Auto Penal Nº 96/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 889/2016 de 13 de Febrero de 2017

Encabezamiento

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
AUDPROVINCIAL SECCIÓN N. 3 MURCIA
AUTO: 00096/2017
AUDPROVINCIAL SECCIÓN N. 3 MURCIA
AUTO: 00096/2017
AUDPROVINCIAL SECCIÓN N. 3 de MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Domicilio: 1- SCCP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278
2- SCBJ PENAL TLF: 968 2711373 FAX: 968 834250 Telf: a Fax: a Equipo/Usuario: AFM
Modelo: 662000
N.I.G: 30030 37 2 2016 0000748
ROLLO: RT APELACIÓN AUTOS 0000889/2016
Juzgado procedencia: JDO. INSTRUCCIÓN N. 6 de MURCIA
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0003973/2015
RECURRENTE: Iván
Procurador/a: JUANA MARÍA GUIRAO LÁVELA
Abogado/a: MARÍA ENCARNACIÓN CARAVACA BALLESTER
RECURRIDO/A: Florian , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: MARÍA REMEDIOS FLANA RAMÓN
Abogado/a: BEATRIZ MARTINES SANCHÉZ
Rollo Apelación 889/2016
Juzgado de Instrucción n° 6 da Murcia,
Diligencias Previas n° 3973/15.
ILMOS Sres/as
Don Juan del Olmo Gálvez
PRESIDENTE
Doña Ana María Martínez Blázquez
Doña María Antonia Martínez Noguera
MAGISTRADAS

AUTO N° 96/2017
En la Ciudad de Murcia, a 13 de febrero de 2.017.
Visto ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia el recurso de apelación interpuesto
por la representación procesal de Iván contra el Auto de fecha 13 de junio de 2.016 dictado por el Juzgado
de Instrucción n° 6 de Murcia en las diligencias antes reseñadas.
Ha sido ponente la Magistrada María Antonia Martínez Noguera, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

ÚNICO. Las actuaciones fueron remitidas por el Juzgado a esta Audiencia Provincial de Murcia, las cuales, tras los trámites procesales oportunos, se recibieron en la UPAD de su Sección 3ª el día 8 de febrero del presente año, procediéndose en el día de hoy, a su deliberación, votación y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. El auto recurrido ante esta alzada, por lo que aqui nos interesa, acuerda continuar la causa por los trámites del procedimiento abreviado contra Iván por si los hechos investigados pudieran ser constitutivos de un delito de omisión del deber de socorro y contra los derechos de los trabajadores.

Contra dicha resolución, la representación procesal del investigado interpuso recurso de apelación, cuya estimación interesó el Ministerio Público en ei traslado conferido al efecto.

La acusación particular interesó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

Los motivos del recurso son básicamente los siguientes: Que la resolución recurrida adolece de motivación y que como consecuencia de dicha falta de motivación la parte desconoce la concreta diligencia de prueba por la que la juzgadora de instancia considera que concurren los requisitos de los dos tipos penales sobre los que se solicita continúe investigado el apelante.

Con respecto al delito contra los derechos de los trabajadores alega: Que el Auto recoge que el fallecido se encontraba trabajando, sin concretar en qué basa dicha afirmación, ya que el fallecido no se encontraba trabajando cuando sufrió el golpe de calor.

Que la resolución recurrida hace mención al hecho de que no se habla recibido por los trabajadores ni la formación ni los medios de protección para el trabajo de jardinería, que sólo tenían los de albañiles.

Que la resolución recurrida censura que se realicen trabajos de jardinería en agosto en Murcia, cuando dicha actividad está evaluada en el Plan de Seguridad general de la empresa destinado a la construcción, lo que incluye lógicamente los trabajos al aire libre.

Que el principio de intervención mínima del Derecho Penal impide que el incumplimiento por parte del apelante de la normativa laboral pueda llevar consigo un ilícito penal. No toda infracción de las normas de prevención de la normativa de riesgos laborales, tiene relevancia penal, únicamente las infracciones más graves.

Que los trabajadores tenían los medios necesarios para protegerse del sol, al igual que el fallecido.

Con respecto al delito de omisión del deber de socorro: Que el apelante no se encontraba en el lugar en que el después fallecido sufrió el golpe de calor, es decir en la llamada ' Barraca'.

