Auto Penal Nº 953/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 813/2013 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
Sección 21ª
ROLLO Nº 813/2013
CAUSA: Diligencias Previas Nº 3236/11
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 27 DE BARCELONA
A U T O
Iltmos.Sres.
Dª. MÓNICA AGUILAR ROMO
D. CARLOS ALMEIDA ESPALLARGAS
Dª. MARIA CALVO LÓPEZ
En Barcelona, 30 de junio de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia, del Juzgado de Instrucción nº 27 de BARCELONA se dictó Auto que acordaba sobreseimiento provisional de las actuaciones. Frente a dicha resolución interpusieron sendos recurso de reforma y subsidiario de apelación el Ministerio Fiscal y el Procurador D. Jorge Rodríguez Simon en representación de Dña. Adolfina y D. Luis Antonio ; así como el Procurador D. David Elies i Vivancos, en representación de Agencia Catalana d l'Aigua (en adelante ACA) interpuso recurso de reforma.

Todos ellos fueron admitidos y conferido traslado a las demás partes en el procedimiento, trámite en el cual el Ministerio Fiscal evacuó escrito de impugnación del recurso interpuesto por el Procurador D. Jorge Rodríguez Simón, este Procurador evacuó escrito de impugnación de los recurso interpuestos por el Ministerio Fiscal y el Procurador D. David Elies; el Procurador D. Francisco Pascual Pascual, en nombre y representación de D. Abelardo y de D. Andrés presentó escrito de impugnación de los recursos de reforma interpuestos por la ACA y el Ministerio Fiscal; la Procuradora Dña. Marta Sitjà Tost, en nombre y representación de Dña.

Consuelo presentó sendos escritos de impugnación al recurso del Ministerio Fiscal y de la ACA, y un escrito de adhesión al recurso interpuesto por el Procurador D. Jorge Rodríguez Simón en nombre y representación de Dña. Adolfina y D. Luis Antonio .el cual se tuvo por interpuesto y admitido en ambos efectos, elevándose los particulares necesarios a esta Sección, previos los trámites oportunos.



SEGUNDO.- Por Auto de 9 de octubre de 2013 se desestimaron todos los recursos de reforma interpuestos. Se admitieron los recursos de apelación interpuestos subsidiariamente con traslado a la parte recurrente para formular alegaciones y presentar, en su caso, los documentos justificativos de sus peticiones.

El Ministerio Fiscal y el Procurador D. Jorge Rodríguez Simón, evacuaron sendos escritos de alegaciones. El Procurador D. Francisco Pascual Pascual, en nombre y representación de D. Abelardo y de D. Andrés , presentó escrito de impugnación de recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y la ACA; y la Procuradora Dña. Marta Sitjà Tost, en representación de Consuelo presentó sendos escritos de impugnación del recurso de apelación interpuesto por el Miniserio Fiscal y de adhesión al interpuesto por el Procurador D.

Jorge Rodríguez Simón en representación de Dña. Adolfina y D. Luis Antonio .



TERCERO.- Que recibido el testimonio de particulares en esta Sección, se formó el correspondiente Rollo de Apelación que se registró con los de su clase, y en el que se tuvo por parte, como recurrente, a Dña.

Adolfina y D. Luis Antonio , representados por el Procurador D. Jorge Rodríguez Simón y la defensa del Letrado D. Rubén Romero de Chiarla, al que se tiene como adherida a Dña. Consuelo , representada por la Procuradora Dña. Marta Sitjà Tost y la dirección Letrada de D. Elies Rogent Albiol; y como recurrente al Ministerio Fiscal, y seguido por sus trámites quedó el Rollo sobre la mesa para su resolución, habiendo sido Ponente, la Iltma. Sra. Magistrado Dña. MÓNICA AGUILAR ROMO.

Fundamentos

PRIMERO.- Finalmente son dos los recursos de apelación que se dirigen contra resolución de Juzgado de Instrucción nº 27 de Barcelona por la que acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones y la incoación de procedimiento ante el Tribunal del Jurado contra Gerardo , si bien con pretensiones opuestas.

