Auto Penal Nº 946/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 1223/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
VALENCIA
Rollo apelación N.º 1223-18
Dimana de Diligencias 462/2017
Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN DE PATERNA Nº 1
AUTO Nº 946/2018
ILMOS/AS. SEÑORES/AS
PRESIDENTA:
Dª MARÍA BEGOÑA SOLAZ ROLDÁN
MAGISTRADOS/AS:
D. JOSÉ ANTONIO MORA ALARCÓN
Dª CONCEPCION CERES MONTES
En Valencia, a veintisiete de septiembre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de ERHARDT TRANSITARIOS S.L., se ha interpuesto recurso de apelación contra el auto de fecha CINCO DE JUNIO DE 2018, dictado por el Juzgado de Instrucción de referencia, por el que se confirma en reforma el auto de sobreseimiento provisional de fecha 27 de abril de 2018; que ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal y los querellados, Carlos Alberto , Carlos Francisco , Luis María , Luis Carlos , Luis Francisco y de la mercantil SEA LINE CARGO, S.L., representados por el Procurador D. FERNANDO PALACIOS DE LA CRUZ y defendidos por el Letrado D. ENRIQUE TORRES MESTRE.



SEGUNDO.-Elevadas las actuaciones y repartidas a esta sección, se ha designado ponente a la Ilma.

Sra. Dª CONCEPCION CERES MONTES, quien expresa la decisión del Tribunal, tras su deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.-De la lectura de las alegaciones vertidas en el presente recurso y del examen de las actuaciones practicadas, se desprende que el recurso de apelación interpuesto no puede prosperar y que la resolución recurrida en la que se acuerda el sobreseimiento de las actuaciones, debe ser confirmada por sus propios fundamentos.

En primer lugar, es de rechazar, la falta de motivación de auto por el que se resuelve el recurso de reforma, pues, el mismo está suficientemente motivado, como se puede observar de su mera lectura, viniendo a reiterar los razonamientos extensos que se contienen en la resolución de sobreseimiento recurrida.



SEGUNDO.-Y, en segundo lugar, en cuanto al fondo, hemos de coincidir con la magistrada a quo, en la falta de indicios suficientes de perpetración delictiva por parte de los querellados para continuar el proceso penal.

En la querella se sostiene que los querellados, ex trabajadores suyos, han podido participar en el delito previsto y penado en el artículo 279 del Código Penal, esto es, de revelación, difusión o cesión de secretos de empresa.

Y, ello, por cuanto, en síntesis, a su parecer, aquellos se concertaron para cesar, en periodos cercanos (entre noviembre de 2016 y enero de 2017) en la empresa querellante e incorporarse de forma inmediata en otra (SEA LINE CARGO SL.), con igual objeto social, y aprovecharse de la información confidencial de la querellante para captar clientes, lo que le ha supuesto perjuicios, ya que ha tenido que ajustar sus márgenes y ampliar los plazos de pago de casi todos sus clientes; si bien, en cuanto a los concretos hechos presuntamente delictivos de difusión, revelación o cesión de secretos de la empresa los concentra en la persona del Luis Carlos , al reenviarse a su correo personal tres correos, uno el once de mayo de 2016 y otros dos el 30 de diciembre de 2016.



TERCERO.-Sin embargo, como razona acertadamente la magistrada a quo :

SEGUNDO.- El art. 279 CP castiga la difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva. Si el secreto se utilizara en provecho propio, las penas se impondrán en su mitad inferior.

Realmente, el elemento nuclear de este delito-como también del previsto en el art. 278 CP - es el 'secreto de empresa'. No define el Código Penal qué debemos entender por tal, seguramente por tratarse de un concepto lábil, dinámico, no constreñible en un 'numerus clausus'. Por ello, habrá que ir a una concepción funcional-práctica, debiendo considerar secretos de empresa a los propios de la actividad empresarial, que de ser conocidos contra la voluntad de la empresa, pueden afectar a su capacidad competitiva.

Así serán notas características: - la confidencialidad (pues se quiere mantener bajo reserva), - la exclusividad (en cuanto propio de una empresa), - el valor económico (ventaja o rentabilidad económica), - licitud (la actividad ha de ser legal para su protección).

Su fundamento se encuentra en la lealtadque deben guardar quienes conozcan el secreto, por su relación legal o contractual con la empresa, ya que el bien específicamente tutelado consistirá en la competencia leal entre las empresas.

Y su contenido suele entenderse integrado, por los secretos de naturaleza técnico industrual (objeto o giro de empresa); los de orden comercial (como clietela, o marketing) y los organizativos (como las cuestiones laborales, de funcionamiento y planes de la empresa).

