Auto Penal Nº 961/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 917/2019 de 12 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO TRABAJO MLG
37051030
N.I.G.: 28.106.00.1-2019/0000706
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 917/2019
Origen :Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de DIRECCION000
Diligencias urgentes Juicio rápido 83/2019
Apelante: Carlota
Procurador. PATRICIA CARMEN RODRIGUEZ GOMEZ
Letrado ANA ROSA CORTIJO CORTIJO
Apelado: Alvaro y MINISTERIO FISCAL
Procurador MARIA ISABEL BERMUDEZ IGLESIAS
Letrado CESAR SANCHEZ ALBARES
A U T O Nº 961 /2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. Araceli Perdices López (Presidenta)
D. Miguel Fernández de Marcos y Morales (Ponente)
D. Eduardo Jiménez Clavería Iglesias
En Madrid, a 12 de junio de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Carlota , se interpuso recurso de apelación contra el Auto de fecha 30 de enero de 2019 dictado en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez Dña. Patricia Búa Ocaña en las diligencias urgentes de juicio rápido nº 83/2019 del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, y a otras partes personadas.



SEGUNDO.- El recurso de apelación contra el auto de 30 de enero de 2019 se elevó a esta Audiencia Provincial de Madrid , y admitido a trámite, se señaló día para la deliberación y votación del citado recurso, acto que tuvo lugar el día de la fecha, designándose como Ponente al Ilustrísimo Sr. Magistrado Don Miguel Fernández de Marcos y Morales, que expresa el unánime parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Carlota se interpone recurso de apelación contra auto de 30.01.19 de la Juez del JVM 1 de DIRECCION000 (DU-JR 83/2019), que declara no haber lugar a dictar medida de alejamiento. Viene a reproducir sus alegaciones con motivo del recurso de apelación también interpuesto contra auto de 30.01.19 de la Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer 1 de DIRECCION000 (DU- JR 83/2019), que acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones, que, en esencia, lo fueron la afirmación de existencia de indicios del delito de amenazas denunciado por considerar que las declaraciones de la denunciante y de su hija reúnen los requisitos exigidos por la jurisprudencia. Interesa se adopte la orden solicitada.

El/La Fiscal, en escrito de 11.03.19, impugna el recurso interesando la confirmación de la resolución recurrida, dando por reproducidos los fundamentos en ella contenidos y los expuestos por el Ministerio Público en comparecencia conforme al art. 544 ter LECr .

Por el abogado de Alvaro se interesa la desestimación del recurso, considerando la resolución plenamente ajustada a derecho, viniendo a reproducir sus alegaciones con motivo del recurso de apelación contra auto de 30.01.19 de la Juez del JVM 1 de DIRECCION000 (DU-JR 83/2019), que acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones. Que falta el requisito de existencia de indicios fundados de comisión de un delito.



SEGUNDO.- La Juez a quo, viniendo a reiterar los argumentos contenidos en auto de igual fecha en que acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones, considera que no concurren indicios de comisión de delito, sin que por ello proceda analizar el segundo de los requisitos requeridos, no dándose las circunstancias precisas para adoptar la medida solicitada.



TERCERO.- Preciso es partir del dictado en el presente proceso de auto de 30.01.19 de la Juez a quo (DU-JR 83/2019), que acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones, objeto de resolución que ha sido en RAV 917/2019, siendo la fundamentación de la resolución recaída del siguiente tenor:
PRIMERO.- Por la representación de Carlota se interpone recurso de apelación contra auto de 30.01.19 de la Juez del JVM 1 de DIRECCION000 (DU-JR 83/2019), que acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones. Viene la recurrente, en esencia, a alegar la existencia de indicios de perpetración de los hechos denunciados. Que su declaración reúne los requisitos exigidos por la jurisprudencia para considerarse válida y que es poyada por la hija menor Marta , de 12 años. Que la Juzgadora considera que el testimonio de la hija carece de credibilidad, apreciando enemistad a su padre, si bien el testimonio de la hija, como el de la recurrente, reúne los requisitos exigidos por la jurisprudencia para considerarse válida. Que el investigado, en uso de su derecho a no declarar, negó rotundamente haber proferido las manifestaciones que se le imputan si bien nos encontramos ante la declaración de la hija de ambos y de la recurrente que es testigo de referencia.