Que fueron los trabajadores que allí se encontraban quienes comunicaron al apelante que iban a llevar a Anton a su casa, al haberlo pedido así éste, dando las instrucciones para que así lo hiciesen.

Que las personas que estaban allí no supieron evaluar el estado real de Anton , por lo que difícilmente podría haberlo hecho el apelante que no se encontraba físicamente allí.

Que Anton se encontraba consciente hasta llegar a su domicilio, perdiendo allí la consciencia.

Por todo ello interesaba la estimación del recurso y que en su lugar se dictase resolución archivando las presentes diligencias al no existir indicios de comisión de los delitos que se investigan.



SEGUNDO. La STC 176/2006 de 5 de junio , recuerda que el Tribunal Constitucional ha venido afirmado reiteradamente que la decisión judicial de archivar unas diligencias previas por estimar que los hechos no son constitutivos de infracción penal o no resultar debidamente justificada la perpetración del delito que dio motivo a la formación de la causa, no lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, pues 'el derecho al ejercicio de la acción penal no supone un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que la ponga término anticipadamente, de conformidad con las previsiones de la LECR' siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal o que no ha resultado debidamente justificada la perpetración del delito que dio motivo a la formación de la causa ( SSTC 191/1989 , de 16 de noviembre; de 4 de diciembre; 191/1992, de 16 de noviembre / 94/2001 , 21/2005 , e 1 de febrero).

En este sentido, el artículo 77 9 de la LECr obliga al Juez, practicadas sin demora las diligencias pertinentes, a ordenar el sobreseimiento provisional de las actuaciones si considera que no está suficientemente justificada la perpetración del hecho delictivo, al amparo de lo previsto en el articulo 641.1 de la LECr . Es decir el mero hecho de interponer una denuncia no implica la apertura de un procedimiento penal con todas sus consecuencias y menos la apertura de juicio oral, sino que, si, de manera clara y practicadas diligencias de prueba, se determina que no está suficientemente justificada la perpetración del hecho delictivo, el Juez de Instrucción está obligado a archivar o sobreseer provisionalmente la causa, explicando, eso si, los motivos y razones por los que los hechos denunciados no han sido suficientemente acreditados.

Resulta conveniente mencionar el examen que del sobreseimiento en la fase procesal en la que nos encontramos realiza la Sala Segunda del Tribunal Supremo en Auto de fecha 31 de julio de 2.013 , (Pte. Del Moral García) 'Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en (...). Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art, 119.1.1a LECrim , en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda' que será el previsto bien en el art. 637.1° bien el contemplado por el art. 641.1°, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 119.1.1ª evoca el art. 641,1°, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación.

La posibilidad del instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art, 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado que lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento; al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art, 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1), El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4a. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en exLremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts.

780 y ss LECrim ), Interesa este excurso para destacar que si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento este es momento apto y procedente para acordarlo sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002 en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15 de noviembre ) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios, La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite ¿Qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciarla exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa- hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. SÍ tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales. Para señalar después: No es que no haya seguridad de la comisión del delito; eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1a y 641.1° LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado'.



TERCERO. Señalaba la Sentencia de la Sala 2S del Tribunal Supremo de 29 de julio de 2002 que el tipo penal del articulo 316 del Código 'supone el reconocimiento de un interés susceptible de protección, la clase trabajadora en cuanto tal, como sujeto de derechos, incluyendo en dicho título, arts. 311 a 318, el catálogo de acciones que atentan contra los trabajadores en desarrollo del principio rector de política social y económica de velar por la seguridad e higiene en el trabajo , art. 40.2 de la Constitución Española , principio que, de acuerdo con el mandato del art. 53.3° debe inspirar la legislación positiva. En definitiva dicho título constituye el catálogo de acciones que integran lo que en sede doctrinal recibe el nombre de 'Derecho Penal del Trabajo».