Su materialización puede producirse en todo género de soporte, tanto papel como electrónico, y tanto en original como copia, y aún por comunicación verbal. Y cabe incluir tanto cifras, como listados, partidas contables, organigramas, planos, memorandums internos, etc.

En cuanto a la duración temporal de la obligación de guardar secreto se habrá de estar a la fuente del deber de reserva, esto es, a la norma o al contrato, según los casos.

El Real Dereto Legislativo 1/95, de 24 de marzo, que aprobó el texto refundido del Estatuto de los Trabajadores, dispone un su art. 5 que son deberes laborales del trabajador: d) No concurrir con la actividad de la empresa en los términos fijados en esta Ley; precisando el art. 21.2 que el pacto de n competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos apos para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, sólo será válido si concurren los requisitos siguientes: a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello, y b) Que se satisfaga al trabajador una compensación eonómica adecuada.

Por otra parte, la vulneración del secreto deempresasupone un comportamiento desleal previsto en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal. Así, su artículo 13 señala que: '1. Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, desecretosindustriales o de cualquier otra especie desecretosempresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente'.

La STS de 12 de mayo de 2008 consideró autor del delito del art. 279 al empleado de una empresa que '...recopiló datos comerciales de la empresa, tanto en papel como en ficheros informáticos a los que tenía acceso en el ejercicio de su funciones propias, con objeto de servirse de ellos a través de laempresaque constituyeran, y que aprovecharía aquella información para instalarse con fuerza en el mercado, en clara competencia con 'Técnica'.

A este respecto deben reseñarse las siguientes resoluciones del TS: - - STS 468/2013 (Sala de lo Civil), de 15 de julio : los hechos consistentes en la mera contratación de trabajadores o de personas que realizan funciones técnicas o directivas en unaempresapor otra de semejante actividad para desarrollar la misma o similar función, oel abandono por un trabajador o grupo de ellos de unaempresapara constituir o integrarse en otra del mismo tráfico económico, no es suficiente para apreciar la existencia del ilícito competencial del art. 5º LCD , ni siquiera cuando se aprovecha la experiencia personal y profesional adquirida por la dedicación a igual actividad industrial o comercial. Prevalecen en tales casos la libertad de trabajo y libre iniciativa y de desarrollo de la actividad económica.

- A pesar del importante valor económico de la clientela,'nadie puede invocar ningún título respecto de la misma, ni pretender una efectiva fidelización, por lo que nada obsta a su captación por otras empresas cuando ello tiene lugar de modo normal o medios lícitos'( STS de 3 de julio de 2008 , con cita de la anterior Sentencia de 24 de noviembre de 2006 ).

-Lo fundamental,dice la STS de 25 de febrero de 2009 (rec. 619/2004 ), cuya doctrina reproduce la STS 48/2012, de 21 de febrero 'es que por regla general la mera captación y trasvase de trabajadores de unaempresaa otra que se va a fundar, o ya fundada, no constituye competencia desleal,como tampoco lo es el que un trabajador o directivo de unaempresapase a otra para ejercer la misma actividad profesional aprovechando su experiencia y conocimientos( SSTS 11 de octubre de 1999 en rec. 531/95 , 1 de abril de 2002 en rec. 3363/91 , 24 de noviembre de 2006, en rec. 369/00 y 14 de marzo de 2007 en rec.480/00 ), pues lo contrario supondría tanto como negar la movilidad laboral. En particular, de estas últimassentencias la de 24 de noviembre de 2006 considera que no infringe el art. 5 de la Ley de Competencia Desleal quien abandona una empresa para la que trabajaba, funda otra, capta clientes y vende a precios más bajos, no constituyendo en general secretos empresariales los relativos a la clientela' .

La parte querellante construye su querella en base a dos hechos: el trasvase de cinco trabajadores de su empresa a la empresa SEA LINE CARGO, empresa ya fundada con la que comparte objeto social y una serie de correos descubiertos tras una auditoria efectuada en el correo corporativo del querellado Luis Carlos , y que el mismo se había reenviado a su correo personal.

En primer lugar debe resaltarse que en el escrito de querella se alude a un plan preconcebido y diseñado entre todos los querellados para abandonar la empresa ERHARDT TRANSITARIOS SL (en adelante ERTRANSIT) y trasladarse a la mercantil SEA LINE CARGO en la que habrían hecho uso de información reservada de la empresaquerellante, atribuyendo la dirección de dicho plan a Carlos Francisco , si bien, de la valoración del contenido de las diligencias de instrucción practicadas ello no ha quedado acreditado. No se discute que los cinco querellados abandonaron la empresa en un corto periodo de tiempo, cursando las primeras bajas Carlos Alberto , Luis María y Carlos Francisco en noviembre de 2016, siguiendo Luis Carlos en diciembre de 2016 y finalmente Luis Francisco en enero de 2017.

