Auto Penal Nº 96/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2534/2021 de 19 de Enero de 2022

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 5 / JU 5

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37051030

N.I.G.: 28.079.00.1-2021/0301219

Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 2534/2021

Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 04 de Madrid

Diligencias urgentes Juicio rápido 853/2021

Apelante: D./Dña. Bruno y D./Dña. Adolfina

Procurador D./Dña. MARIA DEL CARMEN GARCIA MARTIN

Letrado D./Dña. ANTONIO ALBERTO FERNANDEZ LOPEZ y Letrado D./Dña. SARA HERNANDEZ PEREZ

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

AUTO Nº 96/2022

Ilmos/as Sres/as Magistrados/as:

Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)

D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)

Dª. ALMUDENA RIVAS CHACÓN

En Madrid, a diecinueve de enero de dos mil veintidós.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Adolfina se ha interpuesto recurso de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 4 de Madrid, en sus DUD. núm. 853/2021, el núm. 916/2021, de fecha 15/09, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

Y por la representación de D. Bruno se ha interpuesto, igualmente, recurso de apelación contra el citado auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 4 de Madrid, recurso que fue también impugnado por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-Admitido a trámite los recursos de apelación, se remitieron a esta Audiencia Provincial de Madrid, con emplazamiento de las partes, y el día 19/01/2022 se celebró la correspondiente deliberación, quedando entonces las apelaciones pendientes de resolución, siendo previamente designado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier María Calderón González, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Adolfina, según escrito de 16/09/2021, discrepando de las resoluciones recurridas, esto es, del auto de sobreseimiento provisional, y de la resolución de igual data, 15/09/2021, pero dictada en su Pieza de Orden de Protección núm. 853/2021-0001, que denegó la concesión de las medidas de protección instadas por vía del art. 544 TER LECRIM, se entendió, en relación al primero de los autos impugnados, el núm. 916/2021 que, en base a las manifestaciones de su mandante, Dª. Adolfina había sido compelida por el investigado, a pesar de sus padecimientos de lupus y trastorno ansioso depresivo, de características desadaptativas, con intentos de autolesiones, por las enfermedades de trastorno esquizofrénico que sufría el hijo común desde los 18 años de edad, a someterse a una prueba de detección de sustancias estupefacientes por medio de orina, a consecuencia que su representada había propuesto la venta de la vivienda común, que actualmente ocupaba ella, con su hija Debora de 21 años, con el fin de poder adquirir una vivienda cercana al hospital donde estaba ingresado su hijo. Se dijo, a la par, que también el investigado le propuso realizar un corte de su pelo para buscar otros posibles tóxicos.

Se afirmó, por todo ello, que tal comportamiento había causado hostigamiento y depresión en la voluntad de la denunciante, lo que había originado otros ingresos por crisis de ansiedad los días 25 y 30/07/2021, conllevando un posterior ingreso en un hospital psiquiátrico desde los días 31/07 al 5/08/2021, momento éste donde recibió el alta.

Se mantuvo que, aunque era cierto que la denunciante accedió a la realización de ese test de orina, resultando éste negativo, no fue de manera voluntaria, sino que el investigado influyó en su libertad de obrar, causándole intranquilidad y angustia, por la propuesta de la venta de la vivienda común, extremo que fue incluso reconocido por D. Bruno en sede de instrucción. Se indicó, con cita de los elementos valorativos que han de ser tenidos en cuenta en el análisis de toda prueba testifical -ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación- que la declaración de la perjudicada había sido coherente, lógica y persistente, tanto en sede policial como ante el Juzgado, en relación a los malos tratos psíquicos, así como sobre las descalificaciones realizadas sobre su persona por el indicado tema de consumo de sustancias estupefacientes.

Se señaló que el investigado había empleado violencia, con entidad suficiente, para producir inquietud y desasosiego, lo que afectó gravemente la vida de Dª. Adolfina, considerándose que tal testifical era prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, y considerar así que concurrían indicios de la comisión de los delitos de acoso del art. 172 Ter, o coacciones, para la continuación del procedimiento, según lo dispuesto en el art. 800 LECRIM, y ello con cita de la jurisprudencia atinente al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Debe reseñarse de oficio, que los pedimentos relativos al auto denegatorio de orden de protección -insistimos de igual fecha 15/09/2021- que constan alegados en igual escrito de interposición, han dado lugar al RAV núm. 28/2022, donde se resolverán, dado que la presente resolución debe versar, única y exclusivamente, sobre la cuestión sometida a esta alzada, es decir, la procedencia del dictado del auto de sobreseimiento provisional de las actuaciones.

Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, tras los oportunos trámites procesales, se interesó, previa revocación del auto impugnado, se instó la continuación del procedimiento por los trámites legalmente oportunos.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación de fecha 5/10/2021, se sostuvo que tal y como había razonado pormenorizadamente el Instructor, que no se podía, ni siquiera indiciariamente, acreditar la concurrencia de los tipos penales pretendidos -coacciones o acoso- ante el análisis de declaraciones de las partes, resultando especialmente relevante la testifical de la hija, que explicó que el comportamiento que se denunciaba como 'coactivo', era en realidad una actuación necesaria ante el estado del otro hijo. Se interesó la confirmación de la resolución recurrida en todos sus extremos.

Y por la representación de D. Bruno, se formuló también apelación contra la reseñada resolución, mediante escrito de 21/10/2021, al considerar, tras aludir a los términos del auto núm. 916/2021 que, al no concurrir indicios racionales de criminalidad contra su patrocinado, en relación con la intervención o participación de su representado en estos hechos, tal decisión jurisdiccional no se ajustaba derecho y era gravosa a los intereses de su defendido, pues ante la absoluta falta de indicios de la comisión de ningún delito, y en aplicación de los principios de tipicidad y de intervención mínima, dado los términos de la insólita denuncia presentada, según se expuso, los hechos carecían de cualquier relevancia penal.

Se interesó, según el suplico del recurso, que se dispusiera el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación de fecha 18/10/2021, se sostuvo que la resolución impugnada debía ser igualmente confirmada. Se expuso que no resultaba debidamente justificada la perpetración del delito que había dado lugar a las presentes actuaciones, lo que no significaba la inexistencia del atestado que había dado lugar a la tramitación de las mismas. Se consideró que la resolución recurrida era proporcional y ajustada al resultado del actuado, sin que procediese decretarse el sobreseimiento libre interesado, dado que las presentes diligencias se podían reapertura si apareciesen nuevos elementos de prueba.

Por el Magistrado a quo, en su auto de fecha 15/09/2021, el núm. 916/2021, tras aludir en sus Antecedentes de Hecho al iter procesal habido en las actuaciones, se expuso en el Fundamento Jurídico Único que no aparecía debidamente justificada la perpetración del delito que había dado lugar a formación de la causa, y ello de las diligencias practicadas, en particular de la declaración del investigado y de la hija mayor de edad que convivía con la denunciante, al no resultar indicios sino que a finales de junio y a principios de agosto el investigado, que estaba divorciado de la denunciante, ante las lesiones y la crisis de ansiedad que ésta padecía como consecuencia de un trastorno esquizofrénico por el que su hijo de 18 años estaba ingresada, fue al domicilio de ella, proponiéndole que se hiciesen un test de detección de drogas con orina, que el mismo le llevó, y a lo que la denunciante accedió, dando un resultado negativo.

Se mantuvo, de la declaración de la hija, que el investigado le habría solicitado aquella vez que también se hiciese un corte de pelo para buscar otros posibles tóxicos por esa vía, y a lo sumo, otro análisis posterior de orina. Se indicó que por el carácter de la propuesta, por la voluntariedad con la que (la denunciante) hizo la prueba, y por la frecuencia, que era a lo sumo de tres veces el mes y medio, que no podían apreciarse indicios suficientes de que esa conducta fuese constitutiva de un presunto delito de coacciones, sin apreciarse tampoco indicios de un delito en la modalidad de acoso del art. 172 TER CP, pues la hija como testigo tampoco había corroborado una insistencia anormal en las comunicaciones de su padre con su madre.

Se dijo también que no había indicios objetivos de una alteración de la vida cotidiana de la denunciante, por razón de comunicaciones intensivas, y sin que a este respecto el hecho de que el informe de alta del Hospital Rodríguez Lafora constituyese indicio de dicha intensidad delictiva, puesto que, aunque en ese documento se leía que 'se siente invadida por su exmarido', también se hacía constar en el propio informe que se trataba de una manifestación de la misma denunciante. Y sin que, finalmente, pudiese descartarse la existencia de un posible móvil espurio para la denuncia y solicitud de orden de protección, que sería al intento de dificultar que el denunciado pudiese oponerse a un posible intento de la denunciante de vender el proindiviso que ella tiene sobre el piso de carácter ganancial, frente a la voluntad que el investigado que quería que la vivienda sea vendida judicialmente.

Se decretó el sobreseimiento provisional de las actuaciones, al amparo de lo dispuesto en los arts. 779.1.1º y 641.1 LECRIM.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, y atendiendo a los términos de ambos recursos, conviene precisar, conforme dispone el art. 777 LECRIM, que en el ámbito de las diligencias previas de procedimiento abreviado, lo que es extrapolable a las diligencias urgentes de juicio rápido, por vía de los dispuesto en los arts. 795 y 796 LECRIM, se han de practicar las actuaciones necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, la persona o personas responsables de los mismos y el órgano competente para el enjuiciamiento, dictándose una vez realizadas sin demora las diligencias pertinentes cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 LECRIM, entre las que se encuentra el sobreseimiento de las actuaciones, conforme al art. 641 de igual Ley Rituaria, si no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a las actuaciones.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299, 777.1 y 795 LECRIM, está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013) señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª y 798 LECRIM, en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda', que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'.

La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM).

Interesa este discurso para destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, éste es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC núm. 186/1990, de 15/11) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si ' está justificada de forma suficiente'la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite'.

Así mismo, respecto a qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que 'esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECRIM. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.

TERCERO.-Por otra parte, y respecto al recurso formulado por la representación de D. Bruno, ha de recordarse que el art. 637 LECRIM, dispone que procederá el sobreseimiento libre: 1.- Cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la causa; 2.- Cuando el hecho no sea constitutivo de delito; y 3.- Cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados como autores, cómplices o encubridores.

Asimismo, el art. 641 LECRIM, señala que procederá el sobreseimiento provisional: 1.- Cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa; 2.- Cuando resulte del sumario haberse cometido un delito y no haya motivos suficientes para acusar a determinada o determinadas personas como autores, cómplices o encubridores.

La diferencia entre los preceptos legales aludidos radica en que el sobreseimiento provisional se refiere a la ausencia de suficientes indicios racionales de criminalidad, y el sobreseimiento libre, a la ausencia absoluta de los mismos. En todo caso es sabido que, en el sobreseimiento provisional, ha de ser tenido como inocente al investigado a todos los efectos, mientras no se revoque el mismo ( STC de 6/5/1983), además de tener que recordar que el sobreseimiento provisional constituye un cierre temporal del procedimiento fundado en un supuesto de impotencia investigadora ( STS de 16/12/1991), que origina que el proceso permanezca aletargado o en situación de quiescencia, o latencia, hasta nuevos hechos o nuevas pruebas, que aconsejen el desarchivo del proceso ( STS de 17/05/2009).

En consecuencia, el sobreseimiento libre de las actuaciones, y al amparo de lo dispuesto en el apartado 1º del artículo 637 -que es el único que procedería en esta fase procesal- solo puede acordarse 'cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la causa'. Ello significa que solo será viable en el caso de que, finalizada la instrucción, de las diligencias practicadas resulte que el hecho investigado (que es siempre el hecho de alguien) nunca objetivamente, y ex ante, pueda cumplir el tipo objetivo de una figura penal, lo que sucederá: a).- cuando el hecho no ha tenido lugar fenoménicamente; b).- cuando habiendo tenido lugar el hecho, la persona a quien se le imputa nunca pudo haber tenido intervención en el mismo; y c).- cuando habiendo tenido lugar fenoménicamente el hecho y habiendo incluso intervenido en el mismo el imputado, éste nunca podría cumplir la parte objetiva de un tipo penal, por no concurrir en él las circunstancias personales que determinan la posibilidad de ser sujeto activo del delito.