El Ministerio Fiscal viene a entender que la instrucción no puede considerarse agotada y que deben practicarse nuevas diligencias de instrucción: una auditoría externa; la declaración en calidad de imputados del director y del gerente de la ACA en las fechas en que se producen los hechos, como firmantes de las resoluciones de adjudicación de obras; y la emisión de un dictamen patrimonial de cada uno de los imputados.

La defensa de los imputados Dña. Adolfina y D. Luis Antonio interesa el sobreseimiento libre de las actuaciones por entender que no existe indicios racionales de haberse cometido el hecho que dio lugar a la formación de la causa.



SEGUNDO.- Conforme dispone el art. 299 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la finalidad de toda instrucción judicial es realizar el conjunto de actuaciones investigatorias necesarias para preparar -en su caso- el juicio oral, aportando los elementos esenciales para hacer constar la perpetración del/los delito/s imputado/s, sus presuntos autores, y todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, o bien -en su caso- acreditar su inexistencia. Una vez concluida dicha fase, corresponde al juez de instrucción resolver de forma objetiva e imparcial acerca de si considera que los hechos indiciariamente acreditados hasta entonces revisten indicios racionales de criminalidad o no, y en el primer supuesto, si existen o no pruebas suficientes para abrir la fase de enjuiciamiento contra persona/s determinada/s, ejerciendo con ello un control de legalidad sobre las pretensiones (legítimas pero obviamente interesadas) de las partes. Y, específicamente en el ámbito de las Diligencias Previas, el art. 777 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dispone que el Juez Instructor ordene a la Policía Judicial o practique por sí las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento. Una vez practicadas las diligencias pertinentes, el art. 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que el Juez Instructor resuelva sobre el archivo de las actuaciones si estima que los hechos no son constitutivos de infracción penal, no aparece suficientemente justificada su perpetración o no hubiere autor conocido, en cuyo caso el sobreseimiento será provisional, o bien sobre la continuación del procedimiento mediante los trámites del procedimiento abreviado (o transformación en juicio de faltas o remisión a otra jurisdicción).

En el presente caso, la decisión de finalizar el procedimiento se produce tras más d dos años de instrucción y de recabar abundante documentación. En cualquier caso, los fundamentos de la decisión se pueden resumir de la siguiente forma: el instructor sostiene que los hechos investigados son dos, esencialmente, a) la presunta malversación de caudales públicos atribuida al responsable del parque móvil de la ACA, a través de la falsificación de facturas de reparación y mantenimento de vehículos de la flota de la ACA, y del uso de tarjeta de suministro de combustible de la misma para sufragar gastos personales y compras varias. En relación a estos hechos la decisión del instructor es la continuación adelante del procedimiento si bien mediante su transformación en procedimiento ante el Tribunal del Jurado. Esta decisión no ha sido impugnada y no es objeto de este recurso.

b) el segundo grupo de hechos investigados tiene que ver con el procedimiento de contratación y pagos en relación a las obras de remodelación y adecuación de instalaciones de la ACA en Tortosa, así como del vestíbulo de la oficina de la calle Provenza de Barcelona. La imputada Dña. Adolfina era responsable de la división de recursos; Don. Luis Antonio era el responsable del departamento de servicio y la Sra.

Consuelo era responsable de la unidad de servicios. En esencia, se investiga la presunta fragmentación de presupuestos en otros inferiores a los 50 mil euros a fin de acudir al procedimiento de adjudicación directa y eludir el concurso público, y beneficiar con dichas adjudicaciones a determinadas empresas (Construcciones Palau S.L., Construcciones Gil Art S.L. y Construcciones Godam Centre S.L.), todas ellas con el mismo domicilio y objeto social, y mismo gestor, D. Abelardo . Dichas sociedades habrían obtenido continuadamente adjdicaciones contractuales por parte de la ACA por importe, en Tortosa, de 364.681.- Euros. En la cadena de mando de dichas adjudicaciones habrían intervenido de una forma u otra, los imputados Adolfina , Luis Antonio y Consuelo .

