Auto Penal Nº 97/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 38/2009 de 12 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

VALENCIA

Rollo penal 38/09

A U T O Nº 97/2009

Excmo. Sr. Presidente

D. Juan Luis de la Rúa Moreno

Iltmos. Sres. Magistrados

D. José Flors Matíes (ponente)

D. Juan Montero Aroca

D. Juan Climent Barberá

D. José Francisco Ceres Montés

En la ciudad de Valencia, a doce de noviembre de dos mil nueve.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 14 de abril de 2005 D. Jose Carlos, concejal del Ayuntamiento de Torrevieja, presentó una denuncia ante la Fiscalía de Alicante en la que manifestaba haber tenido conocimiento, por los medios de comunicación social y por la documentación a la que había tenido acceso en función de su cargo, de determinados hechos en los que había intervenido D. Carlos Miguel, alcalde del mismo Ayuntamiento, y que pudieran ser constitutivos de infracción penal. Tales hechos, según la denuncia, consistían en que: 1) El Sr. Carlos Miguel había adquirido tres fincas rústicas en Almoradí , por precio de 180.000 euros, a las entidades "Giménez Cañizares, S.L." y "Proyectos La Cañada , S.L.", en fecha 5 de julio de 2000; 2) Esas mismas sociedades, que eran propietarias de una parcela de 7.850 metros cuadrados, de uso dotacional público, sita en término de Torrevieja, solicitaron su permuta por otra parcela de 5.986,95 metros cuadrados, de propiedad municipal y de uso residencial, sita en la misma ciudad , lo que fue aprobado por el equipo de gobierno siendo alcalde el Sr. Carlos Miguel ; 3) El 16 de octubre de 2002 el citado Sr. Carlos Miguel vendió a la entidad "Promociones Edén del Mar" aquellas tres fincas rústicas que había adquirido de "Gimenez Cañizares, S.L." y "Proyectos La Cañada" por precio de 5.409.188 euros. Promociones Edén del Mar es la entidad que urbaniza el Sector 22 de Torrevieja, donde está enclavada la parcela que fue permutada por "Giménez Cañizares , S.L." y "Proyectos La Cañada". De lo anterior suponía el denunciante que las operaciones realizadas podrían tratarse de presuntos pagos de favores urbanísticos y que, al estar gobernado el Ayuntamiento de Almoradí por el mismo partido político al que pertenece el Sr. Carlos Miguel , éste podría haber vendido aquellas tres fincas que adquirió, sin recalificación segura, valiéndose de una información obtenida de forma privilegiada.

SEGUNDO.- El Fiscal de Alicante , con fecha 27 de abril de 2005 , remitió el anterior escrito de denuncia al Juzgado de Instrucción Decano de los de Torrevieja, manifestando que se personaba en las Diligencias que se incoaran.

TERCERO.- El asunto fue turnado al Juzgado de Instrucción número 4 de los de Torrevieja que ordenó la incoación de Diligencias Previas (registradas con el número 3.416/2005) y acordó recibir declaración al denunciante. En el acto de esa declaración, que tuvo lugar el 26 de julio de 2005, el denunciante aportó copia de todos los documentos y de todas las noticias aparecidas en la prensa a los que hacía referencia en el escrito de denuncia que había presentado ante la Fiscalía.

Luego se recibió declaración a D. Carlos Miguel, en calidad de imputado , lo que tuvo lugar el día 28 de octubre de 2005, aportándose por el mismo en dicho acto copia de todos los documentos que consideró oportunos para justificar los hechos por él alegados.

Posteriormente, a solicitud del Ministerio Fiscal, se fue aportando a las actuaciones una gran cantidad de documentación bancaria, contable y administrativa relativa a los hechos objeto de investigación.

CUARTO.- Por auto de fecha 1 de octubre de 2009 el Juzgado de Instrucción número 4 de los de Torrevieja, después de oír al Ministerio Fiscal, acordó inhibirse del conocimiento del asunto y remitir las actuaciones originales esta Sala de lo civil y penal, junto con una exposición razonada, por entender que los hechos objeto de las Diligencias Previas que instruía podrían ser constitutivos de un delito de cohecho del artículo 420 del Código Penal en el que podía haber tenido intervención personal D. Carlos Miguel , aforado ante este Tribunal por su condición de Diputado en las Cortes Valencianas.

QUINTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala y formado el correspondiente rollo con designación de ponente, se acordó oír al Ministerio Fiscal , dándole vista de las Diligencias Previas, para que informara acerca de la relevancia penal de los hechos objeto del procedimiento y sobre la competencia de esta Sala para conocer de los mismos. Por el Ministerio público se emitió informe en el que se concluye lo siguiente: "El Juzgado de Instrucción 4 de Torrevieja eleva exposición a esta Sala en sus D.P. 3416/05 por si corresponde conocer a la misma de las actuaciones penales que se siguen contra el Alcalde de Torrevieja, que es Diputado Autonómico.- Entiende el Juzgado que hay indicios de la comisión por el Alcalde de un delito de cohecho del art. 420 del C. Penal .- Narra una serie de actuaciones de permutas de fincas, compras de fincas, ventas, actuaciones urbanísticas... y llega al núcleo de la cuestión: el Alcalde compró tres fincas rústicas en 1997 por 180.000 euros y las vendió en 2002 por 5.409.188 euros.- La compra se hizo a empresas que permutaron un terreno por otro del Ayuntamiento de Torrevieja.- La venta la hizo a una empresa a quien el referido Ayuntamiento adjudicó la urbanización de la finca del Ayuntamiento adquirida por permuta.- Las tales fincas rústicas están en el Municipio de Almoradí.- De esa diferencia dineraria infiere el Juzgado que hubo actuación irregular del Alcalde en la permuta y en la adjudicación urbanística.- El Alcalde al declarar señala que la diferencia de precio se funda en el desarrollo urbanístico de la zona y que su actuación siempre fue correcta.- Solo declara un testigo, el denunciante, y el resto de lo actuado es documental bancaria, empresarial y administrativa del Ayuntamiento.- El proceso se inicia por una denuncia que indica que se ha cometido un delito de información privilegiada , al recibir datos urbanísticos el imputado del Municipio de Almoradí que está aprobando un nuevo Plan General de Ordenación Urbana.- La exposición del Juzgado recoge datos objetivos aceptados por el imputado y acreditados documentalmente.- Otra cosa es la calificación penal de esos hechos y la intervención en ellos del imputado.- La permuta y la adjudicación urbanística se acuerdan y conceden por el Ayuntamiento en Pleno del Municipio de Torrevieja , no por el Alcalde.- No consta que el imputado recibiera información privilegiada del Municipio de Almoradí.- No cabe señalar la posible comisión de un delito de cohecho del art. 420 C. Penal ya que el Alcalde no podía ejecutar por sí solo los actos que corresponden al Ayuntamiento en Pleno.- No se puede descartar que el aumento del precio de las fincas rústicas se debiera a perspectivas urbanísticas favorables.- No se ha practicado prueba testifical de las partes intervinientes en las transacciones de compra y venta ni sobre la posible información privilegiada ni sobre posibles presiones del imputado como Alcalde sobre los Concejales de su Ayuntamiento para que aprobaran la permuta y la adjudicación urbanística.- Es posible, como desarrollo argumental, que existiera delito del art. 428 (tráfico de influencias) o del art. 442 (información privilegiada) o ambos, todos del C. Penal, pero no se ha investigado en ese sentido.- Existen sospechas que no van más allá.- Con todo lo actuado no hay indicios, por ahora, de delito cometido por el imputado aforado y por ello y por ahora no cabe aceptar la competencia , salvo hallazgos futuros."

SEXTO.- Por la representación procesal de D. Carlos Miguel, a quien se confirió audiencia a los mismos fines, se alegó que no existiendo indicio racional de la comisión de delito alguno por el mismo, no resultaba procedente la asunción de competencia por esta Sala para el conocimiento de los hechos objeto del procedimiento, y se solicitó que se devolvieran las actuaciones al juzgado de Instrucción para que por el mismo se acordara el sobreseimiento y archivo de las diligencias.