A sensu contrario, cuando las diligencias de investigación permitan conformar un hecho que indiciariamente cumpla el tipo objetivo de una figura penal, pero no aparezca debidamente justificada la perpetración del delito que hubiere dado lugar a la formación de la causa, o no existieren, en su caso, motivos para imputar por ellos a persona determinada, sin que se advirtiese la posibilidad de practicar ninguna otra diligencia de investigación útil para permitir un mayor esclarecimiento de los hechos, lo que resulta procedente es el sobreseimiento provisional de la misma.

CUARTO.-A su vez, debe recordarse que la doctrina (por todas, la STS núm. 1282/2001, de 29/06) afirma que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface básicamente mediante la facilitación del acceso al proceso o al recurso de las partes y por la expresión de una motivación pertinente y suficiente en las resoluciones que dicten los Tribunales. El derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional, permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de 'razonabilidad'. Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles ( STS núm. 615/2013, de 11/07).

Por ello, tal como ha venido reiterando el Tribunal Constitucional, el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE, la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, SSTC núm. 109/2002, de 6/05 , núm. 141/2005, de 6/06, y núm. 160/2009, de 29/06). Además, se ha enfatizado también que 'para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( SSTC núm. 185/2003, de 27/10, núm.164/2005, de 20/06 y núm. 25/2011, de 14/03).

QUINTO.-Principiando por la apelación interpuesta por Dª. Adolfina, ha de indicarse, partiendo de los anteriores criterios interpretativos, que este Tribunal ad quem considera, como se indicó por el Instructor sobre los concretos hechos denunciados -los supuestos actos de coacciones y/o acoso en el ámbito de la Violencia de Genero, de los arts. 172.2 y 172 TER CP, respectivamente, que solo cabe verificar la existencia de versiones plenamente contrapuestas entre la mantenida por la denunciante, Dª. Adolfina (folios 44 y 45, y soporte digital obrante en autos), y la sostenida por D. Bruno (folios 46 y 47, junto a igual soporte digital), sobre los hechos objeto de denuncia, según la prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM000 de la Comisaria de San Blas, de fecha 14/09/2021, esto es, la realización de un test, por orina, a la denunciante, que ofrecido por el denunciado, aquélla aceptó a realizarse, resultando un resultado negativo, y otro por toma de cabello ofrecido, que, según parece no llegó a realizarse, y todo ello, en el significativo clima de conflictividad personal y familiar existente en ese núcleo familiar, cuyo divorcio se produjo en el mes de febrero de 2019, por la existencia de un cuadro de esquizofrenia del otro hijo común, que a la data de la denuncia estaba ingresado en el Centro Psiquiátrico de San Juan de Dios, sito en la localidad de Ciempozuelos, lo que ha podido causar distintos padecimientos a la denunciante -lupus, trastorno ansioso-depresivo, con características desadaptativas, con intentos de autolesiones- que han determinado diferentes ingresos hospitalarios en la hoy Recurrente, el ultimo entre los días 31/07 a 5/08/2021.

Y ello, sin poder obviar, como tuvo en cuenta el Juzgador a quo, que lo residencio en el ámbito del elemento valorativo de la ausencia de incredibilidad subjetiva, por la también contienda existente inter partes por la venta de la vivienda común, en régimen de gananciales, bien a terceras personas, bien por cauce de intervención judicial, para que la denunciante pudiese adquirir otra cercana al centro donde el hijo común está ingresado.

Ha de incidirse sobre el delito de coacciones del art. 172.2 CP, que este tipo penal, según sentada doctrina ( SSTS núm. 1091/2005, de 10/10, y núm. 843/2005, de 29/06) requiere la concurrencia de los siguientes elementos: 1).- Una dinámica comisiva encaminada a un resultado que puede ser de doble carácter: impedir a alguien hacer lo que la ley no prohíbe, o compelerle a efectuar lo que no quiera, sea justo o injusto; 2).- Que tal actividad se plasme en una conducta de violencia, cuya clase ha ido ampliándose con el tiempo para incluir no sólo la 'vis physica', sino también la intimidación o 'vis compulsiva' e, incluso, la fuerza en las cosas o 'vis in rebus'. La mera restricción de la libertad de obrar supone, de hecho, una violencia y, por tanto, una coacción, siendo lo decisorio el efecto coercitivo de la acción más que la propia acción. Esta utilización del medio coercitivo ha de ser adecuada, eficaz y causal respecto al resultado perseguido; 3).- Que esa conducta ofrezca una cierta intensidad, ya que si esta última fuera de tono menor aparecería como apropiado la apreciación de una falta - hoy delito leve -, teniendo en cuenta que en la jurisprudencia, además del desvalor de la acción, se ha tomado también en cuenta el desvalor del resultado; 4).- Existencia de un elemento subjetivo que abarque el ánimo tendencial de restringir la libertad de obrar ajena; y 5).- Ausencia de autorización legítima para obrar de forma coactiva.

