Auto Penal Nº 95/2013, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 1, Rec 51/2013 de 15 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

SUPLICA Nº 51/13
ROLLO DE SALA DE LA SECCION 2ª: EXTRADICION 0000027 /2013
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: EXTRADICION 0000011 /2013
ÓRGANO DE ORIGEN: JUZGADO CENTRAL INSTRUCCION nº: 006
AUDIENCIA NACIONAL
PLENO de la SALA de lo PENAL
Ilmos. Sres.:
D. FERNANDO GRANDE MARLASKA GOMEZ
D. F. ALFONSO GUEVARA MARCOS
Dª ANGELA MURILLO BORDALLO
D. GUILLERMO RUIZ POLANCO
D. ANGEL HURTADO ADRIAN
Dª TERESA PALACIOS CRIADO
Dª MANUELA FERNANDEZ PRADO
Dª C. PALOMA GONZALEZ PASTOR
Dª ANGELES BARREIRO AVELLANEDA
D. JAVIER MARTINEZ LAZARO
D. JULIO DE DIEGO LOPEZ
D. JUAN FRANCISCO MARTEL RIVERO
D. ANTONIO DIAZ DELGADO
D. JOSE RICARDO DE PRADA SOLAESA
D. NICOLAS POVEDA PEÑAS
D. JOSE RAMON SAEZ VALCARCEL
Dª CLARA BAYARRI GARCIA
A U T O 95/2013
En MADRID a quince de Noviembre de dos mil trece

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección 2ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en el Rollo nº 27/13 correspondiente al procedimiento de extradición nº 11/13 del Juzgado Central de Instrucción nº 6, dictó auto nº 30/13 de fecha 22 de julio de 2013 con la siguiente parte dispositiva: 'Declarar pertinente, en la vía jurisdiccional, la extradición solicitada por la Republica de Kazajstán contra su nacional Agapito , para su persecución y enjuiciamiento por los dos hechos delictivos recogidos en el antecedente procesal tercero de la presente resolución'

SEGUNDO.- Contra dicho auto formuló recurso de súplica la Procuradora Dª Isabel Campillo Gomez en la representación que ostenta del reclamado y ello interesando la revocación de la resolución de instancia y que sea denegada la petición extradicional; recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal solicitando la confirmación del auto suplicado.



TERCERO.- Por providencia de 23 de agosto de 2013 se designó ponente al Magistrado Ilmo. Sr. D. F.

ALFONSO GUEVARA MARCOS y se señaló para la deliberación y votación por el Pleno de la Sala el 27 se septiembre, día en que aquella dió comienzo suspendiéndose a fin de que a través de Eurojust se interesara información a las autoridades de Polonia sobre el proceso extradicional seguido contra Edemiro , allí detenido el 12 de julio de 2013, y si al mismo se le ha otorgado estatus de asilo político.

Recibida el tres de octubre la información solicitada, por providencia del 17 se señaló para el 25 la continuación de la deliberación por el Pleno, día en que volvió a suspenderse hasta el 8 de noviembre acordando por providencia del 28 tener por aportados los documentos adjuntos al escrito de la defensa presentado el día 17 y que le fueron devueltos conforme a resolución del 21 de octubre, uniéndose además la Nota Verbal 31/281 de la embajada de Kazajstán con documentación complementaria consistente en las demandas extradicionales cursadas a Francia por las Repúblicas de Ucrania y Kazajstán contra Laureano , extremo éste frente al que la representación del reclamado formuló recurso de súplica.

Presentado por la defensa escrito de 4 de noviembre acompañado informe del 27 de junio del Ministerio de Asuntos Exteriores de Polonia a la oficina de extranjería en relación a la solicitud de asilo cursada en aquel estado por Edemiro y que constituyó el objeto de la información complementaria acordada por la Sala, escrito y documentos de los que por providencia del día 6 se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal y a los Ilmos.

Sres. Magistrados.

El día señalado, 8 de noviembre, tuvo lugar la deliberación y votación del recurso por el Pleno de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Dada la formulación del recurso de súplica respecto al proveído del Pleno de 30 de octubre acordando la unión de los documentos remitidos mediante Nota Verbal 31/281 de la Embajada de Kazajstán procede su resolución con carácter previo al de súplica frente al auto extradicional dictado por la Sección 2ª.

