Auto Penal Nº 964/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 1919/2016 de 14 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
APELACIÓN ROLLO 1.919/16
JUZGADO DE INSTRUCCION NÚM. DOS DE SANLÚCAR LA MAYOR
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1.482/ 2009
A U T O NÚM. 964 / 2016
ILMOS. SRES.
D. PRESIDENTE:
PEDRO IZQUIERDO MARTÍN
MAGISTRADOS:
D. JUAN ANTONIO CALLE PEÑA
Dª. ENCARNACION GOMEZ CASELLES, ponente.
En la ciudad de Sevilla, a catorce de noviembre de dos mil dieciséis.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, integrada por los Magistrados indicados al
margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra auto de 7 de enero de 2015 dictado en la diligencias
referenciadas acordando el sobreseimiento provisional de las actuaciones cuyo recurso fue interpuesto por
el Procurador D. Antonio Iglesias Monroy, en nombre y representación de D. Vicente . Es parte recurrida el
MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 2 de Sanlúcar la Mayor dictó auto de fecha 7 de enero de 2015 acordando el sobreseimiento provisional de las actuaciones conforme al artículo 641.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de D. Vicente , y seguidos los correspondientes trámites se dio traslado al Ministerio Fiscal que ha interesado su desestimación, elevándose los autos a esta Audiencia donde se formó el rollo y se turnó para la resolución del recurso.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ENCARNACION GOMEZ CASELLES, quien expresa el parecer el Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra el auto de fecha 7 de enero de 2015 alegando la existencia de indicios racionales de criminalidad que aconsejan la continuación de la instrucción por entender que los hechos son constitutivos de un delito societario de los artículos 293 y 295 en concurso con un delito de apropiación indebida del artículo 252 de la Ley Sustantiva, invocando, con carácter previo, la falta de motivación de la resolución impugnada.



SEGUNDO.- Antes de analizar el contenido del recurso debemos recordar, como esta Sala viene señalando en reiteradas resoluciones, que ' la interposición directa del recurso de apelación, al no haber hecho uso la entidad recurrente de la opción prevista en el artículo 766 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de plantear previamente el de reforma o anunciar el de apelación con carácter subsidiario a este último, tiene como consecuencia el que no se ha dado la oportunidad a la Instructora de poder ampliar o matizar los argumentos en los que fundamenta su decisión, lo que parece que hubiera sido más razonable antes interesar en esta alzada la subsanación de dicho defecto que, de admitirse, la consecuencia lógica sería acordar, una vez interesada, su nulidad con los perjuicios que esta conllevaría para la tramitación del procedimiento. Si la queja es porque se entiende que no se ha motivado la resolución por quien debía de hacerlo, no se alcanza a comprender la razón por la que se prescinde de un recurso legal, el de reforma, que es el más indicado para procurar que el defecto se subsane, sin perjuicio de que de no encontrar satisfacción se interponga el de apelación. Téngase en cuenta que, en otro caso, podrían verse comprometidas las facultades revisoras que tenemos encomendadas de lo previamente resuelto, y que no podríamos ejercitar si efectivamente la resolución impugnada careciera de toda motivación.

En cuanto al defecto alegado, se hace constar en la STS 286/2016, de 7 de abril, que podrá considerarse que una resolución vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre cuando la resolución carezca de motivación, es decir, '... no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión...', si bien debe de tenerse en cuenta la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación de que debe entenderse cumplido si la resolución, '... permite conocer el motivo decisorio con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque 'La CE no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial'...'. Prosigue la sentencia dictada refiriendo que '...la motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada...', precisando también que '... la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva 'no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1, 199/96 de 4.6, 20/97 de 10.2)....'.

En este sentido como señala la STS 3471/2015, haciéndose eco de otras anteriores, 'la exigencia de una adecuada fundamentación de la decisión judicial integra, como con reiteración ha proclamado esta Sala y el propio Tribunal Constitucional, de una parte, el cumplimiento del mandato contenido expresamente en el artículo 120.3 de nuestra Constitución, y también, de otra, una manifestación más del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el 24.1 de la misma Carta Magna, en tanto que manifestación esencial del Estado democrático de derecho ( art. 1 CE) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional, apoyada esencialmente en el carácter vinculante que tiene para ésta la Ley, huyendo de soluciones arbitrarias ( art. 117.1 CE) (vid. la STC 55/87, entre otras).

Esa necesidad de motivación cumple diversas finalidades al erigirse, en primer lugar, en garantía para los justiciables mediante la que pueden comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE) ( STC 165/93, por ejemplo), permitiendo, a su vez y con la posibilidad de discusión de tales argumentos, acceder a la vía impugnativa de esa decisión, si de ella se discrepa y, seguidamente, el control por parte de un Tribunal superior del acierto de los argumentos en que se apoya.

Supone, también y de manera quizá aún más importante, que el propio Juzgador reflexione sobre el sentido y validez de su razonamiento, al verse obligado a justificarlo, auxiliándole eficazmente en la honesta búsqueda de la rectitud y justicia de la decisión.

En definitiva, y en concreto en el ámbito de lo Penal, en el que las Resoluciones tienen carácter público, es la Sociedad misma la que, conociendo los argumentos en los que los Tribunales apoyan sus pronunciamientos, percibe los contextos jurisprudenciales en la aplicación de la norma y accede, en su caso, a la posible crítica legítima de los criterios aplicados.

Todo ello, sin embargo, sin que suponga tampoco que el Juez esté obligado a una descripción totalmente exhaustiva del proceso intelectual que le ha llevado a decidir en un concreto sentido, ni que haya de pronunciarse expresamente sobre todos los argumentos esgrimidos por las partes, pues basta con que se conozca, de forma clara e inteligible, el por qué de lo por él resuelto.



TERCERO.- Debe de tenerse en cuenta, antes de analizar la cuestión sometida a nuestra consideración, que la finalidad que el ordenamiento jurídico atribuye a la instrucción penal no es otra que la de aportación de los datos relevantes que respecto de los hechos objeto de la denuncia o querella resultan necesarios para valorar si los mismos poseen trascendencia penal, resultando de aplicación los principios de intervención mínima y subsidiariedad, de tal manera que la acción penal debe reservarse para la preservación y restauración del orden jurídico cuando no existe otro más idóneo o éste no podría resultar eficaz.

En este sentido en la STS núm. 569/2006, de 19 mayo, señala que: 'ha de tenerse en cuenta asimismo que las exigencias de taxatividad de los tipos penales imponen una interpretación de los elementos del tipo objetivo que no amplíe desmesuradamente el campo de la infracción...' y el ATS de 25 de mayo de 2016.

Esta última resolución señala que ' ha de considerarse que los hechos no son constitutivos de delito en aquellos casos en que: a) Los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como esta viene redactada, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente. En estos casos, carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, en ningún modo serían constitutivos de delito.

b) Cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella, no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos.

En este segundo supuesto, una interpretación de la norma que no desconozca el sentido común conduce a sostener que no se justifica la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos meramente sospechosos, por si los mismos pudiesen ser constitutivos de delito, es decir, una investigación prospectiva, sin aportar un indicio objetivo de su realidad de conocimiento propio del querellante. De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia.



CUARTO.- El Instructor en el auto impugnado de fecha 7 de enero de 2015 considera que no aparecen debidamente justificados hechos que pudieran ser constitutivos de un delito societario y de apropiación indebida y el recurrente se alza en apelación por considerar que el querellado, tras surgir desavenencias entre ellos, no utilizaba las cuentas de la sociedad para efectuar ingresos cuantiosos que le reportaba el negoció denominado 'Espartal Flamenco', afirmando que ha solicitado préstamos que no ha pagado, ha cometido irregularidades en la contratación del personal y en el impuesto de sociedades, para solicitar finalmente que se revoque el auto de sobreseimiento y se practiquen las diligencias interesadas, lo que obliga a analizar el resultado de las ya practicas en fase de instrucción para determinar si el material probatorio carece o no de aptitud para generar certeza en el juicio oral.

1.- El querellante, Vicente , constituyó con el querellado, Abelardo , el 16 de abril de 2007, la sociedad de responsabilidad limitada denominada Aires del Aljarafe S.L. con un capital social de 3.006 euros dividido en 3.006 participaciones sociales cuyo objeto social era la explotación de todo tipo de establecimientos hosteleros incluyendo los que cuenten con música y actuaciones en directo.

Cada uno de los socios suscribió el 50% de las participaciones desembolsando su importe y así consta en la escritura de constitución, en la que fue nombrado como administrador único por plazo indefinido al querellado.

2.- Constituida la mercantil y con el fin de poner en funcionamiento el establecimiento denominado 'Espartal Flamenco' sito en la calle Rey Juan Carlos I de Espartinas el querellado, en nombre y representación de la sociedad, suscribió varios préstamos en los que constan como avalistas los socios con sus respectivas parejas.

3.- Con fecha 24 de marzo de 2009 el querellante remitió burofax al querellado solicitando que se convoque a la mayor brevedad posible para evitar incurrir en responsabilidades derivadas del artículo 105 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad civil Junta General Extraordinaria (folio 54) en la que se incluya como orden del día la separación del cargo de Administrador único.

4.- El querellante remitió denuncia a la inspección Provincial de Trabajo y seguridad social con fecha 12 de mayo de 2009 denunciando determinadas irregularidades en la contratación del personal contratado en dicho negocio al que adjuntó un informe realizado el día 8 y 9 de mayo de 2009 para acreditar la actividad que se realiza en el establecimiento indicado y la afluencia de público.

5.- La querella se admitió a trámite el 21 de septiembre de 2009, 6.- El querellado compareció el día 14 de abril de 2010 e intruido de los delitos que se le imputan se acogió a su derecho a guardar silencio.

Pues bien, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se reflejan en la denuncia que encabeza el presente procedimiento, el recurrente no ofrece ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, y que permitan atisbar que efectivamente, como afirma el querellante, el administrador único de la sociedad realizó las diferentes operaciones de crédito con las diferentes entidades con el fin de disponer del dinero de la mercantil para sus propio beneficio o para favorecer a un tercero, como se infiere del recurso interpuesto, puesto que varios contratos de préstamos fueron suscritos por los socios y sus respectivos cónyuges.

En este sentido, como indica la STS 91/2013, de 1 de febrero '... el derecho de información no tiene otro objeto que permitir al socio conocer el estado de salud de sus intereses. Con su definición entre los deberes que delimitan el status socii se persigue asegurar los principios de fidelidad y buena fe como presupuestos para el logro del interés común que, por definición, anima toda forma societaria. Precisamente por ello el derecho mercantil regula de forma precisa los términos de ejercicio de ese derecho...y en el ámbito de las sociedades de responsabilidad limitada, '... salvo disposición contraria de los estatutos, durante ese mismo plazo, el socio o socios (...) que representen al menos el cinco por ciento del capital podrán examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales', y en este caso el denunciante ostenta el 50% de las participaciones sociales.

Continua señalando la sentencia indicada que 'está fuera de dudas que la amenaza de una pena, asociada al incumplimiento de ese deber definido por la legislación mercantil, sólo adquiere sentido cuando se reserva el derecho penal para las formas más graves de obstaculización del ejercicio de aquel derecho.

Las conductas abarcadas por el tipo previsto en el art. 293 del CP no pueden ser definidas a partir de un automatismo en la penalización de todo aquello que no se ajuste a las exigencias del derecho mercantil, sobre todo, cuando éste conoce mecanismos de reparación igual de eficaces y, lo que es más importante, sin los efectos añadidos que son propios de toda condena penal. En definitiva, en la interpretación del tipo penal que sanciona el menoscabo del derecho de información que asiste a todo socio, no cabe una metodología mimética que se desentienda de la verdadera intencionalidad y trascendencia lesiva de la acción imputada al socio incumplidor.

Esta necesidad de una interpretación restrictiva, ajustada a los principios que informan el derecho penal, ha sido destacada por la jurisprudencia de esta Sala. Así nos hemos referido a la relevancia de los derechos básicos de los accionistas que no pertenecen al grupo de control de la sociedad, la gravedad de los ataques de que pueden ser objeto, y la necesidad de una tutela contundente frente a estas agresiones, que sólo puede ser proporcionada por la intervención penal. Sin embargo, asiste la razón a los críticos en la necesidad de restringir los supuestos que justifican la intervención penal, que deben quedar limitados a los comportamientos más abiertamente impeditivos del ejercicio de estos derechos básicos, para diferenciarlos de los supuestos en que lo que se discute es simplemente la suficiencia del modo en que se ha atendido a los derechos de los accionistas, supuestos que están reservados al ámbito mercantil ...' Teniendo en cuenta lo expuesto no podemos considerar injustificada la valoración efectuada por la Instructora que reconduce la resolución de la controversia suscitada, sin necesidad de practicar más diligencias, al correspondiente procedimiento en el orden jurisdiccional civil o mercantil.

En consecuencia la actuación del querellado durante dos años aproximadamente como administrador de la mercantil fue realizada con la autorización del socio recurrente, y no constan datos de la investigación realizada que permitan afirmar que dicha actuación fue realizada en perjuicio de la sociedad para beneficio propio o para favorecer a un tercero, sin perjuicio de las acciones que le pudieran corresponder para reclamar los derechos que le corresponden como socio de la mercantil, puesto que no debemos olvidar que el propio recurrente manifiesta en la querella inicial que 'surgieron desavenencias en torno a la dirección del negocio en mayo de 2007', la entidad fue constituida en abril de ese mismo año y hasta abril de 2009 no consta la solicitud de convocatoria de Junta General Extraordinaria para revocar el nombramiento del querellado como administrador único de la sociedad.

Por tanto, como indica el ATS de 31 de julio de 2013 'se puede establecer una razonable certeza de que el débil material probatorio aportado carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento' En atención a lo expuesto el recurso no puede prosperar

CUARTO.- De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no apreciarse motivos de temeridad o mala fe en el recurrente procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

Por todo ello, este Tribunal acuerda:

Fallo

La Sala acuerda: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Vicente contra el auto de fecha 7 de enero de 2015 dictado por el Juzgado de Instrucción Número 2 de Sanlúcar, confirmando todos sus pronunciamientos y declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de Instrucción con testimonio de lo resuelto para su ejecución.

Verificado lo anterior, archívese el Rollo.

Así lo acuerdan y firman los Magistrados cuyos nombres se han consignado al principio.

DILIGENCIA.- Seguidamente se expide testimonio que se deja unido al Rollo. Doy fe.