Indicar también sobre este tipo penal, y según reiterada jurisprudencia (por todas, la STAP Tarragona, Sección 4ª, núm. 512/2011 de 14/11) que los 'Jueces y Tribunales tienen la obligación de no ampliar de manera injustificada los espacios de prohibición, acudiendo a reglas de interpretación analógica extensivas que superen el sentido literal posible de los elementos descriptivos o normativos de los tipos (principio de interpretación estricta). También tienen la obligación de no castigar conductas que carezcan de contenido material para lesionar el bien jurídico. La lesividad o, mejor dicho, el potencial laedente de una determinada acción u omisión deben medirse en términos normativos de antijuricidad. No basta una mera antijuricidad formal para que la acción caiga dentro del espacio de protección de la norma. Si no hay lesión del bien jurídico no puede existir responsabilidad penal (principio de exclusiva protección de bienes jurídicos o de exigencia de antijuricidad material en la conducta infractora)'. Tal resolución sigue diciendo que 'partiendo de dichas coordenadas, resulta evidente que el tipo de coacciones, aun en su forma contravencional, lo que protege es la libertad personal frente a ataques graves, típicamente relevantes. La hoja de ruta del juicio normativo resulta evidente. No puede apreciarse coacción de la sola perturbación del estado de ánimo. El núcleo de la tipicidad reside en la lesión de la libertad personal, entendida como una compulsión directa, violenta y causalmente relevante para que la persona que la sufre se vea directamente obligada a realizar lo que no quiere o dejar de hacer lo que tiene derecho a realizar. La violencia, aun en su forma 'in rebus', o intimidación debe ser percibida en términos sensoriales, como un ataque directo a la libertad de autodisposición del sujeto pasivo. La perturbación penalmente intolerable debe proyectarse en términos de causalidad en la conducta del sujeto pasivo, que debido a la violencia se ve obligado a renunciar al ejercicio de su libertad. Sólo el ataque directo por violencia o intimidación en los términos descritos en el artículo 172 CP...puede ser penalmente relevante'.

Y por ello, entendiendo -ab initio, y sin ánimo de prejuzgar- que la denunciante no consta que se haya visto compelida en forma alguna para la realización de tal test de orina, que según sus propias manifestaciones, fue realizado y aceptado por ella misma de forma voluntaria, sin que pueda advertirse de la propia realización de esa concreta forma de detección, la concurrencia de actos, bien violentos, bien intimidatorios, o incluso a través de la 'vis in rebus', tendentes a justificar cualquier compulsión tendente a su realización, y no obstante, el marcado conflicto existente inter partes, por los motivos ya indicados.

Y sin que del análisis del informe aportado por la Acusación Particular en la comparecencia del art. 798 LECRIM -ya existente en la indicada prueba documentada- es decir, informe del alta de fecha 6/08/2021, del Hospital Dr. Rodríguez Lafora, sobre el previo ingreso psiquiátrico de Dª. Adolfina, que reseñó de forma textual 'circunscribe malestar a conflictiva relación con su ex marido desde hacía dos semanas', o refiere que 'recibe mensajes (que me muestran), y llamadas telefónicas por parte de éste en los que realiza interpretaciones de las lesiones dermatológicas que presenta y de su enfermedad reumatológica', entre otros extremos, permita inferirse, de forma lógica racional, una 'dinámica comisiva encaminada, en este caso, a compelerle a efectuar lo que no quiera, sea justo o injusto'.