El recurso debe ser rechazado en cuanto que, sin perjuicio de su valoración a los efectos del recurso principal, la incorporación en éste momento procesal responde al principio de igualdad de armas atendida la incorporación de documentación aportada por la defensa del reclamado y en manera alguna es incongruente con lo resuelto por la Sección 2ª en auto de 15 de julio de 2013. En efecto por éste auto de la Sección de instancia no se excluye la personación en el procedimiento del Estado requirente, sino que se excluye unicamente su intervención en la vista extradicional y consecuentemente se rechaza la prueba documental propuesta para tal acto procesal. Por último, no es propiamente una parte la que aporta la documentación, sino que se trata de la remisión por el Estado reclamante de documentos en complemento de la ya aportada como pedido extradicional.



SEGUNDO.- La defensa del reclamado en extradición por Kazajstán argumenta en primer término en el presente recurso de súplica una inadecuada aplicación por la Sección de instancia del tratado bilateral de 21 de noviembre de 2012 y en vigor desde el 1 de agosto de 2013, esto es, no aplicable a la demanda cursada frente a Agapito mediante Nota Verbal de 9 de mayo de 2013, ello en el sentido de que ha servido para hacer inane la prueba desplegada en orden a demostrar la falta de garantías ya políticas, ya jurídicas en el Estado reclamante.

Este primer motivo o alegación de súplica carece de toda consistencia y debe ser rechazado desde el momento en que de la lectura del fundamento jurídico primero se constata que la cita del convenio de extradición España- Kazajstán es 'lege ferenda' y simplemente como elemento a valorar junto a las demás 'pruebas' para llegar a la conclusión del rechazo de la oposición basada en una motivación espúria de la petición de extradición unida a la falta de garantías para el justiciable.



TERCERO.- En el segundo de los motivos de súplica la parte recurrente, en una mezcolanza de enunciados, ataca el auto de la instancia cuya revocación pretende alegando que existen incoherencias y contradicciones en los hechos según los distintos documentos judiciales aportados con la demanda, lo que para la defensa es demostrativo de una motivación de carácter político encaminada a la persecución de Carlos Daniel , como opositor del actual presidente Arsenio , del que el reclamado era escolta y jefe de seguridad, opositor político que obtuvo en Inglaterra el estatuto de refugiado en julio de 2001 al igual que lo obtuvieron en diciembre de 2011 otros dos socios del BTA Bank aunque no hubieran desarrollado actividad política. Además, la defensa alega el que las pruebas aportadas contradicen el informe del Centro Nacional de Inteligencia en el que se basó la resolución del Ministerio del Interior rechazando su petición de asilo en España y que tras la presencia en nuestro pais del presidente de Kazajstán ha sido visitado en el centro penitenciario por miembros del consulado.

Tal y como acertadamente señala el auto de instancia en su fundamento jurídico no es dable en el sistema continental de extradición en el que se encuadra nuestra LEP discutir los hechos objeto de la petición, sino que los mismos sirven para determinar si se da el principio de doble incriminación previsto en el art. 2 de la Ley citada. En modo alguno puede hablarse de incoherencias o contradicciones atendidas las resoluciones de imputación de 5 de agosto de 2010 en el caso 10751704710040 y de 4 de abril de 2012 e el caso 12750004100010 y si existe alguna imprecisión en anteriores resoluciones se debe simplemente a las resultas de la investigación o desarrollo de la misma en el proceso penal.

