Auto Penal Nº 963/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 818/2010 de 25 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

RB
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN SEGUNDA
MADRID
APELACIÓN PENAL Nº 818/2010
DILIGENCIAS PREVIAS 5261/2010
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 14 DE MADRID
A U T O Nº 963/2010
Ilmos. Sres. De la Sección Segunda.
PRESIDENTA: Dª Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO
MAGISTRADA: Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA
MAGISTRADO: D LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO
En Madrid, a veinticinco de noviembre de dos mil diez.
VISTO, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación
interpuesto por la Letrada Dª. ANGELINA CASTILLO HARO, en representación de Alejandro , contra el Auto
dictado en el Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid, en las Diligencias Previas nº 6691/2010.
Ha sido ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid se dictó Auto en las Diligencias Previas nº 6691/2010, con fecha 5-10-2010, en cuya parte dispositiva se acordó: 'SE DECRETA POR ESTA CAUSA LA PRISIÓN PROVISIONAL COMUNICADA Y SIN FIANZA DE Alejandro a disposición del Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid a favor de su procedimiento con número de reparto 410183/10.

Para llevar a efecto la prisión, líbrese mandamiento al Centro Penitenciario que corresponda.

Dése cuenta en los autos principales.'

SEGUNDO.- Por la representación letrada de Alejandro se interpuso recurso de apelación contra la citada resolución, admitiéndose el mismo.



TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, se formó el oportuno rollo, señalándose día para deliberación, la que tuvo lugar en el día de hoy.

Fundamentos

PRIMERO.- La letrado Dª Angelina Castillo Haro, actuando en nombre y representación de Alejandro , formuló recurso de apelación contra el Auto dictado con fecha 05-10-2010 en el Juzgado de Instrucción nº 47 de los de esta Capital en las diligencias previas de Procedimiento Abreviado nº 6691/2010.

Alegaba en su recurso que no procedía imponer a su patrocinado una pena superior a dos años, que Florian le exculpa totalmente al señalar que Alejandro sólo le acompañó a recoger una encomienda y que desconocía el contenido del paquete y que el nuevo Código Penal rebaja las penas de este delito.

También señalaba que su patrocinado tiene 46 años, permiso de residencia, reside con su hija, trabajaba regularmente y ahora cobra el desempleo, no existiendo riesgo de fuga ni de alteración de pruebas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- El recurso no puede prosperar.

El artículo 17 de la Constitución Española, tras consignar el derecho de toda persona a la libertad y a la seguridad, establece en su primer apartado que 'nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la Ley', indicando su apartado 4º que 'por ley se determinará el plazo máximo de su duración'.

El Tribunal Constitucional ha indicado que 'la institución de la prisión provisional está situada entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito, por un lado, y el deber estatal de asegurar el ámbito de la libertad del ciudadano, por otro, ( STS de 20 de Noviembre de 2006) y viene delimitada por el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas y el derecho a la presunción de inocencia ( sentencias de 20 de Noviembre de 2006 y 41/1982) y sus fines, como señala en Sentencia de fecha 26/07/1995, están vinculados a la necesidad de garantizar el normal desarrollo del proceso penal en el que se adopta la medida, especialmente al de asegurar la presencia del imputado en el juicio y al de evitar posibles obstrucciones a su normal desarrollo.

Se trata, por consiguiente, de conjugar ciertos riesgos, de fuga, de obstrucción del normal desarrollo del proceso y de reiteración delictiva, que deben sostenerse en datos objetivos ( STC 12/02/07).

Lo que en ningún caso puede perseguirse con la prisión provisional son fines punitivos o de anticipación de la pena ( SSTC de 20/11/06, 4/07/05, y 2/11/04), ni fines de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas consistentes en la declaración de los imputados u otras ( STC de 29/04/02 y 14/01/02), indicando la sentencia de fecha 2/11/04 que la alarma social no es un criterio válido a los efectos de apreciar la necesidad de la misma, desapareciendo la alusión a este criterio de la 'alarma social' del texto de los artículo 503 y 504 LECrim, tras la modificación operada por la Ley Orgánica 13/2003.

La prisión provisional ha de ajustarse a criterios de excepcionalidad y proporcionalidad, rigiendo para la misma los principios del 'favor libertatis' y del 'in dubio pro libertate', de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que indica que 'la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general.

La proporcionalidad exige en cada caso al ponderación de intereses, analizando todas las circunstancias del hecho y del autor, e implica la posibilidad de que tal situación cambie (al igual que la de libertad) cuantas veces sea necesario a lo largo del procedimiento, pues las circunstancias cambian con el transcurso del tiempo (Sentencias TC 128/950 y 44/97) A su vez, debe estar gobernada por el principio de provisionalidad, en el sentido de que debe ser revisada si cambian las circunstancias que dieron origen a su adopción ( Sentencia del TC fecha 26/07/95).

Los supuestos o requisitos de la prisión preventiva pueden clasificarse del siguiente modo, en función de que tengan que concurrir necesariamente o no en cada caso: 1.- Requisitos permanentes: 1.1- Constancia de un hecho con carácter de delito, sin concurrencia de causa de justificación.

1.2- Motivos bastantes de responsabilidad penal sobre una persona, en relación con tales hechos.

2.- Requisitos Variables: 2.1- Cuando el delito esté castigado con una pena máxima igual o superior a dos años de prisión, o inferior privativa de libertad, si tuviera el imputado antecedentes penales 'vivos' por delito doloso; o bien que en los dos años anteriores se hubieran dictado contra el imputado al menos dos requisitorias para su llamamiento y busca, o que sea preciso proteger a la víctima, o, en fin, que haya habitualidad, individual o pertenencia a organización.

2.2- Y sea procedente alcanzar alguno de los siguientes fines: a) Evitar un riesgo racional de fuga: - En atención a las circunstancias del hecho y del autor, así como la proximidad del juicio.

- A la preferencia o ausencia de, al menos, dos requisitorias en los años anteriores.

b) Necesidad de proteger prueba frente a un peligro fundado concreto, que no sea el ejercicio del derecho de defensa o la falta de colaboración del imputado.

c) Evitar nuevos ataques del imputado a bienes jurídicos de la víctima, especialmente en casos de violencia doméstica.

d) En delitos dolosos, para evitar el riesgo de que el imputado cometa otros delitos, en atención a su habitualidad o pertenencia a organización criminal.

La legitimidad de la prisión provisional en tanto que decisión limitativa del Derecho a la libertad adoptada dentro de un proceso penal, exige como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de un delito y, como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la misma ( Sentencias del TC de fecha 12/02/2007, 20/11/2006 y 4/07/2005, entre otras) y como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida.

Con algún añadido, la Ley Orgánica 12/2003 ha incorporado estas finalidades a la nueva redacción del art. 503 LECrim, al disponer que la prisión provisional debe perseguir alguno de los siguientes fines: Asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga.

Evitar la alteración, ocultación o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista un peligro fundado y concreto, Evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del Código Penal.

Evitar el riesgo de que el imputado cometa otros hechos delictivos Los requisitos y fines de la prisión preventiva son: 1º) Delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión.

2º) Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer razonable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión.

3º) Que mediante la prisión provisional se persiga alguno de los siguientes fines: a) Neutralizar el riesgo de fuga. Al respecto, señala la sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de Julio de 1995 la existencia de dos criterios decisivos: En primer lugar, que, al constatar la existencia de ese peligro deberán tomarse en cuenta, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado. A mayor gravedad, más intensa cabe presumir la tentación de la huida, pero este dato ha de ponerse en relación con otros, relativos tanto a las características personales del inculpado como el arraigo familiar, personal y social, las conexiones con otros países, los medios económicos de los que dispone, etc.

El segundo criterio a tener en cuenta al enjuiciar la razonabilidad de la medida es que los requisitos exigidos en el momento inicial de su adopción no son necesariamente los mismos que deben exigirse con posterioridad par decretar su mantenimiento, puesto que el mero transcurso del tiempo va disminuyendo el peligro de fuga por la consiguiente disminución de las consecuencias punitivas que puede sufrir el preso, del mismo modo que con el transcurso del tiempo pueden variar las circunstancias personales del preso preventivo y del caso concreto.

La STC de 15/04/1996 aludía el alcance de los dos presupuestos que deben concurrir en la adopción de la medida 'fumus bonus iuris' y 'periculum in mora', insistiendo en que el Juez siempre ha de ponderar otros estándares, como arraigo, cargas familiares, carácter y moralidad del imputado....

La Sentencia del Tribunal Constitucional 66/1997 sostiene que 'el hecho de que la tramitación se halle avanzada y la vista próxima es en sí mismo considerado un dato ambivalente a los efectos de nuestro enjuiciamiento: es cierto que el paso del tiempo, con el avance de la instrucción y la perfilación de la imputación puede ir dotando de solidez a ésta, lo que podría a su vez incrementar la probabilidad de una efectiva condena y, con ello, el riesgo de fuga. Sin embargo, no es menos cierto que el transcurso del tiempo puede producir efectos contrarios, no solo porque el devenir del procedimiento puede debilitar los indicios que apuntan a la culpabilidad del acusado sino también porque el argumento del peligro de fuga se debilita por el propio paso del tiempo.

b) Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba. Se considera como motivo suficiente de prisión preventiva el aseguramiento de la instrucción respecto a la consecución o destrucción de pruebas y evitar que el acusado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a que se refiere el art. 173.2 del Código Penal. En estos casos, no será aplicable el límite que respecto de la pena establece e ordinal 1º del mismo apartado.

La Sala, examinado el testimonio de particulares de la resolución recurrida, considera que el Auto es conforme a Derecho y se debe mantener.

Así, el día 04-10-2010 se tuvo conocimiento por la Guardia Civil de la llegada al Locutorio Transfer Latina, sito en la Plaza de Olavide de esta Capital, de dos envíos, en uno de los cuales figuraba como remitente Zenón Salazar Barrios de Cochabamba (Bolivia) y como destinataria Raimunda , en Madrid.

En el otro, figuraba como remitente Juan Antonio , de Cochabamba (Bolivia) y como destinataria, Elisenda , aunque, sobre las 13 horas del mismo día, se recibió en el Locutorio una llamada procedente de Bolivia de una persona que deseaba cambiar el destinatario de dicho envío, siendo la nueva destinataria Sacramento .

Comoquiera que los paquetes ofrecieran sospechas de contener cocaína, se les hizo un punzamiento en un lateral, extrayendo un polvo de color blanco que, aplicado el reactivo Narcotest, resultó positivo a la cocaína.

El Juzgado de Instrucción nº 15 de Madrid dictó con fecha 30-09-2010 Auto autorizando la entrega controlada de dicho paquete, estableciéndose un dispositivo policial en las inmediaciones del locutorio, en el que, sobre las 20,40 horas comparecieron dos individuos, uno de los cuales firmó el albarán de entrega y pagó los derechos de almacenaje, haciéndose cargo del envío y entregándolo al otro, de más edad, procediendo después al salir del locutorio el más joven a la calle, donde efectuó diversas llamadas telefónicas, volviendo a entrar en él al cabo de 10 a 15 minutos, procediéndose a la detención de ambos.

En ese momento se intervino al recurrente una mochila que contenía un pasaporte boliviano a nombre de Sacramento (la nueva destinataria del envío), dos teléfonos móviles, 200 # en diversos billetes y una nota manuscrita con el nº de guía del paquete recogido, el nombre de Elisenda y Juan Antonio , Cochabamba (esto es, el remitente y la primera destinataria del paquete).

Se solicitó al Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid la apertura judicial del paquete, que se autorizó por Auto de fecha 4-10- 2010 y se efectuó el día siguiente, en presencia del hoy recurrente, apareciendo en su interior diversos artículos (camisas, zapatos, una funda de guitarra, desodorantes) con dobles fondos que contenían cocaína con un peso en báscula no de precisión de 1785 grs.

Alejandro declaró ante la Guardia Civil (folio 8) y en el Juzgado de Instrucción (folios 82 y 83) que conocía a Florian de ser un amigo con el que compartió piso, que Florian le dijo que le acompañara a recoger una encomienda de un amigo, no le ofreció nada y no sabía lo que contenía el paquete, declarando Florian en el Juzgado (folios 108 y 109) que le dijeron que dan a pagar 500 # y que le dijo a Alejandro que le acompañara, sin saber a lo que iba. El sí sabía que tenía que recoger un paquete, pero no sabía lo que tenía en su interior. Que se lo encargó Oscar , un amigo suyo. Que venía con Alejandro del trabajo y le dijo que le acompañara. Que vive sólo y manda dinero a su familia.

No es cierto, como se señala en el recurso, que tanto el hoy recurrente como Florian , hayan señalado que ambos recogieron el paquete cuando volvían del trabajo. Esto sólo lo ha dicho Florian en tanto que Alejandro ha dicho que Florian era su amigo y le conocía de haber compartido piso, sin que dé razón del hecho de que portase dos teléfonos móviles ni de que llevara un pasaporte a nombre de Sacramento , la destinataria del paquete, que el recurrente ha dicho que era su hija, ni tampoco del hecho de portar una nota con el nombre del remitente del paquete y de la anterior destinataria que, según el, escribió por orden de Florian y se quedó en su mochila. Según la documetnación aportada por su defensa, se hallaba desempleado desde el día 2-10-2009, habiendo firmado el finiquito el día 2-10-2009, encontrándose desde entonces en paro, por lo cual mal podría venir de trabajar con Florian , que se ha limitado a declarar que Alejandro le acompañó porque venían juntos del trabajo y que Alejandro no sabía a lo que iba.

Sin embargo, el hecho de portar el paquete, la nota y el pasaporte de Sacramento hacen, en principio, pensar en la participación del recurrente en los hechos objeto del procedimiento.

En el caso de autos nos encontramos ante la posible implicación del recurrente en un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, de los arts.

368 y 369.1.6ª, castigado con pena superior a los nueve años.

Hallándonos ante un extranjero cuyo arraigo laboral, familiar y social no consta, al que se amenaza con una pena de larga duración, la necesidad de evitar su fuga y su consiguiente sustracción a la acción de la Justicia, hacen necesario el mantenimiento de la medida cautelar adoptada, lo que nos lleva a la desestimación del recurso.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales a tenor de lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La Sala acuerda que, DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación letrada de Alejandro contra el auto dictado en el Juzgado de Instrucción nº 47 de los de esta Capital en las diligencias previas de Procedimiento Abreviado nº 6691/2010, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución con declarción de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Así lo acuerdan, mandan y firman las Ilmas. Sras. Magistradas de la Sala.