Y sin que de la testifical de la hija común, Debora (folios 46 y 47) que sostuvo que su padre había pedido a su madre realizar un análisis de orina, y otro de pelo, ratificándose igualmente en su previa declaración en sede policial, señalase, igualmente, que su padre utiliza su teléfono para contactar con su madre, pero sin que conste en esta fase procesal indiciaria, a pesar de las manifestaciones de perturbación alegadas por la denunciante -que también pueden tener su origen en los aludidos conflictos, ya antes reseñados- la concurrencia de actos de posible hostigamiento, o 'stalking', que afecten al proceso de formación de la voluntad del sujeto pasivo, en tanto que pueden causar sensación de temor y/o intranquilidad, o de angustia, en el mismo, que pudiesen ser incardinados en el art. 172 TER CP, que según la STS núm. 324/2017 de 8/05 han de ser insistentes, reiterados, y causantes de alteración grave, o al menos, de afectación a la vida cotidiana de la víctima, entendido, en todo caso, con referencia a una persona media, según ha prescrito la reciente STS núm. 599/2021 de 7/07, hayan quedado indiciariamente acreditados. Y sin perjuicio de incidir, de nuevo, en el referenciado clima de conflictividad personal y familiar, e incluso patrimonial, existente entre la denunciante y el investigado.

En tal prueba documentada consta, además, la valoración policial del riesgo que fue calificado como 'No Apreciado', además de señalarse que existía una previa denuncia entre iguales partes, pero presentada por D. Bruno contra Dª. Adolfina, y sin que tampoco consten anotación alguna en la certificación del Registro Central de Penados, obrante el folio 38.

SEXTO.-Pues bien, partiendo de los hechos referenciados por la denunciante, como también se reflejó por el Instructor, los cuales han sido expresamente negados por el investigado, es por lo que, necesariamente, debe entenderse que las manifestaciones de Dª. Adolfina, aunque nuclearmente puedan entenderse como persistentes, no están debidamente corroboradas por otros elementos objetivos que las puedan adverar, y, por ende, que no es factible apreciar, a diferencia de lo señalado por esa representación, que se haya acreditado, fuera de toda duda racional, que tal testifical puede ser entendida como prueba apta y capaz de enervar el principio de presunción de inocencia del investigado, en el ámbito indiciario en que nos hallamos.

Destacar, en todo caso, que los testimonios contradictorios si bien no suponen, ni conllevan, su neutralización, deberán ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso, y con la debida motivación, pues el Instructor, desde su posición privilegiada que le concede el principio de inmediación -del que esta Sala carece- no ha concedido el suficiente valor probatorio a la prueba de cargo, que a la descargo, y sin poder omitir que D. Arcadio, como antes se ha dicho, goza del amparo del principio de presunción de inocencia, y sin que, a criterio de este Tribunal ad quem, consten, más allá de las propias manifestaciones de la hoy Recurrente, la existencia de pruebas objetivas que determinen la concurrencia de actos ilícitos que puedan ser susceptibles de incardinación en los tipos penales objeto de denuncia, observando, además, aquella resolución el estándar de motivación que exige la doctrina constitucional a los efectos de no vulnerar la tutela judicial efectiva, y ello, incluso, se deriva de la propia literalidad del recurso interpuesto, a través del cual se aprecia que la hoy Recurrente ha conocido el 'tema decidendi' objeto de investigación, aunque tal Apelante, en su legítimo derecho al mantenimiento de sus pretensiones incriminatorias, discrepe de tal argumentación, pero sin que ello suponga quebrantamiento alguno del indicado derecho constitucional, o vulneración de norma o precepto legal alguno.

El recurso interpuesto por Dª. Adolfina debe ser desestimado.

SÉPTIMO.-Recordar, a su vez, que corresponde al Juzgador a quo la pertinencia en la fase instructora de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, pudiendo hacerse mención en este punto a la doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997, y núm. 186/1990), según la cual, 'la Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM., tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda. Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva, de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional', añadiéndose, además, en tal doctrina que 'el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral -como parece pretender esta Parte Recurrente. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los autos de inadmisión de la 'notitia criminis', los cuales pueden dictarse 'inaudita parte', como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989, núm. 191/1992, y núm. 37/1993, entre otras)'.