El instructor estima que tales hechos se habrían llevado a cabo en un ámbito de descontrol y desorganización de la ACA que no se limitaba a los tres acusados 'advirtiéndose que las decisiones, incluso en ámbitos superiores hasta el mismo directos obedecían a motivos políticos y no de gestión'. Asimismo, que la investigación sobre los imputados no ha determinado la mediación de pago o dádiva alguno, ni desviación de fondos para sufragar obras en el piso de la hija del imputado Sr. Luis Antonio ni en la comunidad de propietarios de la Sra. Consuelo . Del mismo modo, tampoco aprecia trato de favor en la venta de un vehículo Audi 100, que usaba el Director de la ACA, y que terminó comprando el Sr. Andrés , hijo de Abelardo por la mitad de su valor.

Tal falta de provecho económico lleva al instructor a estimar que los hechos no pueden ser encuadrables en los tipos de cohecho, tráfico de influencias o negociaciones prohibidas a los funcionarios, fraudes o exacciones ilegales. Considera elemento común de todos ellos la dádiva, promesa, concierto o reparto de beneficios en la forma que sea, y este elemento no ha podido ser acreditado, siquiera indiciariamente, en el curso de la investigación. Y, finalmente, descarta también la posibilidad de subsunción en el delito de prevaricación administrativa, por entender que no se ha acreditado que los acusados participaran en la decisión del alquiler de las oficinas de Tortosa y su coste, más de un millón de euros, porque participaron otras ingenierías y porque nunca recibieron advertencia directa ni se hizo inspección que lo hubiera delatado.



TERCERO.- Ha de ser estimado el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal. Y ello porque, simplemente tomando por base el razonamiento del instructor en relación al delito de prevaricación ha de concluirse que la investigación debe continuar adelante al menos, con la citación de las demás personas que intervinieron en el procedimiento de adjudicación directa de las obras. Así, el mismo auto refiere un punto esencial: concurre una resolución administrativa, implícita o explícita, que abiertamente se aparta del procedimiento administrativo correcto, y que cabe identificar con aquella por la que se toma la decisión de no acudir a un único procedimiento abierto para la licitación de obras, sino su adjudicación fragmentada en diversos presupuestos. Y desde el momento en que se dice que las personas imputadas formaban parte de una cadena de mando, cae por su peso el que el procedimiento se dirija contra todo aquel que participó de un modo u otro en la ejecución del hecho. Empezando por aquellos que autorizaron cada uno de los pagos parciales (los imputados) pero continuando con quienes dictaron las resoluciones de adjudicación y pago, según señala el Ministerio Fiscal en su escrito, el Sr. Director de la ACA y, por su delegación, el gerente.

Esta Sala, examinado el contenido del testimonio remitido, y, en particular, los folios referidos por el instructor en las resoluciones impugnadas, así como las declaraciones de los imputados, entiende prematura la conclusión relativa a la supuesta falta de conocimiento por parte de los imputados de la manifiesta ilegalidad y arbitrariedad de la división de contratos de obra. Y ello en la medida en que, por ejemplo, el imputado Sr.

Luis Antonio , en su declaración manifiesta conocer el procedimiento, puesto que indica que él e Adolfina 'le dijeron al Gerente que esta obra tenía que hacerse por concurso y finalmente, parte fue en concurso y parte fue directa'. Y porque se recabaron correos electrónicos de equipo informático (informe policial de la Unidad Adjunta, folios 2888 y siguientes) tras cuyo análisis se encuentra, además del conocimiento por parte de Luis Antonio de cada uno de los presupuestos, capacidad de control como en correo que dirige a la Sra.

Consuelo en el sentido de ' Consuelo si tires endavant que sigui amb Palaus o Gil-Art no amb Godam que fa poc ja hem un CTN'. Tambien constan en la causa los Proyectos de obra civil emitidos por consultora (IPB CONSULTING) por importes superiores a 300 mil euros, la indicación de la Sra. Consuelo a la Sra.

Adolfina de que 'se ha de hacer concurso público' y de que finalmente, al menos en una parte, no fue así.

Se señalan estos datos puntuales, hay mas en la causa que resultan tanto de la documentación adjunta a la querella como del informe policial referido, que apuntan a que los imputados sí tenían conocimiento de la ilegalidad de las adjudicaciones.