Se trata de un tipo penal de estructura omisiva o más propiamente de infracción de un deber que protege la seguridad en el trabajo entendido como la ausencia de riesgos para la vida y la salud del trabajador dimanante de las condiciones materiales de la prestación del trabajo, bien jurídico autónomo y por tanto independiente de la efectiva lesión que en todo caso merecerla calificación independiente, en el que el sujeto activo, los legalmente obligados, ocupan una posición semejante a la de garante, y al respecto debemos recordar que la' Ley de Prevención de Riesgos Laborales, Ley 31/95 de 8 Noviembre, en su art. 14.2 impone al empresario un deber de protección frente a los trabajadores para garantizar su seguridad y la salud en todos los aspectos relacionados con el trabajo en términos inequívocos '... el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio...» '... el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la adopción de cuantas medidas...».

Resulta incontestable que los empresarios o titulares de la empresa son los posibles sujetos activos del delito, pero no solo ellos, sino también, desde una perspectiva penal los administradores y encargados del servicio a los que se refiere el art. 318 del CP . Finalmente el elemento normativo del tipo se refiere a '...

la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales...», lo que permite calificar el delito como tipo penal en blanco, en este sentido STS núm. 1360/98 de 12 de noviembre , de suerte que es la infracción de la normativa laboral la que completa el tipo, bien entendido que no bastarla cualquier infracción administrativa para dar vida al tipo penal, porque ésta exige en adecuado nexo de causalidad que la norma de seguridad infringida debe poner en 'peligro grave su vida, salud o integridad física» la que nos envía a infracciones graves de la normativa laboral que lleven consigo tal creación de grave riesgo '.

Añade la citada sentencia que, 'Otra concepción en la línea de bastar para la integración del tipo penal cualquier infracción de normas de seguridad extendería indebidamente la respuesta penal en niveles incompatibles con el principio de mínima intervención y de seguridad jurídica. En definitiva podemos concluir que la integración del tipo penal con la normativa de la prevención de riesgos laborales, sólo debe ser en relación con la infracción de los más graves preceptos cuya omisión es capaz de generar aquel grave peligro.

Se está en consecuencia ante una infracción de una norma de seguridad que se ha reconvertido en tipo penal por la mayor lesividad que aquella infracción conlleva para el bien jurídico de la vida, salud o integridad del colectivo de trabajadores'.



CUARTO. El recurso debe ser estimado, pero no por ausencia de motivación de la resolución recurrida, que lo está, sino porque no queda justificada de forma indiciarla la perpetración del delito alguno, tal y como apunta el Ministerio Público en su escrito solicitando la estimación del recurso de apelación interpuesto, que básicamente reitera el contenido de su informe evacuado al amparo del traslado concedido vía 780-1 de la LECrim.

La causa, según se desprende del testimonio remitido a esta Sala se inicia en virtud de atestado de la Policía Nacional, por haber tenido conocimiento el Grupo de Delitos contra las Personas de los hechos ocurridos el día 13 de agosto de 2.015 en la Costera Sur de Santo Ángel, Murcia.

Los hechos son los siguientes: Anton , el día 13 de agosto de 2.015, acudió al centro de trabajo sito en la Costera Sur, donde la empresa 'Pérez Cánovas Promociones Inmobiliarias' se encontraba realizando labores de jardinería de una 'Barraca' allí existente.

Que una vez allí, sobre las 15:10 horas comenzó a sentirse mal y fue asistido por tres trabajadores que allí se encontraban. Que los trabajadores llamaron al gerente de la empresa en dicho momento, Iván , comunicándole lo sucedido, procediendo a trasladar a Anton en una furgoneta de la empresa hasta su domicilio sito en la CALLE000 n° NUM000 de BARRIO000 .

Que cuando llegó a su residencia, perdió el conocimiento, y avisaron a una ambulancia donde fue trasladado al Hospital Virgen de la Arrixaca, donde su estado y evolución resultó desfavorable, desembocando finalmente en su fallecimiento el día 19 de septiembre de 2.015, siendo su causa fundamental, fallo multiorgánico secundario a golpe de calor.

Durante la instrucción de la causa, y en la previa investigación policial, y laboral realizada por la Inspección de Trabajo, ha resultado un hecho controvertido el de si Anton se encontraba trabajando en dicha obra o si se encontraba allí para saludar a antiguos compañeros de trabajo, como afirma el apelante.

De lo actuado todo parece apuntar a que Anton se encontraba trabajando en dicho centro de trabajo cuando comenzó a sentirse mal.