Subsidiariamente afirma que si no es por el art. 171.4 CP , existen indicios de la comisión del delito leve de amenazas del art. 171.7 CP . Interesa se declare la continuación de la instrucción de la causa, afirmando existen indicios de delito en la conducta del investigado.

El/La Fiscal, en escrito de 11.03.19 (f 99), impugna el recurso e interesa la confirmación de la resolución recurrida, dando por reproducidos sus fundamentos jurídicos y los expuestos por el Ministerio Público en comparecencia del art. 798 LECr (f 67), en la que el Ministerio Fiscal interesó el sobreseimiento provisional de la causa.

Por el abogado de Alvaro se acuerda el sobreseimiento provisional y archivo. Interesa la desestimación del recurso, considerando la resolución plenamente ajustada a derecho. Que las manifestaciones de la hija del denunciado evidencian una total falta de verosimilitud que hacen imposible que sirvan de base para mantener una acusación. Que la hija viene utilizando acusaciones contra sus progenitores cuando le conviene, habiendo reconocido que ya en su día acusó falsamente a la madre de malos tratos y ahora lo hace con el padre aludiendo a unas supuestas amenazas realizadas meses antes cunando la hija estaba viviendo con él, precisamente porque se llevaba mal con la madre. Además la hija señala que no se lo contó a su madre pues no se hablaba con ella, pero que se lo dijo a su tía Natividad quien tampoco se hablaba con la madre, si bien la madre/ahora recurrente manifestó no ser cierto que no se hablase con su hija (haciéndolo por WhatsApp), ni con su hermana. Que la hija reconoció que se lleva mal con e l padre y que no quiere verle. Refiere la falta de veracidad del relato de la hija.



SEGUNDO.- La Juez a quo en su auto de 30.01.19 considera las manifestaciones de la denunciante/ ahora recurrente, del denunciado y de la hija común. Concluye la no concurrencia de indicios suficientes del presunto delito de amenazas que se denuncia como cometido por el investigado. Que la ahora recurrente denunció que su hija le dijo el 24.01.19 que en agosto de 2018, cuando estaba con su padre y denunciado, éste le dijo que cualquier día iba a mandar a un sicario a su madre y que como él iba a estar en Málaga no le iban a culpar, lo que el denunciado negó con rotundidad.

Expone asimismo la Juez a quo que la menor, en su exploración, vino a referir que no se lo dijo a su madre porque no se hablaba con ella y que el 24.01.19 se lo dijo porque la pareja de su madre refirió que su padre estaba con un cubata en la mano y que le miró desafiante, que la referida hija se enfadó porque le parece mal que un padrastro le ponga el plato de comida y su padre no pague la pensión de alimentos.

A juicio de la Juez a quo el testimonio de la hija carece de credibilidad. Que hace unos meses refirió que no dudó en denunciar de manera falsa a su madre cuando sus progenitores pretendían ingresarla en un centro de menores. Que tiene enemistad a su con su padre, al que reprocha que no pague los alimentos.

Que cada parte mantiene una versión de lo ocurrido y no existen motivos para conceder una mayor credibilidad a la versión mantenida por una u otro.



TERCERO.- A propósito del sobreseimiento provisional objeto de recurso procede recordar, con p.e.

ATS 2ª 26.07.10 , que '...es al Instructor a quien compete determinar qué diligencias son necesarias e imprescindibles a los fines indicados. A él corresponde decidir el momento en que se han conseguido los fines de la instrucción, y adoptar la resolución oportuna de entre las previstas en el actual art. 779 de la LECr , EDL 1882/1, sobreseyendo el proceso, o continuándolo por sus trámites, es decir según los arts. 780 y siguientes.

