reo y absuelve al considerar que no ha quedado desvirtuado su derecho a la presunción de inocencia.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación, formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito, si se hubiera constituido.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.