Se dice con razón por el instructor que para la configuración del delito de prevaricación administrativa no basta con que la resolución dictada sea ilegal o, incluso, abiertamente contraria a Derecho, sin que ésta, según términos que suele usar la jurisprudencia, ha de ser manifiesta, flagrante y haberse dictado 'a sabiendas de su injusticia'. Ya hemos señalado que el propio auto estima indiciariamente acreditado que la resolución es abiertamente contraria a la ley, en particular en cuanto al procedimiento de contratación se refiere, y que esto lo sabían los imputados, si bien un déficit de control interno hizo que no fueran advertidos de ello y el que no haber recibido requerimiento o advertencia previa determinante excluye la posibilidad de que su conducta sea prevaricadora.

No comparte la Sala dicha aplicación jurídica. Ciertamente, en coherencia con su razonamiento, si no puede haber resolución injusta sin una advertencia previa por parte del ente público, el instructor debería haber llegado a estimar la atipicidad de la conducta y, en su consecuencia, debiera haber acordado el sobreseimiento libre tal como postula la defensa de los imputados.

Ahora bien, tal requerimiento o advertencia entendemos no es un elemento que forme parte del tipo objetivo del delito de prevaricación, ni tampoco determinante del tipo subjetivo.

'El delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación: 1º) El servicio prioritario a los intereses generales. 2º) El sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, y 3º) La absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines ( art. 103 C.E ). Por ello la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal ( Sentencias de 21 de diciembre de 1999 y 12 de diciembre de 2001 , entre otras).

Como señala la doctrina jurisprudencial ( Sentencia núm. 674/98, de 9 de junio , entre otras) 'el delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos-límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad o Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad, lo que se sanciona...'. ( STS 31 mayo 2002 , Pte. Conde-Pumpido Touron) Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo señala como requisitos del delito de prevaricación: '1º) una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; 2º) que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal; 3º) que la contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; 4º) que ocasione un resultado materialmente injusto; 5º) que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.' El supuesto investigado, en principio se ajusta a tales parámetros en cuanto sin cuestionarse la condición de autoridad o funcionario de los autores (aun con participación de extraneus ) ni la existencia de procedimiento administrativo, se investigan actos que pueden ser calificados de abiertamente ilegales y delictivos, supuesto el nuestro muy semejante al contemplado en STS, 2ª30 de abril de 2015 : 'En segundo lugar tampoco es cuestionable que las referidas resoluciones eran objetivamente contrarias a derecho, en un doble sentido: primero porque se fraccionó un contrato de suministro, dividiéndolo en tres contratos por un importe inferior, con la finalidad de evitar el procedimiento negociado, que era el que correspondía conforme a derecho en función de la cuantía originaria del contrato, vulnerando con ello lo dispuesto en el art 74 de la Ley de Contratos del Estado , que dispone que ' no podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan'.

Y segundo, porque una vez reconducida la adjudicación al procedimiento de contrato menor, con menores requisitos, también se prostituye éste, vulnerando sus más limitadas exigencias, establecidas para salvaguardar en todo caso el interés público, a través del fraude consistente en encargar a un único contratista, seleccionado caprichosamente, la presentación de tres presupuestos distintos, supuestamente de diferentes empresas, en los que el arbitrariamente elegido debía procurar que las condiciones por él ofrecidas fuesen simuladamente las más beneficiosas para la Administración, con el fin de asegurarse la adjudicación.

La contradicción con el derecho se manifiesta tanto en la omisión de trámites esenciales del procedimiento como en el propio contenido sustancial de las resoluciones, y es de una entidad tal que no puede ser explicada con una argumentación técnico- jurídica mínimamente razonable, ya que la ilegalidad es contundente y manifiesta.

Conviene resaltar que la omisión del procedimiento legalmente establecido ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el Derecho. Así, se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales y de garantía de orden de la Administración y de justicia y acierto en sus resoluciones ( STS 18/2014, de 13 de enero y STS 152/2015, de 24 de febrero , entre otras).

En efecto: el procedimiento administrativo tiene una finalidad general orientada a someter la actuación administrativa a determinadas formas que permitan su comprobación y control formal, y al mismo tiempo una finalidad de mayor trascendencia, dirigida a establecer controles sobre el fondo de la actuación de que se trate.

