Auto Penal Nº 955/2005, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2142/2004 de 16 de Junio de 2005

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Junio de dos mil cinco.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 3203/2004, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 6/2004 del Juzgado de Instrucción 18 de Sevilla, se dictó Sentencia de fecha 1 de julio de 2004 , en la que se condenó a Luis Alberto , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2ª CP , a las penas de tres años de prisión, multa y accesoria legal.

SEGUNDO.- La Sentencia objeto del presente recurso, basó su decisión en considerar acreditado, básicamente, que el acusado, Luis Alberto , que fue visto por la policía contactando habitualmente con personas conocidas como consumidores de cocaína y éxtasis, "en la tarde del día 19-12-2003, ..., varios agentes iniciaron un nuevo seguimiento y observación de Luis Alberto , ..., comprobando cómo el mismo a lo largo de la tarde se desplazaba a Alcalá del Río y luego regresaba a La Algaba, permaneciendo durante un tiempo en el domicilio de la que entonces era su novia, menor de edad penal, hasta que finalmente en compañía de dicha menor inicia la marcha hacia la ciudad de Sevilla", siendo entonces interceptado, ocupándosele "149 pastillas con una letra H troquelada y ranurada que resultaron contener MDMA (éxtasis) con una riqueza del 26'10%, lo que equivale a 8'35 grs. (56'07 miligramos por comprimido), ..., pastillas éstas que arrojó al suelo ante la intervención policial, aunque ello fue advertido por los agentes; la menor de edad que le acompañaba portaba, por habérsela entregado Luis Alberto al advertir la intervención policial, una bolsita conteniendo un total de 34'41 grs. de polvo blanco prensado que resultó contener cocaína, con una riqueza del 73'87%, equivalente a 25'42 grs. de esa sustancia, ... Ambas sustancias las tenía Luis Alberto con el propósito de venderlas y transmitirlas a terceros. También se intervino al acusado la cantidad de 60 euros, en billetes de 5 y 10 euros, así como varias joyas, todo ello procedente de anteriores operaciones de venta de aquellas sustancias". La Sentencia añade que el acusado es consumidor crónico de hachís, cocaína y éxtasis (MDMA) aproximadamente desde 1995, sin que al tiempo de ser detenido presentara cuadro alguno de intoxicación aguda o síndrome de abstinencia.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Luis Alberto , mediante la representación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Pérez de Rada González, en base a los siguientes motivos: el primero, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; el segundo, al amparo del art. 849.1º LECrim ., por aplicación indebida del art. 368 CP ; el tercero, al amparo del art. 849.2º LECrim ., por error en la apreciación de la prueba; y el cuarto, al amparo del art. 849.1º LECrim ., por inaplicación indebida de los arts. 21.1ª, en relación con el art. 20.1º y 2º, del CP .

CUARTO.- En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

QUINTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Enrique Bacigalupo Zapater.

Fundamentos

PRIMERO. La representación procesal del recurrente basa el primer motivo de su recurso en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, sosteniendo que en ningún momento los agentes vieron al acusado vender droga y que la sustancia que le fue intervenida lo era para compartirla con los testigos que han declarado en el juicio.

a) La exclusión de la tipicidad en la constelación de casos que se ha dado en llamar de "consumo compartido", se fundamenta en la inexistencia del peligro general que es elemento del tipo del art. 368 CP , cuando el autor entrega a otro una dosis que éste consumirá inmediatamente y en el mismo recinto, sin riesgo alguno de ulterior transmisión a otros.

b) En el presente caso, es evidente que no se dan los anteriores presupuestos, pues lo que consta, por el contrario, es una tenencia por el acusado de droga variada, esto es, MDMA y cocaína, en una cantidad muy superior a la aceptada como consumo de un adicto a las mismas en un plazo de cinco días, concretamente, 149 pastillas de MDMA (éxtasis) con una riqueza del 26'10%, lo que equivale a 8'35 grs. (56'07 miligramos por comprimido) y 34'41 grs. de cocaína, con una riqueza del 73'87%, equivalente a 25'42 grs. de esa sustancia, que por las circunstancias concurrentes, que son ampliamente valoradas en el fundamento de derecho primero de la Sentencia impugnada, le ha llevado al Tribunal de instancia a la conclusión de que su destino era el de su venta y transmisión a terceros.

Así, aparte de la propia variedad y cantidad de droga aprehendida: consta la posesión de dinero en billetes pequeños, así como diversas joyas, de cuyo lícito origen nada ha alegado ni acreditado el acusado, habiendo aportado éste un contrato de trabajo a tiempo parcial por cuatro horas mensuales, que no justifica los importantes ingresos necesarios no ya sólo para justificar la lícita adquisición del efectivo y joyas que portaba, sino tampoco para las importantes cantidades de cocaína y éxtasis que se le intervinieron y las que decía consumir habitualmente; al momento de su detención, el acusado reaccionó tratando de desvincularse de la posesión de las drogas; los agentes de la Guardia Civil que han declarado en el juicio declararon en éste cómo durante el curso de los seguimientos y vigilancias de que fue objeto el acusado, éste se desplazaba a lugares y zonas por ellos conocidos como habituales del tráfico de drogas y allí contactaba con personas consumidoras de dichas sustancias.

El Tribunal de instancia también se refiere a la alegación hecha por el acusado del consumo compartido, y, por tanto, al testimonio de los pretendidos destinatarios de las sustancias intervenidas, que examina detalladamente en la Sentencia, rechazando tal hipótesis.

Debemos recordar una vez más que las declaraciones prestadas en el juicio oral y su credibilidad son cuestiones de hecho, ajenas al objeto del recurso de casación. En efecto, esta Sala no ha podido ver ni oír a los testigos que declararon ante los jueces a quibus y esta falta de inmediación le impide formarse una convicción en conciencia sobre tales declaraciones.

Por tanto, el motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 884.1º LECrim .

SEGUNDO. El segundo motivo de casación alegado, formulado al amparo del art. 849.1º LECrim ., lo basa el recurrente en la aplicación indebida del art. 368 CP , insistiendo éste en la versión relativa a la concurrencia del llamado supuestos de "consumo compartido", que excluiría el delito, señalando que la cantidad de droga intervenida no es suficiente para llegar a la conclusión alcanzada por el Tribunal de instancia, que debió aplicar el principio "in dubio pro reo".

El motivo debe ser inadmitido, pues no respeta los hechos probados, en los que se afirma que todas las sustancias intervenidas (pastillas de éxtasis y cocaína) las poseía el acusado, hoy recurrente, "con el propósito de venderlas y transmitirlas a terceros", explicando extensamente el Tribunal de instancia en el Fundamento de Derecho Primero todos aquellos indicios, hechos plenamente probados, que le han llevado a alcanzar aquella convicción, así como también a la exclusión de la alegada hipótesis de "consumo compartido".

En cuanto a la alegación relativa a que la mera posesión de la droga no es suficiente para realizar el tipo penal del art. 368 CP , baste señalar que dicha acción sí se subsume en dicho tipo penal, siempre que se haya podido descartar, como así ha sucedido en el presente caso, que la droga poseída estaba exclusivamente destinada al propio consumo.

Por último, es evidente que el principio in dubio pro reo, que impone al Tribunal de instancia no condenar si tiene dudas sobre la prueba de los elementos constitutivos del tipo penal, difícilmente se ha podido vulnerar en el presente caso, pues el Tribunal de instancia ha explicado la convicción sobre los hechos probados, sin ofrecer dudas al respecto.

Por tanto, el motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 884.3º LECrim .

TERCERO. El tercer motivo de casación alegado, formulado al amparo del art. 849.2º LECrim ., lo basa el recurrente en un error en la apreciación de la prueba, designando al efecto un informe del Dr. Pedro Antonio , facultativo del Centro de Drogodependencias de Sevilla, que refiere un historial de hábito a las drogas por parte del acusado, corroborado por el médico forense, que permitiría basar una afectación de la imputabilidad suficientemente grave como para constituir una eximente incompleta.

El motivo debe ser inadmitido, pues no lo basa el recurrente en documento alguno que tenga carácter vinculante para el tribunal enjuiciador. El recurrente se refiere a un informe médico que, como el resto de la prueba, testifical y pericial, está sometida a la libre valoración, de acuerdo con el siempre necesario criterio racional. En realidad, sólo la irracionalidad del juicio sobre la prueba, en el presente caso sobre el mencionado informe, permitiría afirmar una infracción (indirecta) de ley por error en la apreciación de la prueba, como la alegada por el recurrente, porque se estaría infringiendo entonces la disposición constitucional que proscribe la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ).

En el presente caso, el Tribunal de instancia ha valorado la documental obrante en la causa respecto a la alegación hecha por el recurrente, concluyendo que del propio informe del forense y de la documental acompañada se sigue que se trata de un consumidor crónico de sustancias estupefacientes, con un historial de consumo de varios años, sin que al momento de los hechos presentara cuadro alguno de intoxicación aguda o síndrome de abstinencia, razón por la que excluye dicho Tribunal la aplicación de la eximente incompleta, aplicando en cambio la atenuante del art. 21.2ª CP .

El motivo, pues, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 884.6º LECrim .

CUARTO. El cuarto motivo de casación alegado, formulado al amparo del art. 849.1º LECrim ., lo basa el recurrente en la inaplicación indebida de los arts. 21.1ª, en relación con el art. 20.1º y 2º, del CP .

La denominada eximente incompleta de drogadicción, que interesa el recurrente, exige que la conducta enjuiciada se haya producido por una ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia, que determina una compulsión hacia los actos encaminados hacia la consecución de la droga, o en los casos en los que la drogodependencia se asocie a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo del agente, o cuando la antigüedad y continuidad de la adicción hayan llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuya de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto ( STS de 16-9-2000 ).

Ninguna de las anteriores circunstancias concurre en el caso planteado, pues consta en los hechos probados que el acusado es consumidor crónico de hachís, cocaína y éxtasis aproximadamente desde 1995, pero sin que haya llegado a sufrir una disminución de su capacidad de culpabilidad o algún cuadro de intoxicación aguda o síndrome de abstinencia, razón por la que el Tribunal de instancia ha podido apreciar la atenuante del art. 21.2ª CP , y no, en cambio, la pretendida eximente incompleta, por lo que es claro que el motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 884.3º LECrim. En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.