SÉPTIMO.- Los hechos que indiciariamente se desprenden de las Diligencias instruidas por el Juzgado de Instrucción número 4 de los de Torrevieja son los siguientes:

A) D. Carlos Miguel y su esposa compraron en el mes de marzo de 1997 a "Giménez Cañizares, S.L." y "Proyectos La Cañada, S.L." una finca rústica, que constituye una unidad integrada por tres fincas registrales, sita en el término municipal de Almoradí , por precio de treinta millones de pesetas, de las que se pagaron cinco millones a la firma del contrato y otros diez millones en diciembre de 1998. Los quince millones de pesetas restantes, que debían abonarse en diciembre de 1999, se declararon recibidos por los vendedores al otorgarse la escritura pública de compraventa, lo que tuvo lugar el 5 de junio de 2000. El Sr. Carlos Miguel estuvo dedicando esa finca a la explotación agrícola.

B) Esas mismas sociedades vendedoras de la finca anteriormente referida solicitaron del Ayuntamiento de Torrevieja, en septiembre de 1997, la permuta de una parcela de su propiedad , de 7.850 metros cuadrados, sita en término de Torrevieja y clasificada como zona de uso dotacional público (docente y aparcamientos), por otra parcela de propiedad municipal sita en el mismo término, clasificada como de uso residencial y de una extensión de 5.986,95 metros cuadrados , que tiempo atrás había sido cedida por esas mismas entidades al Ayuntamiento de Torrevieja, en concepto de cesión del 15% de aprovechamiento, en el desarrollo de un Plan Parcial de dicha población denominado S-22.

Lo ocurrido con posterioridad fue lo siguiente: El Arquitecto Municipal informó favorablemente esa permuta en 3 de febrero de 1998; el Concejal de Urbanismo consideró oportuno aceptar la propuesta de permuta; el Secretario del Ayuntamiento la informó favorablemente en 23 de agosto de 1999; la Comisión de Urbanismo, presidida por el Alcalde , aceptó la permuta el 21 de septiembre de 1999 con el voto favorable de la mayoría y la abstención de tres concejales de la oposición; el Pleno del Ayuntamiento aprobó la permuta el 6 de octubre de 1999 con el voto favorable de la mayoría; la oposición impugnó luego el acuerdo ante el Pleno, que desestimó esa impugnación; finalmente, la escritura de permuta se otorgó en 11 de julio de 2000.

En las Diligencias Previas constan documentos que acreditan haberse realizado otras permutas por el ayuntamiento de Torrevieja en distintas ocasiones.

C) En 22 de abril de 2002 D. Carlos Miguel y su esposa vendieron a "Promociones Edén del Mar" aquella finca rústica sita en Almoradí que compraron en el año 1997, por precio de 5.409.188 euros que se convino abonar del siguiente modo: Una primera cantidad de 601.012 euros, mediante la entrega de un cheque librado por ese mismo importe, que se aplicó por los vendedores al pago del precio por la compra , a esa misma entidad y en la misma fecha, de otra finca rústica sita en San Miguel de Salinas, que adquirieron para dedicarla a explotación agrícola y a su recreo; y el resto, mediante la entrega de diez pagarés con vencimientos anuales sucesivos, el último de ellos en 2012. El la primera copia de la escritura pública de compraventa se extendió una diligencia por el Liquidador del impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales en la que se hacía constar que había sido ingresada la cantidad de 426.718,60 euros en tal concepto , según carta de pago número 3776 de fecha 3 de junio de 2000.