En aras a acreditar ese supuesto 'complot' entre todos los querellados se alude en la querella, de una forma quizás demasiado genérica, que Carlos Alberto ' llevaba meses trabajando poco en la oficina, había semanas enteras que no estaba en activo' o que Carlos Francisco ' no se quedaba los viernes hasta última hora, había días que no aparecía...', o que Luis Carlos ' los dos últimos meses fueron anómalos, sin saber realmente no qué hizo niqué fue contando a los clientes'. No se aporta ningún documento que acredite este supuesto absentismo laboral de parte de sus trabajadores, ni cualquier otro, con suficiente entidad acreditativa, que vincule dicha ' actitud' de los querellados con el plan preconcebido que se denuncia. De los querellados Carlos Alberto y Luis María no se alude a conducta sospechosa alguna.

En segundo lugar, queda acreditado, y no se discute, que los cinco trabajadores, tras abandonar la empresa querellante no crearon una nueva sociedad con idéntico objeto social sino que pasaron a prestar servicios en la mercantil SEA LINE CARGO, una sociedad ya fundada años atrás. Atribuir al Sr. Carlos Francisco un papel organizador en el supuesto plan preconcebido por el mero hecho de que fue nombrado administrador de SEA LINE CARGO meses después de incorporarse, es demasiado presuponer. No se puede considerar delito abandonar la entidad portando la experiencia y los conocimientos adquiridos, ni dedicarse al mismo aspecto del giro empresarial u objeto social.

En tercer lugar, se indica en la querella que tras la salida de los cinco trabajadores de la empresa, la querellante encargó a la firma Digital Forensic Inteligence SL un análisis forense digital del correo corporativo de Luis Carlos . Quien suscribe entiende, por pura lógica, que dicho análisis se hizo en relación a todas las cuentas de correo corporativo de los querellados, si bien solo fue la del Sr. Luis Carlos la que puso de relieve la existencia de unos correos en los que la querellante sustenta la querella presentada, por lo que debe sobrentenderse que en las cuentas del resto no fue hallado vestigio alguno que pudiera poner de evidencia la existencia del ilícito penal por el que se siguen las presentes actuaciones.

En cuarto lugar, en cuanto al correo fechado el 11 de mayo de 2016 consistente en un listado de clientes asignados al Sr. Luis Carlos y que este se remitió desde el correo corporativo a su correo personal, debe reseñarse en primer lugar la fecha del mismo, mayo de 2016, esto es, 8 meses antes de que el Sr. Luis Carlos cursara baja en la mercantil querellante para pasar a prestar sus servicios en SEA LINE CARGO, sin que se haya aportado ni una sola prueba que acredite que en dicha fecha ya estuviera en marcha el ' plan preconcebido' que llevó a los trabajadores querellados a abandonar la empresa. No resulta anómalo ni puede servir de sustento para construir los elementos del tipo que un trabajador, durante la vigencia de su relación laboral, se remita a su correo personal un listado con los clientes que tiene asignados.

En quinto lugar, en cuanto a los correos que se remitió el Sr. Luis Carlos el 30 de diciembre de 2016, fecha en la que cursó baja en la empresa querellante, debe indicarse que el que se refiere a la empresa MSC carece de relevancia pues ha quedado acreditado en autos que dicho correo fue remitido antes, concretamente el 26 de diciembre de 2016, por parte de MSC a SEA LINE CARGO, tratándose de un correo estándar que dicha mercantil remite a las diferentes transitarias que actúan en el tráfico mercantil. En cuanto al correo relativo al calendario de campañas comerciales en Canarias-Península 2017 no se puede estimar que el contenido de dicho mensaje se pueda calificar de 'secreto de empresa' por no contenerse datos que pudiera, en caso de caer en manos ajenas, afectar a la competitividad de la empresa en el mercado. No se aporta ninguna prueba que permita, aún inidiciariamente, vincular el contenido de dicho mensaje con un perjuicio directo a la empresa querellante, o que permita determinar que la difusión de dicha información resultaba altamente perjudicial para la empresa.

En sexto lugar, no se ha aportado a autos por la acusación los contratos de trabajo en su día suscritos entre las partes, a fin de acreditar si los mismos contenían una cláusula de confidencialidad que impidiera a los ahora querellados hacer uso de los conocimientos adquiridos en la empresa durante la vigencia de la relación laboral, alguna de las cuales se remontaban a 15 años atrás. Ello lleva a concluir que tales cláusulas no existen, limitándose la conducta de los querellados a un mero cambio de empresa, dentro del mismo sector donde ya se encuentran especializados. Lo contrario sería pretender que tras abandonar la empresa querellante, los querellados no pudieran trabajar para ninguna otra empresa del sector, privándoles con ello de la especialización que se adquiere en el sector después de años de trabajar en el.