Es por todo ello, por lo que no puede afirmarse en esta alzada que el juicio de razonabilidad sobre los hechos objeto de instrucción, objeto del actual recurso, conforme los citados elementos probatorios, y según la doctrina antes aludida, pueda entenderse que implique o conlleve una valoración ilógica, irracional, o carente de fundamento por parte del Magistrado de Instancia, en los términos antes referidos, atendiendo a que esta Parte Recurrente, así como la representación de D. Arcadio -según anticipamos, atendiendo a lo que seguidamente se hará referencia- han tenido la oportuna respuesta jurisdiccional, debidamente motivada sobre los hechos sometidos a investigación, aunque tales Apelantes, en su legítimo derecho a la defensa de sus respectivos intereses, no comportan aquélla, pero sin que ello, como ya se ha expuesto, suponga vulneración de derecho constitucional, o legal, alguno.

OCTAVO.-Ha de referirse, y ya analizando el recurso presentado por D. Arcadio, dada la vía procesal esgrimida en el mismo -la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra este Recurrente- que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el art. 24 C.E., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, según recoge el art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS núm. 251/2004, y núm. 97/2012, de 24/02; y SSTC núm. 31/1981, núm. 124/1983 y núm. 17/1984).

Debe incidirse, igualmente, en el hecho que no puede prescindirse de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente, para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que además es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS de 2/12/2003). A este respecto la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC núm. 137/1988 de 7/07) ha señalado que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el Juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada.

Y debe también aludirse que es doctrina jurisprudencial plenamente sentada la que afirma que el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 C.E., como antes se ha expuesto, solo puede desvirtuarse con una prueba de cargo, ya sea directa o indiciaria, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida o incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales, y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos y la participación e intervención del acusado en los mismos.

En efecto, y partiendo de anteriores pronunciamientos, en el caso que nos ocupa, se han practicado las diligencias que se consideran esenciales, esto es, las testificales de Dª. Adolfina, y de Dª. Debora, hija común, junto a la declaración de D. Arcadio, como investigado, en combinación con la prueba documentada y documental obrante en autos.

Partiendo de tales parámetros interpretativos, y con dichos antecedentes, solo cabe aseverar que no concurren los presupuestos necesarios para acordar el sobreseimiento libre, al no poderse entender acreditado, tal y como se refiere por la representación de la ahora Recurrente que, ni los hechos no acaecieran, ni que los mismos no fuesen constitutivos de ilícito penal alguno -supuestos delitos de coacciones y/o acoso, a salvo de una ulterior calificación más depurada, llegado el caso- por los que se pretende el sobreseimiento libre de las actuaciones, siendo plenamente acorde al supuesto sometido a esta alzada el sobreseimiento provisional previsto en el art. 641.1 LECRIM, -es decir, cuándo no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa-, ya que la ausencia de pruebas no es debida a la absoluta ausencia de indicios criminales en relación a los hechos denunciados, sino a la concurrencia de versiones totalmente contrapuestas entre aquéllos, dada la insuficiencia -que no inexistencia- de la prueba de cargo derivada de la testifical de Dª. Adolfina para desvirtuar la presunción de inocencia del investigado.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1º y 641.1 LECRIM, tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos ni argumentos por ninguna de las Partes Recurrentes que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por el Magistrado-Juez a quo al tiempo de su dictado.

Incidir, por último, según consta en la comparecencia del art. 798 LECRIM, efectuada el día 15/09/2021 (folios 52 y 53), que la Parte hoy Recurrente se adhirió a la pretensión interesada por el Ministerio Fiscal, es decir, a la solicitud de sobreseimiento provisional de las presentes actuaciones, sin formular en aquel momento procesal, pudiendo haberlo hecho, la cuestión ahora sometida ante esta alzada, y sin que al efecto se haya pretendido ante la instancia tal decisión jurisdiccional, por lo que este Tribunal ad quem, en el ámbito de sus funciones revisoras, no pueda entrar a resolver 'per saltum y ex novo', cuestiones que no fueron planteadas en legal forma ante el Instructor (por todas, la SSTS núm. 290/2019, de 31/05, núm. 84/2018, de 15/02, y núm. 54/2008 de 8/04).

NOVENO.-No se encuentran motivos para imponer a las Partes Apelantes, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: que, con desestimación de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Dª. Adolfina y de D. Arcadio, respectivamente, contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 4 de Madrid, en sus DUD. núm. 853/2021, el núm. 916/2021, de fecha 15/09, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASIlo acordaron, y firman las/los Ilmas. /os. Sras. /es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia.-Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.