En esta misma dirección apunta la Inspección de Trabajo cuando tras las comprobaciones oportunas, acuerda extender acta de infracción contra la mercantil Proyectos y Construcciones Pérez Cánovas e Hijos SA. por no haber solicitado la mercantil en tiempo y forma el alta del trabajador previo al inicio de los presentes servicios, lo que supone una infracción laboral, que califican de grave y a la que anudan una sanción en grado mínimo.

Este elemento en el que se ha centrado gran parte de las diligencias instructoras practicadas, por sí no tiene incidencia alguna en el ámbito penal, en el que únicamente las infracciones en materia de seguridad en el trabajo pueden tener incidencia, si bien únicamente las más graves, siempre que pongan en concreto peligro la vida y seguridad de los trabajadores, cuando en este supuesto, el no estar dado de alta, ninguna infracción en materia de seguridad laboral puede integrar, tratándose de una mera infracción laboral.

En cuanto a las infracciones en materia de seguridad laboral, hemos de destacar que la Inspección de Trabajo no ha extendido acta de infracción alguna, y además en el auto recurrido no se concreta qué infracción en materia de seguridad en el trabajo generadora de un riesgo concreto se cometió por el gerente de facto de la empresa contra el que se acuerda continuar la causa por los trámites del procedimiento abreviado, ya que únicamente se recoge en el auto recurrido en referencia a Anton : ' sin que conste que hubiese recibido formación sobre el trabajo a desarrollar ni que hubiera medidas de seguridad especificas para el trabajo a desarrollar ni que hubiese recibido equipo de protección adecuado, circunstancias ''estás últimas que afectan también a los otros trabajadores que se encontraban en el lugar de los hechos, dado que no habían sido contratados para las labores que realizaban, sino que eran trabajadores de la construcción contratados para la promoción de viviendas que realizaba la empresa en la Costera Sur y que esos días recibieron órdenes de Iván de que realizaran trabajos concretos en la denominada 'barraca', concretamente trabajos (de adecentamiento (colocación de vallado, apertura de camino, plantación de árboles). No existiendo tampoco un plan de prevención para los trabajos en la mencionada barraca, que no estaban incluidos en el plan de la obra principal (de promoción de viviendas en la Costera Sur)'.

En línea con lo apuntado por el Ministerio Público en su informe, se debe destacar que ninguna infracción de la normativa se produjo, pues analizada la aplicable al sector de la construcción, que era la actividad para la que estaban contratados los trabajadores, pese a que en el momento del accidente se encontrasen realizando labores de plantación de plantas en distinto centro de trabajo a aquel para el que estaba previsto el plan de prevención, no se contempla ninguna exigencia respecto de los trabajos en condiciones climática de calor y al aire libre, más allá de las que son de general conocimiento y que además identifica la empresa encargada de la prevención de riesgos laborales de la empresa constructora, son prevención, que en cuanto al riesgo de estrés térmico, estimado como tolerable, en relación con los oficiales de albañilería y los trabajos realizados a temperatura ambiente elevada se recoge que se deberá beber agua u otro liquido no alcohólico y tomar bastante sal en las comidas. Se mantendrá la piel siempre limpia para facilitar la transpiración. Si se trabaja bajo el sol, se cubrirá la cabeza con un sombrero o gorra. Se realizarán descansos cada dos horas, tomando algún alimento y bebiendo agua, folios 322 y 333 de la causa, indicaciones y recomendaciones que se siguieron en las tareas realizadas por los trabajadores de la mercantil 'Pérez Cánovas, Promociones Inmobiliarias', ya que así lo declararon tanto los investigados Iván , folios 444-446 como Leovigildo folios, 449-451 como el testigo Teofilo , folios 460 a 462 de la causa, es decir, llevaban sombrero que cubría su cabeza para protegerse del sol y disponían de agua y de sombras donde refrescarse y descansar, ya que cuando asistieron a Anton , lo colocaron a la sombra de un árbol que se encontraba en el lugar.

Por tanto no resulta acreditado de forma alguna cual es la medida de seguridad especifica y de obligado cumplimiento que se omitió para la situación en que se desarrollaban los trabajos, y que dicha omisión haya puesto en grave riesgo la vida, salud o integridad física de los trabajadores, sin que el hecho de trabajar durante las horas del día en que más calor hace, y en Murcia, a mediados de Agosto entre las 15-16 horas, así es, pueda determinar que por parte el empresario se haya expuesto a los trabajadores a dicho riesgo, ya que la actividad laboral no cesa en dicho mes para la mayoría de profesiones, aunque se realicen fundamentalmente al aire libre, por mucho calor que haga en el periodo estival.

Destaca igualmente el Ministerio Público, y esta Sala comparte sus afirmaciones, que no se deben olvidar tampoco las concretas circunstancias en las que se desarrollan los hechos, pues el trabajador se desplazó durante 2 kilómetros en bicicleta desde el domicilio de su padre en el que inició la marcha poco antes de las tres de la tarde, habiendo manifestado su padre, y así consta igualmente en la historia clínica de Anton , que al salir de su casa su hijo se sentía como sin energía, con poca fuerza mareado y que apenas comió, por l o que se desconoce si el golpe de calor pudo iniciarse durante el trayecto de regreso a casa, tras la jornada de trabajo de la mañana, durante el camino de vuelta al trabajo o durante la hora aproximada que duró dicho trabajo por la tarde.



SEXTO. En cuanto al delito de omisión del deber de socorro imputado, aparece sancionado en el artículo 195 del Código Penal , con el siguiente tenor: '1. El que no socorriere a una persona que se hallare desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros, será castigado con pena de multa de tres a doce meses'.

Con cita de la STS de 24 de septiembre de 2.012 , Pte del Moral García: '... Como precisara la sentencia de esta Sala 42/2000, de 19 de enero , el delito de omisión del deber de socorro requiere para su existencia: 1º) Una conducta omisiva sobre el deber de socorrer a una persona desamparada y en peligro manifiesto y grave, es decir, cuando necesite protección de forma patente y conocida y que no existan riesgos propios o de un tercero, como pueda ser la posibilidad de sufrir lesión o perjuicio desproporcionado en relación con la ayuda quo necesita. 2º) Una repulsa por el ente social de la conducta omisiva del agente, 3º) Una culpabilidad constituida no solamente por la conciencia del desamparo de la víctima y la necesidad de auxilio, sino además por la posibilidad del deber de actuar ( SSTS 23 de febrero de 1981 21 de noviembre de 1982 9 de mayo de 1983 18 de en&ro de 1984 4 de febrero y 13 de marzo de 1987 16 de mayo , 5 de diciembre de 1983 , 25 de enero , 30 de abril y 18 de mayo de 1991 y 13 de mayo de 1991 ). La existencia de dolo se ha de dar como acreditada en la medida en que el sujeto tenga conciencia del desamparo y del peligro de la víctima, bien a través del dolo directo, certeza de la necesidad de ayuda, o del eventual, en función de la probabilidad de la presencia de dicha situación, pese a lo cual se adopta una actitud pasiva.

Frente a un sector doctrinal minoritario que sitúa el bien jurídico protegido en la misma integridad física o vida de las personas 'desamparadas', la jurisprudencia ( SSTS de 13 de marzo de 1987 o 22 de noviembre de 1989 ) y la dogmática mayoritaria hablan de la infracción de un deber de solidaridad humana que el precepto eleva al rango de deber jurídico. Frente a los ordenamientos anglosajones, en el derecho penal continental es habitual esa tipificación. Se castiga la indiferencia del omitente frente a la situación de peligro de la victima más allá de que esa omisión no haya tenido ninguna incidencia en el resultado lesivo. La vida y la integridad física solo son tuteladas de manera indirecta: es cierto que en un horizonte de años el establecimiento de ese deber comportará una mayor protección de la vida e integridad física. Pero aunque in casu el auxilio hubiese resultado inútil, por ser inevitable el fallecimiento, antes o después o no por aportar nada respecto a la disminución del daño personal causado, la conducta seria sancionable. El tipo penal no requiere la protección de la vida o integridad física, sino que se atienda a la persona en peligro. Se castiga la infracción del deber de auxiliar a la persona en peligro. Correlativamente lo que se tutela es el derecho a ser asistido cuando se está en una situación de peligro grave para la vida o integridad física. Ese deber es más intenso respecto de quien ha provocado esa situación de peligro. De ahí que cuando se trata de la aplicación del párrafo tercero del art. 195 se viene sosteniendo, como se afirma en una de las sentencias anteriormente transcritas, que la presencia de terceros no elimina el deber de auxilio personal!, sino de quien causó el accidente. Sólo so excluirla su punición si ya se ha cerciorado de que las victimas están siendo asistidas de forma efectiva y su presencia no puede aportar nada diferente ( STS de 24 de octubre de 1990 o 56/2008 , de 28 de enero: ' En el caso de que hayan acudido en su auxilio otras personas, no excluye radicalmente la obligación ética y ciudadana de interesarse por el caso, pero pudiera ser excusable la abstención si teniendo en cuenta las circunstancias, ya existe el debido socorro y la aportación del tercero ya no aporta nada a la eliminación de la situación de riesgo. La abstención parece perfectamente justificada cuando ya estaban actuando los servicios médicos que pueden prestar un auxilio eficaz, y al que se podría incluso perturbar en sus tareas. En definitiva, hay que tener en el momento exigible capacidad de actuar y necesidad de intervenir ').