En séptimo lugar, se solicita por la acusación que se requiera a SEA LINE CARGO a fin de que aporte declaración anual de operaciones con terceras personas a fin de acreditar que clientes de Ertransit han comenzado a operar con SEA LINE CARGO tras la salida de los querellados de la empresa, ' así como conocer cuál ha sido la evolución del volumen de tales operaciones y el ámbito geográfico de las mismas'. En primer lugar debe reseñarse que contra la mercantil SEA LINE CARGO no se ha ejercitado acción penal alguna, por lo que debe considerarse un tercero ajeno al presente procedimiento. En segundo lugar, y como se ha reiterado en las declaraciones prestadas, los clientes no pueden considerarse una propiedad de las mercantiles, sino que son del mercado donde rige el principio de la oferta y la demanda. La prueba resulta innecesaria pues lo relevante no es que haya podido existir trasvase de clientes de una empresa a otra, sino si dicho transvase tiene su origen en informaciones reservadas que los querellados hayan obtenido en la empresa querellante, extremo que no ha quedado acreditado, resultando paradójico que se reclame una información (listado de clientes de SEA LINE CARGO) y al mismo tiempo se estime delictiva que un trabajador de la empresa, durante la vigencia de su relación laboral, se remita el listado de clientes que tiene asignado. El trasvase de clientes no solo puede obedecer al uso de informaciones relevantes sino simplemente a la relación de confianza que se forma entre el trabajador de una empresa y el dueño de otra, relación que puede justificar que el cliente opte por nuevas alternativas sin que ello suponga, per se, la comisión de ilícito alguno.'.



CUARTO.-Y, efectivamente, en el artículo 279 CP. se tipifica la difusión, revelacióno cesión de un secretode empresa llevado a cabo por quien tuviera legal o contractualmente obligación de guardar reserva; y previene una aminoración de la pena si el secretose utilizare en provecho propio. Todos y cada uno de los citados tipos penales, en todo caso, protegen el llamado por el legislador ' secretoindustrial' o, en su caso, secretoempresarial, del que no existe una definición legal pero desde luego, si se estima afecta a alguna técnica o procedimiento especialísimos, reservados o registrados. Y en cuanto al simple recurso a clientes conocidos de la empresa para la que se trabajaba, es cuestionable que pueda constituir secretode empresa. Así debe considerarsela sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 24-11-2006 y con relación a la competencia desleal, en la que se señala que no pueden ser objeto de secretoempresarial aquellas informaciones que forman parte de las habilidades, capacidades y experiencias profesionales de carácter general de un sujeto, ni tampoco el conocimiento y relaciones que pueda tener con la clientela, aún cuando dichas habilidades o capacidades se haya adquirido en el desempeño de un puesto determinado o de unos concretas funciones desarrolladas para un determinado empleador. En el mismo sentido se pronuncian otras sentencias de A. Provinciales, como la SAP Coruña, Sección 6ª, de 29 Jun. 2012, rec. 241/2012, Nº 80/2012, en la que se señala:' En éste concepto es cuestionable, pero admisible, que pueda constituir secretode empresa el listado de clientes. Lo que no cabe considerar secretode empresa es el conocimiento de los clientes que un trabajador haya adquirido como consecuencia del desarrollo de su actividad laboral o profesional.' Además, lo denunciado en la querella es la revelación, difusión y/o cesión de secretos, y lo único que ha resultado es el reenvío por parte de un trabajador de tres correos a su cuenta personal, no la revelación o difusión. Respecto del resto de querellados, ni siquiera eso, y no se puede presuponer sin más datos que hubiera confabulación entre ellos.

Y, en cuanto a la diligencia que solicita el querellante, no podemos estar más de acuerdo con la magistrada a quo, pues, es incongruente que denuncie como ilícito penal obtener la lista de clientes, para pedir ahora dicha parte que la empresa a la que se fueron los querellados aporte su propia lista de clientes.

Por tanto, conforme a lo dispuesto en el artículo 641-1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el sobreseimiento provisional de las actuaciones venía impuesto, al no constar debidamente acreditada la perpetración delictiva denunciada, siendo procedente, en consecuencia, la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de ERHARDT TRANSITARIOS, S.L. contra el auto dictado con fecha 27 de abril de 2018 y el posterior que lo confirma de 5 de junio de 2018 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Paterna, en las diligencias previas de ese Juzgado, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución íntegramente; declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese. Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acordaron y firman los señores magistrados anotados al margen.