Ambas deben ser observadas en la actividad administrativa. Así, se podrá apreciar la existencia de una resolución arbitraria cuando omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto; pues en esos casos la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que con su forma irregular de proceder elimina los mecanismos que se establecen, precisamente, para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la ley establece para la actuación administrativa concreta, en la que adopta su resolución ( STS 743/2013, de 11 de octubre y STS 152/2015, de 24 de febrero , entre otras).' Como ya hemos dicho, los imputados, según el propio auto impugnado, eran conocedores de la elusión del procedimiento y de la fragmentación contractual, elementos suficientes para la configuración, pues como responsables de los contratos también tenían conciencia de que trabajaban básicamente con tres empresas, todas administradas por la misma persona y, de acuerdo con los informes periciales, llegando a ser la cantidad en contratos fragmentados superior a la del presupuesto inicial unitario de forma que, al margen de la perversión del procedimiento, puede haberse producido un perjuicio económico a la propia entidad denunciante.



CUARTO.- El Ministerio Fiscal interesa la continuación adelante del procedimiento e interesa se acuerden diligencias de instrucción. Entre ellas, la realización de una auditoría externa, a través de la Intervención General del Estado, sobre la 'legalidad de las contrataciones, normativa infringida y/o irregularidades observadas en el proceso de contratación...'; que se obtenga un dictamen patrimonial de los imputados y una vez se obtenga la misma, procederá a solicitar la citación del Director y del Gerente.

Pues bien, la Sala estima, tal y como se manifiesta en los respectivos escritos de impugnación de recurso de los imputados, que la diligencia referente a la Auditoría externa resulta improcedente en la medida en que no se precisa dictamen pericial para la determinación de ilegalidades o irregularidades. Al margen de que el Ministerio Fiscal, a través de cualquiera de sus representantes, es un operador jurídico cualificado para evaluar la legalidad o ilegalidad de un determinado procedimiento y la normativa aplicable y, en su caso, infringida, no teniendo encaje como pericial el análisis jurídico, lo cierto es que tal diligencia resultaría redundante en relación a otras diligencias de instrucción, empezando por la acompañada a la denuncia de la ACA y siguiendo por el informe policial al que nos venimos refiriendo en esta resolución y que, sin más, ha permitido ha esta Sala estimar que, provisionalmente, puede afirmarse al ilegalidad de los procedimientos de contratación de obras a que se refieren los informes.

En cuanto a los dictamenes patrimoniales, estima la Sala que su petición no aparece por el momento justificada en la medida en que el proponente, el Ministerio Fiscal, ni siquiera señala sobre qué elementos asienta sospechas de un incremento patrimonial puesto que ni tan siquiera define posibles tipos delictivos de manera que no se establece una mínima relación justificativa entre hechos o datos obrantes en la causa y la necesidad de dicha diligencia.

Finalmente, sí se estima procedente que los superiores jerárquicos o directivos de la entidad en la época de los hechos, sean llamados a declarar sobre los mismos, tan pronto sea posible y en la condición de imputados puesto que, tal como apunta el propio Ministerio Fiscal son firmantes de las Resoluciones de adjudicación de obras, suministros y servicios y partimos de la aparente ilegalidad manifiesta de tales procedimientos en relación a las obras que nos ocupan. Y ello porque aparece definida una posible participación y el art. 118 lecrim exige la más pronta información sobre la existencia del procedimiento y su contenido, a fin de que puedan ejercitar su derecho de defensa.

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VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE el recurso interpuesto por Adolfina y Luis Antonio , ambos representados por el Procurador D. Jorge Rodríguez Simón y la defensa letrada de D. Rubén Romero de Chiarla, al que se adhirió Consuelo , representada por la Procuradora Dña. Mar Sitjà Tost con la defensa letrada de D. Elis Rogent Albiol, contra el Auto de fecha 15 de julio de 2013 y Auto de 9 de octubre de 2013 , desestimando recursos de reforma, dictado por el Iltm.Sr Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 27 de BARCELONA; y, en consecuencia REVOCAR DICHO AUTO Y ORDENAR LA CONTINUACIÓN POR LOS TRÁMITES DE LAS DILIGENCIAS PREVIAS con la citación a prestar declaración de las personas referidas en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución.

Notifíquese oportunamente a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno, y dedúzcase testimonio que se remitirá al Juzgado de procedencia, para su conocimiento y efectos que procedan.

Así lo resuelven y firman los Iltmos. Sres. de la Sala, de lo que doy fe.