La compradora "Promociones Edén del Mar" era la entidad urbanizadora del Plan Parcial S-22 de Torrevieja, a la que le había sido adjudicado por acuerdo del Ayuntamiento de la citada localidad de fecha 2 de octubre de 1995. La calificación de las tres fincas registrales, sitas en Almoradí, que fueron vendidas por el Sr. Carlos Miguel y su esposa a "Promociones Edén del Mar" era en el momento de la venta, y seguía siendo en el año 2005, la de suelo no urbanizable común, no constando su actual calificación.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 73.3, a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con lo establecido en el artículo 23 del Estatuto de Autonomía de la comunidad Valenciana, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril , no ofrece ninguna duda en cuanto a la competencia de esta Sala para la instrucción y el enjuiciamiento de las causas penales que deban seguirse por hechos de significación delictiva que resulten imputables a quienes ostenten la cualidad de diputado en las Cortes Valencianas. Pero para la asunción de esa competencia no basta con que se haya formulado una denuncia contra una persona aforada , ni tampoco con que, con ese motivo, se hayan tramitado unas Diligencias Previas por un Juzgado de Instrucción en averiguación de los hechos denunciados, sino que, en este último caso, resulta imprescindible que del contenido de esas Diligencias Previas se desprenda la existencia de unos hechos que revistan caracteres de delito y la de unos indicios racionales que permitan inferir con fundamento que la persona aforada ha intervenido en su comisión.

En el caso presente, las diligencias de investigación practicadas hasta el momento por el Juzgado de Instrucción que ha remitido las actuaciones a esta Sala, sólo permiten concluir que el denunciado D. Carlos Miguel y su esposa han realizado una ventajosísima operación de venta de una finca rústica , comprada cinco años atrás y dedicada por ellos a la explotación agrícola, que les ha reportado una extraordinaria ganancia, y que tanto la compra como la venta se han convenido con unas sociedades que se dedican a la actividad urbanística en el término municipal del que el Sr. Carlos Miguel es Alcalde y en cuyo ejercicio han solicitado y obtenido del Pleno del Ayuntamiento que dicho señor preside determinados acuerdos relativos a esa misma actividad: una de ellas, la permuta de una finca de su propiedad por otra de propiedad municipal en el año 2000, y la otra, la adjudicación de la condición de entidad urbanizadora de un Plan Parcial (en el que está incluida la finca permutada) en el año 1995.

Como pone de relieve el Ministerio Fiscal en su informe, de las actuaciones hasta ahora practicadas no se desprende ningún dato objetivo que permita sostener con fundamento que la beneficiosa operación de compra y posterior venta de aquella finca por parte del Sr. Carlos Miguel y de su esposa tuviera su origen en una información privilegiada en la que concurran los requisitos del tipo descrito en el artículo 442 del Código Penal ; tampoco consta ningún dato del que se desprenda la existencia de indicios acerca de posibles presiones del denunciado, como Alcalde de Torrevieja, sobre los Concejales de su ayuntamiento para que aprobaran la permuta del año 2000 y la adjudicación urbanística del año 1995 a las que antes se ha hecho referencia (lo que podría integrar , en su caso, un posible delito de tráfico de influencias del artículo 428 del mismo Código ); y tampoco los hay acerca de la hipotética recepción, por parte del Alcalde denunciado, de alguna dádiva o del ofrecimiento que se le hiciera de alguna promesa, susceptible de incardinarse en alguno de los tipos de delito de cohecho que se describen en los artículos 420 , 425 o 426 del Código Penal .

Aquella diferencia tan exagerada entre el precio de la compra y el precio de la venta de las tres fincas registrales de referencia (que se multiplicó por treinta al cabo de cinco años) , unida a la circunstancia de que sea el Alcalde de un determinado municipio quien realice esa lucrativa operación a título particular con unas entidades dedicadas a la actividad urbanística en el propio municipio cuyo Ayuntamiento preside, podrían ofrecer la apariencia de una operación especulativa obtenida con ventaja o de un privilegiado aprovechamiento de circunstancias conocidas por el favor de un tercero o facilitadas por la mediación de quienes tienen interés en la política urbanística municipal. Pero lo bien cierto es que todas esas conjeturas de quien así lo pudiera percibir, no responden, como dice el Ministerio Fiscal en su informe, sino a meras sospechas que no van más allá y que carecen, por ahora, de cualquier soporte indiciario.

SEGUNDO.- Al no desprenderse de las diligencias practicadas hasta ahora por el Juzgado la existencia de indicios sobre la posible comisión de un determinado delito por parte del denunciado Sr. Carlos Miguel , se ha de concluir que no concurren por el momento los presupuestos determinantes de la atribución de competencia a esta Sala para exigir responsabilidad penal a una persona aforada, por lo que procede acordar la devolución de las actuaciones al Juzgado que las ha remitido a fin de que por el mismo, como órgano competente, se practiquen las diligencias que sean esenciales para determinar la tipicidad penal de los hechos denunciados, y sólo en el caso de que, por el resultado de la investigación, aparecieran indicios racionales que permitan imputar unos concretos hechos delictivos a la persona aforada ante este tribunal, acuerde lo procedente elevando la oportuna exposición razonada; o resuelva, en su caso , lo que corresponda conforme a lo establecido en el artículo 779.1, 1ª en relación con el artículo 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si es que entendiera, después de practicadas las diligencias pertinentes , que concurre alguno de los supuestos que en este último precepto se contemplan.

Sin perjuicio de las plenas facultades decisorias que en ese sentido competen al referido juzgado , esta Sala debe precisar lo siguiente: 1.º) La existencia de sospechas no permite mantener abierto un proceso indefinidamente, siendo de advertir que en el caso presente la causa se inició en el año 2005 y al día de hoy no se han evidenciado por la actuación del Juzgado datos objetivos que permitan fundar un juicio de probabilidad acerca de la comisión de una concreta infracción criminal; 2.º) Las diligencias de investigación a practicar, atendida la existencia de esas sospechas , no pueden consistir en una pesquisa general encaminada a la búsqueda de cualquier hecho punible que pudiera descubrirse , sino que deben ser las esenciales para la comprobación de los hechos objeto de la denuncia que dio lugar a la formación de la causa; 3.º) En el caso examinado, además de las diligencias que el Juez de Instrucción considere conducentes a esa finalidad y de aquellas otras que sugiere el Ministerio Fiscal en el informe emitido ante esta Sala, relativas a las transacciones de compra y venta y a la averiguación de si ha podido existir un uso de información privilegiada o un tráfico de influencias, parece que podrían resultar de utilidad para el esclarecimiento de los hechos las que permitieran conocer cuál era el precio de venta en el año 1997 y en el año 2002 de otras fincas de semejantes características y análoga ubicación que las que fueron objeto de aquella lucrativa operación de compra y posterior venta realizada por el denunciado; cuál fue el origen del dinero con el que se haya abonado el impuesto correspondiente al incremento patrimonial obtenido por el denunciado como consecuencia de la venta de esa finca de Almoradí; y cuál fue el origen del dinero y el medio de pago utilizado para el abono de los quince millones de pesetas correspondientes al último plazo de la compra de esa finca.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Se declara la falta de competencia objetiva de este Tribunal para conocer de los hechos a los que se refiere la exposición razonada y que se contienen en las Diligencias Previas 3416/2005 del juzgado de Instrucción número 4 de los de Torrevieja , a cuyo Juzgado serán devueltas para que, como órgano competente, practique las diligencias encaminadas a concretar la existencia de los hechos punibles que dieron lugar a la formación de la causa; y en el caso de que, por el resultado de la investigación , aparecieran indicios racionales que posibiliten imputar unos concretos hechos delictivos a determinada persona aforada ante este tribunal , acuerde lo procedente elevando la oportuna exposición razonada con testimonio de lo actuado; o resuelva, en su caso, lo que corresponda acerca del sobreseimiento provisional de la causa, conforme a lo establecido en el artículo 779.1, 1ª en relación con el artículo 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , si es que entendiera, después de practicadas las diligencias pertinentes, que concurre alguno de los supuestos que en este último precepto se contemplan.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a la parte comparecida en el rollo de Sala, con la advertencia relativa al recurso de súplica que contra la misma puede interponer, ante este Tribunal, en el plazo de tres días, y una vez firme archívese el rollo.

Así por este su auto lo acuerdan y mandan los expresados señores, de lo que yo, el Secretario , doy fe.