La decisión de sobreseer o de abrir el juicio oral de un proceso entraña un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, siquiera sea con carácter provisional y sobre bases indiciarias, que el Legislador atribuye al Instructor...

Compatibilizar ese fin, implícito en el régimen jurídico de la fase intermedia del Procedimiento Abreviado, con el hecho de que el Auto decisor del Instructor, ordenando la continuación de la causa por los trámites de los arts. 780 y siguientes, o sobreseyendo -como aquí sucede ahora- sea recurrible en apelación ante el Tribunal del enjuiciamiento exige referir la decisión de la alzada a la pura fiscalización o control de la legalidad de la decisión recurrida, porque sería contradictorio provocar por la vía del recurso lo que se pretende evitar atribuyendo al Instructor, y no al Tribunal, la competencia para decidir el sobreseimiento o la apertura del juicio oral. Control de legalidad que, de una parte incluye la comprobación de que la decisión procesal se acomoda a sus normas reguladoras, y de otra excluye que el Tribunal haya de realizar un nuevo juicio valorativo a partir directamente del resultado de las diligencias sumariales para confirmar el del Instructor, de coincidir con el de Sala, o para sustituirlo por el de ésta en caso contrario.

En esta alzada nos compete comprobar si el criterio en que se apoya lo decidido, y que es el suyo, el del/de la Instructor/a, supone la infracción de alguna norma o adolecen los Fundamentos de su aplicación, expresados en la motivación de la resolución recurrida, de un razonamiento ilógico o arbitrario'. Asimismo, pacífica por reiterada jurisprudencia nos recuerda (con p.e. AAP1ª Córdoba 29.04.03 ), la no tenencia de un derecho absoluto a la incoación de toda instrucción penal ni, desde luego, tiene un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral ni a la obtención de una sentencia favorable a sus pretensiones ( STC 08.02.1993 ).

Con carácter general, la doctrina del Tribunal Constitucional a propósito del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, art. 24 C.E . (en su modalidad de acceso a la jurisdicción), ha proclamado que 'quien ejercita la acción penal no tiene en el marco de art. 24.1 C.E . un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino sólo un pronunciamiento motivado del juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, en la que indudablemente cabe la consideración de su irrelevancia penal y la denegación de la tramitación del proceso o su terminación anticipada. La inadmisión de querellas o denuncias (y la terminación anticipada de cualquier procedimiento), sólo requiere, desde el punto de vista constitucional, que las resoluciones judiciales que las declaren contengan una motivación razonada y razonable de las causas que han llevado a tal inadmisión' ( AATC de 11 de septiembre de 1995 EDJ 1995/4491 y SSTC núm. 148/87 EDJ 1987/148 , 23/88 , entre otras muchas). Pacífica por reiterada jurisprudencia nos recuerda (con p.e. AAP1ª Córdoba 29.04.03 ), la no tenencia de un derecho absoluto a la incoación de toda instrucción penal ni, desde luego, tiene un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral ni a la obtención de una sentencia favorable a sus pretensiones ( S.T.C. 08.02.1993 ).

Igualmente en modo pacífico por reiterado la jurisprudencia (así STS 27.12.1999 ), ha establecido la doctrina sobre los requisitos de la declaración de la víctima como prueba de cargo única, apta y bastante para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24 C.E .), estableciendo que 'esta Sala viene recogiendo una reiterada doctrina sobre la eficacia probatoria de la declaración de víctima cuando constituye la única prueba de cargo. Así, entre otras muchas, en las sentencias de 20 de octubre de 1999 , 9 de octubre de 1999 , 1 de octubre de 1999 , 22 de abril de 1999 y 13 de febrero de 1999 , se expresa que aunque, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: 1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado, que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2. Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que constituye una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el proceso ( arts. 109 y 110 LECr ).

3. Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad (SSRS 28 de septiembre de 1988, 26 de mayo y 5 de junio de 1992, 8 de noviembre de 1994, 27 de abril y 11 de octubre de 1995, 3 y 15 de abril de l996).

Mas también que la tal declaración y los tales requisitos proceden ser interpretados a la luz de, entre otras, la STS 2ª de 21.05.10, nº 3536/2010 , que, entre otros extremos, señala: '...existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio.

Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos.

Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de verosimilitud, ausencia de incredibilidad subjetiva y persistencia en la incriminación, de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo.

Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el autocontradictorio y el dictado por móviles espurios.

Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otro razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible.

En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos...

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que - salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente...'.



CUARTO.- Desde lo expuesto, el examen de las actuaciones remitidas a la Sala, permite considerar que la Juez a quo expone razonadamente el resultado de las diligencias llevadas a efecto.

La ahora recurrente no manifiesta sino lo refiere le fue a su vez manifestado por la hija común el 24.01.19 (siendo la denuncia de 28.01.19), como que a su vez le fue referido por su padre en agosto de 2018.

En exploración a la hija (menor, por ser nacida el NUM000 .06, f 56), la propia hija también refirió que 'puso una denuncia falsa por malos tratos a su madre', que denunció que su madre la había pegado y no era cierto. Que ésto fue en septiembre. Que se arregló con su madre y ahora se lleva mal con su padre. Que denunció a su madre porque no quería entrar en el centro de menores (f 57).

Ningún dato corroborador de las manifestaciones de la hija fue aportado, siendo sin ambages su negación por el denunciado, no habiendo quedado explicitado el porqué, habiendo referido la denunciante que ya en septiembre la hija volvió a su casa, no es sino hasta el 24 de enero del año siguiente cuando se refiere como relatado.

En última instancia nos encontraríamos ante versiones enfrentadas entre el padre y la hija (que no es dable descontextualizar), siendo sabido ( STS 2ª 26.10.01 ), que los testimonios contradictorios si bien no necesariamente suponen ni conllevan su neutralización, deberán ser valorados en el órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido..

Es por en base a lo expuesto que, habiéndose acordado en los presentes autos el sobreseimiento provisional, que no libre, al amparo de los arts. 779.1.1 º, 641.1º LECr y concordantes, tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, las alegaciones de la recurrente no permiten ni justifican llegar, razonada y razonablemente, a conclusión distinta de la dictada por la Juez a quo, debiendo estarse a lo que se acordará.



QUINTO.- Las costas devengadas en esta instancia se declaran de oficio, vistos los arts. 240 LECr y concordantes.

Vistos...

La Sala Acuerda DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Carlota contra auto de 30.01.19 de la Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer 1 de DIRECCION000 (DU-JR 83/2019), que se confirma, declarando de oficio las costas devengadas en la presente alzada...



CUARTO.- Sin entrar en otras consideraciones, es claro que, confirmado que ha sido el pronunciamiento referido al sobreseimiento, ha de decaer, como inherente consecuencia al mismo, el referido a la denegación de la pretendida orden, ello por ser una pretensión que necesariamente requiere que el proceso principal, en el que dicha adopción fue solicitada, se encuentre abierto en fase de trámite, lo que en las presentes actuaciones, que son las que nos ocupan, y por en base a lo expuesto, no acaece.



QUINTO.- Las costas devengadas en esta instancia se declaran de oficio, vistos los arts. 240 LECr y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Carlota contra auto de 30.01.19 de la Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer 1 de DIRECCION000 (DU-JR 83/2019), que se confirma, declarando de oficio las costas devengadas en esta alzada.

Remítase testimonio de este auto al Juzgado Instructor para su conocimiento y efectos pertinentes.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, a las que se hará saber las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Asimismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y en los términos normativamente establecidos, a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente.

Contra el presente no cabe recurso.

Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos