Auto Penal Nº 956/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1889/2019 de 24 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 956/2019

Fecha del auto: 24/10/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1889/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA. SALA DE LO CIVIL Y PENAL

Letrado de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: CMZA/MAJ

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1889/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Letrado de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 956/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 24 de octubre de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valencia se dictó sentencia, con fecha 24 de enero de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala, Sumario Ordinario nº 134/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000, como Sumario Ordinario nº 362/2016, en la que se condenaba a Serafin como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual de los arts. 181.1, 4 y 5 y 180.1.4º del Código Penal, en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y prohibición de aproximarse a Benjamín. a menos de 500 metros y de comunicarse con él por tiempo de siete años, además de la libertad vigilada por tiempo de cinco años, con la obligación de participar en programas de formación sexual. Todo ello, con imposición de las costas causadas.

En concepto de responsabilidad civil, Serafin deberá indemnizar a Benjamín., en la persona de su legal representante, en la cantidad de 10.000 euros, más intereses legales.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Serafin, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que, con fecha 3 de abril de 2019, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste.

TERCERO.- Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Verónica Navarro Pérez, actuando en nombre y representación de Serafin, con base en dos motivos:

1) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 181 del Código Penal.

2) Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Fabio. y Florian., como legales representantes de Benjamín., representados por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Castello Gasco, oponiéndose al recurso presentado.

QUINTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dña. Carmen Lamela Diaz.

Fundamentos

ÚNICO.- Por razones metodológicas se analizarán conjuntamente los dos motivos de recurso ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar, bajo idénticos argumentos, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio 'in dubio pro reo'

A) El recurrente afirma que su condena se ha basado en la declaración del menor y que el testimonio de éste adolece de toda credibilidad, al haber mentido sobre los hechos imputados, como lo acreditarían las pruebas periciales, no existiendo prueba alguna que corrobore su relato o la realidad del elemento subjetivo del tipo, presumiendo un ánimo libidinoso que no ha existido ni ha quedado probado, pues ningún tocamiento se habría acreditado por prueba directa o indirecta.

Él siempre negó los hechos, existiendo abundante prueba testifical de descargo que confirmaría su versión, existiendo dudas más que razonables que, sin embargo, no han sido interpretadas a su favor, conforme establece el principio 'in dubio pro reo'.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

En cuanto al principio 'in dubio pro reo', el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que 'a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales', es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

C) En el caso, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que el acusado Serafin, durante el período comprendido entre el verano de 2010 y el del año 2015, prevaliéndose de su parentesco, al ser tío por afinidad del menor de edad Benjamín. (nacido el NUM000 de 2004) y, por tanto, desde que el mismo contaba con 6 años de edad, en un número indeterminado de ocasiones, aprovechando la corta edad del niño, su relación de confianza y parentesco, y que dormían a menudo, durante los períodos vacacionales, en la misma casa e, incluso, en la misma cama, le realizó, en diferentes días y de manera reiterada, tocamientos, con claro ánimo lascivo, tomando la mano del menor y acercándola a la zona genital del acusado para que le practicara una masturbación, tocando al menor sus genitales y ladeándolo, hasta colocarlo de espaldas, le bajaba el pantalón del pijama e intentaba penetrarle por vía anal, sin llegar a conseguirlo.

Con idéntico ánimo, tomaba la cara del menor entre sus manos y la dirigía hacia sus genitales para que le practicara una felación, sin lograr el contacto porque el menor apartaba la cara.

Tales actos tenían lugar durante los períodos vacacionales en las casas familiares, la de los abuelos de Benjamín., sita en CASA000, donde Benjamín. solía ocupar un sofá-cama con su tío; la de la tía abuela del menor, sita en DIRECCION001, en el dormitorio donde pernoctaban el acusado y Benjamín. en la misma cama, haciéndolo junto a ellos, en la cama de al lado, su tía Estefanía. y su prima Filomena., aún más pequeña que Benjamín.; y, en alguna ocasión, en el propio domicilio del acusado y Estefanía., sito en DIRECCION002.

Estos hechos han provocado en Benjamín. una inestabilidad emocional, baja autoestima y un síndrome clínico de estrés postraumático.

Los hechos fueron denunciados por la madre del menor, Florian., el día 26 de julio de 2016.

El recurrente reitera las mismas alegaciones que hiciera en apelación. El Tribunal Superior de Justicia estimó que la Audiencia había contado con prueba de cargo bastante, constituida, esencialmente, por la declaración de la víctima, junto con abundante prueba testifical y las periciales emitidas por las psicólogas Doña Rocío y Doña Rosana así como por las psicólogas de la Unidad de Psicología Forense, no observando que en el caso de autos se hubiera incurrido en una apreciación arbitraria de la prueba.