La mayor o menor 'justificación' de los hechos objeto de las imputaciones en base a las que se solicita la entrega de Agapito no puede ser debatida en el ámbito del procedimiento de extradición en el sistema continental y de ello no se colige una motivación espuria máxime teniendo en cuenta, tal y como se ha puesto de relieve mediante Nota Verbal 31/281 adjuntando las peticiones de extradición cursadas a la República de Francia por las de Kazajstán y Ucrania respecto a Carlos Daniel quien, no obstante su condición de refugiado político en el Reino Unido, huyó ante las condenas civiles-mercantiles y penal recaídas. En efecto y si bien a través de la amplia prueba (testifical y esencialmente documental) desplegada por la defensa se trataba de acreditar o establecer una duda razonable de que la presente demanda de extradición tiene una base de 'persecución política' que llevaría a su rechazo conforme el art. 5.1º de la L.E.P, su valoración en conjunto con la documentación extradicional cursada vía diplomática y con el informe que sirve de base a la denegación en España a Agapito de la condición de refugiado permite concluir, como lo hace la Sección 2ª, que la demanda persigue únicamente el enjuiciamiento por delitos de carácter común; documentación esta absolutamente objetiva e imparcial frente a la aportada por la defensa, que aun procedente de organizaciones y autoridades internacionales tiene su origen precisamente en la solicitud de su aportación en este proceso de extradición. El hecho de que además de Agapito el Estado de Kazajstán demande la entrega vía auxilio jurídico internacional de Carlos Daniel y de Edemiro no implica una simple persecución política incompatible con la entrega, sino que todas estas personas tratan de eludir su enjuiciamiento por actividades presuntamente delictivas de naturaleza común.



CUARTO.- Intimamente relacionado con el anterior motivo de oposición a la demanda de extradición la defensa alega la falta de garantías de que sean respetados al reclamado sus derechos en los procesos a que será sometido en Kazajstán.

No obstante deducirse de la documentación aportada que el Estado requirente no es un modelo de sistema democrático de nuestro entorno , el hecho de que España haya firmado con aquel un tratado bilateral de extradición implica una confianza de que Kazajstán respeta los derechos humanos máxime cuando las autoridades Kazajas han expresado en la propia demanda un elenco de garantías que demuestran de modo concluyente que a Agapito se le otorgarán todos sus derechos a un juicio justo. Así la Fiscalía General de la República (folio 7) garantiza por escrito el principio de especialidad extradicional, que los delitos objetos de reclamación no tienen naturaleza política o de otro carácter o motivación espuria, que Agapito tendrá los derechos procesales conforme a los Convenios internacionales suscritos y además ofrece a España conocer a través de sus representantes diplomáticos las condiciones de su reclusión y de obtener información sobre los procedimientos judiciales, excluyendo la imposicion de la pena capital; garantias de cuyo cumplimiento no existe base objetiva alguna para dudar por parte de un estado con el que, insistimos , España mantiene excelentes relaciones políticas, jurídicas y económicas.



QUINTO.- Por último y de manera novedosa, en esta instancia la defensa alega como causa de denegación a tenor del art. 4.6º de la LEP el que los delitos objeto de petición extradicional pueden ser sancionados con penas que suponen un trato inhumano.

Del examen de la documentación aportada con la solicitud se comprueba que no es así. Si bien es cierto que el art. 233.4 del C. Penal de Kazajstán establece una pena de 15 a 20 años de privación de libertad, la pena de muerte o cadena perpetua, la acusación contra Agapito lo es por el apartado 1 del art. 233 que prevé la pena de privación de libertad de 4 a 10 años y si bien el art. 176.1 castiga la apropiación o malversación con multa, o trabajos comunitarios, o trabajos correccionales, o con limitación de libertad de hasta tres años, o de privación de libertad por igual periodo, la acusación a Agapito lo es conforme al Art. 176.3 apartados a y b que establecen las penas de privación de libertad de 5 a 10 años, confiscación de bienes y prohibición de determinados puestos o dedicarse a determinadas actividades por un plazo de hasta 3 años. Ni el delito de terrorismo, ni el de apropiación o malversación objeto de la demanda contemplan en la legislación de Kazajstán penas inhumanas o degradantes incompatibles con nuestra Constitución, sino penas privativas de libertad absolutamente acordes a las establecidas en nuestro Código Penal.

Vistos los preceptos expresamente citados y demás de aplicación

Fallo

EL PLENO DE LA SALA DE LO PENAL ACUERDA Desestimar el recurso de súplica presentado por la Procuradora Sra. Campillo Garcia en nombre y representación del reclamado Agapito contra auto de la Sección 2ª de fecha 22 de julio de 2013 y, en su consecuencia con confirmación de éste, acceder en fase jurisdiccional y sin perjuicio de la última decisión que corresponde al Gobierno a la entrega en extradición a la República de Kazajstán de su nacional Agapito para ser perseguido o enjuiciado por los hechos/delitos en tal auto expresados.

Notificada la presente resolución al Ministerio Fiscal, reclamado y su representación procesal devuélvanse las actuaciones con testimonio de la misma a la Sección 2ª para su comunicación al Ministerio de Justicia (Subdirección General de Cooperación Judicial Internacional) , Servicio de INTERPOL y al centro penitenciario donde el reclamado se encuentra interno.

Así, por este Auto contra el que no cabe nuevo recurso alguno, lo dictamos, mandamos y firmamos.

Por ante mí, doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente, se cumple lo acordado, doy fe.

VOTO PARTICULAR que emite JOSE RAMON SAEZ VALCARCEL, al que se adhieren los magistrados MANUELA FERNANDEZ PRADO, TERESA PALACIOS CRIADO, JAVIER MARTINEZ LAZARO, ANTONIO DIAZ DELGADO, JOSE RICARDO DE PRADA SOLAESA y CLARA BAYARRI GARCIA, al Auto de resolución del recurso de súplica 51/2013 planteado por el Sr. Agapito contra la estimación de su extradición a Kazajistán.

1.- Este caso pone de manifiesto que la extradición, en la perspectiva del Estado constitucional de derecho, no es una simple mediación en la cooperación penal internacional, sino que representa un mecanismo de tutela y garantía de los derechos y libertades esenciales de la persona, singularmente el derecho a la vida, el derecho a la libertad, el derecho a no sufrir penas o tratos inhumanos o degradantes, la libertad ideológica, el derecho a residir en España o los relacionados con el derecho a la tutela judicial efectiva y el proceso debido ( artículos 15 , 16 , 17 y 24 de la Constitución ). Como consecuencia de la efectividad de los derechos fundamentales recogidos en nuestro orden jurídico, incluidas las normas que configuran el Derecho internacional de los derechos humanos y el Derecho humanitario, se establecen límites precisos a la colaboración penal entre los Estados en la medida en que el núcleo esencial de los derechos -su contenido mínimo, común o irrenunciable, más allá de los concretos desarrollos de cada sistema, aquellos derechos que pertenecen al ser humano en cuanto persona no como ciudadano, porque son imprescindibles para respetar su dignidad- vinculan a la comunidad internacional y configuran lo que se ha denominado el orden público internacional.

2.- Es por ello que el destino del reclamado, como ha proclamado nuestra jurisprudencia constitucional, no le puede ser indiferente a las autoridades competentes en materia de extradición. Constituiría una violación indirecta de los derechos fundamentales de la persona -su vida, su integridad, su libertad- la concesión de la extradición cuando existiere la posibilidad de que esos derechos fueran vulnerados por el Estado requirente, por no haberse adoptado las medidas adecuadas para conjurar tal riesgo.

De ahí surge la obligación de este tribunal de prevenir o impedir que un peligro de lesión se convierta en daño efectivo, y para ello denegar la entrega de la persona o condicionarla de manera suficiente.

3.- En garantía del núcleo esencial de los derechos fundamentales el ordenamiento jurídico reclama del tribunal de la extradición que compruebe y evalúe los riesgos de vulneración en el caso concreto, sin contentarse con la simple confianza recíproca entre los Estados, incluso cuando pertenezcan a un mismo sistema de protección de los derechos humanos -que no es el caso de Kazajistán. Con ese fin ha de indagarse en las circunstancias personales del extradendus que lo pudieran hacer sujeto vulnerable y en el funcionamiento del Estado reclamante, para comprobar si éste se encuentra integrado en organismos internacionales de protección de los derechos humanos y si es considerado un Estado respetuoso de la legalidad, que trata de dispensar tutela efectiva a los derechos y previene y persigue su vulneración. De ahí la importancia de los informes aportados por la defensa del reclamado procedentes de diversas fuentes, instituciones de supervisión pertenecientes al sistema de Naciones Unidas, diputados del Parlamento Europeo, organizaciones internacionales y domésticas de defensa de los derechos humanos, éstos pronunciándose sobre la persecución contra el Sr. Agapito .

4.- El marco jurídico de la demanda extradicional cursada por Kazajistán se disciplina por nuestra Ley de extradición pasiva, ya que en el momento de su formulación no estaba vigente el Convenio bilateral entre ambos Estados; dato que obliga a un mayor nivel de control sobre la legalidad de la entrega.

5.- El art. 5.1 de la Ley de extradición establece como causa potestativa de denegación de la extradición la existencia de razones fundadas para creer que la solicitud, motivada por un delito común, se ha presentado con el fin de perseguir o castigar a una persona por opiniones políticas. Se trata de evitar una persecución política, que significa una grave violación de derechos humanos relacionados con la participación de las personas en la vida de la comunidad, que compromete, nada menos, que la libertad física frente a la detención, las libertades ideológicas, de expresión, opinión y pensamiento, entre otras.

Por ello, no podemos compartir el argumento del auto recurrido de que, ante la evidencia de persecución política, el tribunal es libre en la decisión sobre la entrega, con la única obligación de motivar, al tratarse de una causa potestativa de denegación. Porque una lectura del precepto conforme con la legalidad internacional y con la Constitución, normas de superior jerarquía que deben primar en estos casos, nos obliga a garantizar los derechos humanos del reclamado, perseguido injustamente por razones políticas, mediante la no entrega, único mecanismo eficaz en las relaciones entre Estados. Lo contrario, podría hacernos incurrir en una violación indirecta de sus derechos, constitucionalmente censurable.

6.- La prueba ofrecida por la defensa permite afirmar la conjetura de que nos encontramos ante una persecución política, bajo la apariencia de una reclamación por delitos comunes.

Estos son los indicios: (i) El Sr. Agapito forma parte del círculo íntimo de Carlos Daniel , un político kazajo que es líder principal de la oposición al actual gobierno. Agapito trabajó para él, e intervenía en sus actividades políticas y empresariales. Es un hecho admitido en la resolución de la que disentimos.

(ii) Laureano fue asilado en el Reino Unido, donde se refugió, protegiéndole dicho Estado de la persecución de que era objeto. Es cierto, que posteriormente fue condenado por la justicia británica por desacato, alr haber violado una orden de congelación de activos financieros; pero ello no desvirtúa el valor que tiene la concesión de dicho estatuto por un Estado democrático. Otro hecho no cuestionado.

(iii) Diversas personas del entorno familiar y político del Sr. Carlos Daniel han sido reclamados en extradición por Kazajistán. Es información que recoge y analiza el estudio de Open Dialog Foundation , una organización de derechos humanos especializada en la región. Así, su esposa Carla y la hija de ambos, Guillerma , que fueron entregadas por Italia, en una decisión cuestionada; Rosalia y Edemiro (detenido y puesto en libertad en Polonia, la petición de extradición se halla pendiente de resolución). La persecución de éstas personas es un indicador de alto valor, ya que se trata de la familia y de los íntimos colaboradores del líder político de oposición.

(iv) Siete miembros del Parlamento europeo se han dirigido al Ministro de Asuntos Exteriores de nuestro gobierno expresando la opinión de que la extradición de Agapito formaba 'parte de una persecución más amplia que ha emprendido el gobierno de Kazajistán contra sus opositores políticos' y manifestando su temor a que la entrega pondría en peligro grave 'su integridad física e, incluso, su vida'. Entre ellos destaca la firma del eurodiputado Hipolito , vicepresidente de la Alianza de Liberales y Demócratas por Europa.

(v) La misma opinión sobre la persecución política de Kazajistán contra Agapito han expresado por escrito Amnistía internacional y la Asociación pro derechos humanos de España. Los informes constan en el expediente.

No es usual en la práctica extradicional que relevantes miembros de instituciones europeas y de organismos acreditados de defensa de los derechos humanos se pronuncien sobre un caso, de forma tan directa y concluyente, denunciando una persecución política y el peligro para la vida e integridad del reclamado.

De ahí la importancia de tomar en consideración dichas opiniones.

(vi) El Centro nacional de información, organismo dependiente de nuestro gobierno, ha informado en el expediente de asilo que Agapito ayudó a Carlos Daniel a sacar y destruir documentos del BTA Bank tras la huída de aquél de Kazajistán, 'este puede ser el motivo por el que el gobierno kazajo ha imputado a Agapito con el objetivo de lograr una extradición rápida y obtener información sobre el entorno de Carlos Daniel '. A renglón seguido, los servicios de inteligencia manifestaban que la imputación de terrorismo contra Agapito 'no es constatable'. Es decir, según esos servicios que proveen de información reservada, la petición extradicional de Agapito podría encubrir otras finalidades, más allá de los delitos que se le atribuían.

Se trata de indicadores rigurosos que señalan en la misma dirección: la extradición del Sr. Agapito encubriría una persecución por motivos políticos.

7.- La resolución de la que discrepamos dice que de la documentación extradicional se deduce que Kazajistán 'no es un modelo de sistema democrático de nuestro entorno', pero la suscripción del Tratado por ambos Estados y las garantías ofrecidas por las autoridades de emisión demuestran 'de modo concluyente que a Agapito se le otorgarán todos sus derechos a un juicio justo'.

No podemos compartir esa valoración sobre garantías que carecen de eficacia en materia tan sensible.

Porque, como expresamos en la deliberación, las garantías diplomáticas bilaterales no son jurídicamente vinculantes, pues no existen medios para obligar a la otra parte a su cumplimiento, ni para investigar las posibles vulneraciones de derechos.

Las llamadas garantías diplomáticas están desacreditadas en el sistema universal de protección de los derechos humanos. Como muestra traemos dos opiniones, en distintos momentos, del relator especial de Naciones Unidas sobre la cuestión de la tortura Manfred Nowak; una en su primer informe, de 2005, a la entonces Comisión de derechos humanos: ' el mero hecho de que se pidan garantías diplomáticas (diplomatic assurances, en el original, en la traducción oficial se habla de seguridades diplomáticas) es un reconocimiento de que el Estado a quien se le solicitan, a juicio del Estado solicitante, practica la tortura...Las garantías diplomáticas no son jurídicamente vinculantes. Por ello, es dudoso que los Estados que no respetan las obligaciones vinculantes del derecho de tratados y el derecho consuetudinario internacional vayan a cumplir garantías no vinculantes...Los mecanismos de supervisión después de la entrega no son garantía contra la tortura -incluso los mejores mecanismos (por ejemplo, el Comité Internacional de la Cruz Roja o el Comité Europeo para la Prevención de la Tortura) no son salvaguardias inquebrantables contra la tortura' (E/ CN.4/2006/6, 16 diciembre 2005, párrafo 31). La segunda opinión es del informe que presentó al Consejo de Derechos Humanos en 2010: ' Como el Relator Especial ha reiterado tantas veces, las garantías diplomáticas relativas a la tortura no son más que un intento de eludir la naturaleza absoluta del principio de no devolución ' (Doc. ONU A/HRC/13/39, 9 febrero 2010, párrafo 67, in fine). Y recordamos la advertencia, sobre la cuestión, que el Comité contra la tortura dirigió a España en sus observaciones finales al 5º informe periódico : 'el Comité quiere reiterar...que bajo ninguna circunstancia se debe recurrir a las garantías diplomáticas como salvaguardia contra la tortura o los malos tratos cuando haya razones fundadas para creer que una persona estaría en peligro de ser sometida a tortura o malos tratos a su regreso ' (CAT/C/ESP/CO/5, 19 noviembre 2009, párrafo 13).

8.- La conjetura plausible de que la demanda de extradición de Kazajistán respondía a una persecución injusta o arbitraria debió llevar a la Sala a denegar la extradición, como único mecanismo eficaz de garantía de los derechos humanos básicos del Sr. Agapito .

En Madrid a veinte de noviembre de dos mil trece.