Estas consideraciones podrían llevar a concluir que el tipo penal es aplicable desde el momento en que el causante de la situación de peligro, se marcha del lugar, sin detenerse a prestar su colaboración en la atención de las victimas, y sin preocuparse de si efectivamente estaban ya siendo auxiliadas. Esa actitud vulneraria el deber especifico e indelegable de solidaridad que constituirla más que el núcleo de la tipicidad aplicada, el titulo de imputación. Lo protegido seria el derecho a ser asistido.

No obstante tal conclusión en este caso ha de ser atemperada. Pudiendo ratificarse en sus líneas maestras la jurisprudencia que se ha citado en relación a que la presencia de terceros no es causa de exoneración, no puede descontextualizarse extremando sus consecuencias hasta llegar a soluciones en exceso formalistas que, alejándose del principio de lesividad, tiendan a resucitar un delito de 'fuga' al margen de si en el supuesto concreto la omisión incidió negativamente en la expectativa de las victimas es ser atendidas o agravar su situación de peligro o desamparo o en un juicio ex ante el autor no podía descartar totalmente esa negativa incidencia...'.

En el presente supuesto, el investigado Iván , no se encontraba en el lugar donde se produjo el accidente, teniendo éste noticia de lo sucedido cuando uno de los trabajadores que allí se encontraban y que estaban asistiendo a Anton le llamó para comunicarle lo sucedido. Es por ello que la víctima no se encontraba desamparada, sino que por el contrario recibió la asistencia de tres trabajadores, quienes lo trasladaron a un lugar con sombra y le ofrecieron agua, a la vez que intentaban reanimarlo haciéndole aire con sus sombreros, pudiendo éstos, de haber advertido peligro en la situación de Anton haber avisado directamente a los servicios de emergencia sanitaria, en vez de haber llamado por teléfono al gerente de la empresa.

Además consta en las actuaciones según la declarado por el testigo que le traslado desde el centro de trabajo en la Costera Sur hasta su domicilio, Teofilo , que Anton se encontraba consciente en el trayecto, perdiendo la conciencia una vez llegó a su domicilio, y tampoco pudo el investigado conocer el riesgo grave para la vida de Anton , precisamente porque únicamente disponía de la información que 3e transmitieron los trabajadores que le asistían, que o bien no advirtieron la gravedad del estado de Anton , o bien ésta se manifestó con posterioridad a esa atención inicial que le prestaron.

Es por todo lo anterior que, no concurren los elementos de los tipos penales reseñados, resultando por tanto procedente acordar el sobreseimiento provisional de la causa, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 641.1° de la LECrim , por no resultar debidamente justificada la perpetración de los delitos imputados.



SEXTO. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Iván contra el Auto de fecha 13 de junio de 2.016 dictado por el Juzgado de Instrucción n° 6 de Murcia en las Diligencias Previas n° 3973/15, Rollo de Apelación n° 889/16 y revocar la citada resolución acordando en su lugar el sobreseimiento provisional de la causa.

Se declaran las costas de oficio.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.