Para el Tribunal Superior de Justicia, los argumentos expuestos por el recurrente no desvirtuaban los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida, no advirtiendo base suficiente para apreciar tales defectos en el testimonio del menor, subrayando que el mismo se estimó claro, persistente en lo esencial y plenamente creíble, no advirtiéndose más que algunas contradicciones en la narración de los hechos, que bien podían obedecer a la corta edad del menor, capaz de justificar que su percepción de los hechos o su misma significación real de los actos de contenido sexual pueda estar alterada. Ello en sintonía con las explicaciones de la perito de la clínica médico forense que, asimismo, concluyó que su testimonio cumplía criterios generales de credibilidad, aclarando que fue la falta de consistencia y/o contradicciones respecto de lo manifestado en ocasiones anteriores lo que le condujo a calificar el mismo como de 'credibilidad indeterminada', pero clarificando que ello no implicaba que no fuera creíble, o que fuera mendaz, sino que debería ser objeto de valoración junto con otras pruebas.

Sentado lo anterior, hacía hincapié en el contenido del informe psicológico elaborado por otras dos peritos que, más allá de calificar el testimonio como creíble, describía las consecuencias que, en relación a la conducta y a la personalidad del menor, habrían tenido esos hechos, aludiéndose a la existencia de un estrés postraumático, junto con otros síntomas, que igualmente justificarían las posibles alteraciones en sus manifestaciones, según las reacciones de las personas que le rodeaban y el desarrollo mismo de los acontecimientos, significando al efecto los distintos momentos en que el menor trató de contar lo que le estaba sucediendo hasta que finalmente se decidió a decírselo a su abuelo, el cual confirmó el estado de temor que sentía hacía su tío y el extraño comportamiento que adoptaba frente a él, poniendo de manifiesto que algo pasaba entre ellos.

Rechazaba así el Tribunal Superior de Justicia los alegatos defensivos que ahora se reiteran a propósito de la cierta indeterminación de fechas o sobre la existencia de comportamientos violentos y amenazas referidos por el menor y que son negado por la defensa, pero que se entendieron justificados por otros testimonios, como el de la madre. Tampoco se estimó que las referencias del menor en la denuncia inicial a posibles abusos sufridos por la hija del acusado, sobre los que luego nada resultó justificado, restasen credibilidad a sus manifestaciones en lo que le afectaba de forma personal y directa, plenamente coincidentes en lo sustancial y debidamente corroborado por otros elementos de prueba.

Por último, resultaron igualmente desestimados los restantes argumentos efectuados en orden a resaltar el valor probatorio que a los testimonios de descargo pretende atribuirse, incluso frente a la testifical de la abuela del menor, la cual dio cuenta de un episodio ocurrido en la vivienda de CASA000, excluyendo motivadamente que en ésta concurriera motivo alguno de animadversión, como no podía ello tampoco desprenderse de ningún otro testigo de cargo.

En definitiva, la Sala de apelación hacía constancia de la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la víctima, corroborada por prueba pericial y testifical adicional, que fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales y, como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria, habiendo señalado ambas Salas las pruebas tomadas en consideración para establecer la participación del recurrente en los hechos enjuiciados, señalando los motivos por los que rechazan la versión exculpatoria del mismo y, además, lo hacen de forma razonada y razonable.

Lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima, pero la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquéllas y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación ( STS 23-5-02). Como hemos declarado en STS 106/2018, de 2 de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

También dijimos en la STS 773/2013, de 21 de octubre, que: 'La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación. Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras). Y es que la prueba testifical, de forma coherente con el sistema de libre valoración de la prueba que inspira nuestro proceso, no se acomoda a unos rígidos clichés valorativos que actúen como inderogables presupuestos metódicos para la apreciación probatoria. La consolidada línea jurisprudencial que ofrece unas pautas basadas en la ausencia de incredibilidad subjetiva o en la persistencia de la incriminación, nunca ha perseguido convertir una prueba sometida, como todas, a la libre -y motivada- valoración, en una prueba legal. Esas pautas no tienen otra finalidad que la puramente didáctica, con el fin de ordenar y sistematizar el contacto de las Audiencias con una fuente de prueba tan relevante en el proceso penal (cfr. STS 1070/2011,13 de octubre).'.

Por lo demás, no puede atenderse la pretendida aplicación del principio 'in dubio pro reo', en tanto que ninguno de los Tribunales se ha planteado duda alguna sobre los tocamientos realizados por el acusado.

En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por dichas razones se han de inadmitir los motivos alegados conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.